楊得兵

(河南商業(yè)高等?？茖W(xué)校，河南鄭州 450044)

論前期物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人之認(rèn)定
——一個(gè)合同示范文本引起的思考

楊得兵

(河南商業(yè)高等?？茖W(xué)校，河南鄭州 450044)

《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十一條規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人為開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)。但《北京市前期物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)》卻主張，業(yè)主作為甲方將前期物業(yè)管理委托給開發(fā)商，開發(fā)商作為乙方承擔(dān)前期物業(yè)管理的責(zé)任，提供前期物業(yè)服務(wù)。因此，此二者在合同當(dāng)事人問題上就產(chǎn)生了分歧。然而，無論從學(xué)理上分析，還是從實(shí)踐的層面考察，第二十一條的規(guī)定均具合理性。

前期物業(yè)服務(wù)合同;當(dāng)事人;《北京市前期物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)》;經(jīng)營(yíng)范圍

一、問題的提出

前期物業(yè)服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人是誰(shuí)，在2003年《物業(yè)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《條例》)頒布以后，已形成定論?！稐l例》第二十一條規(guī)定:“在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同?！睆脑摋l來看，前期物業(yè)服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人限定為房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)，而業(yè)主是不包括在內(nèi)的。在這種模式中，開發(fā)商是前期物業(yè)管理的委托方，而物業(yè)服務(wù)企業(yè)是受托方，提供物業(yè)服務(wù)。對(duì)第二十一條的規(guī)定，學(xué)界鮮有疑義，簽約實(shí)踐中也基本照此操作。之所以再次提出這個(gè)問題，是緣于北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)與工商行政管理局聯(lián)合修訂，并于2010年10月1日啟用的《北京市前期物業(yè)服務(wù)合同(示范文本)》(以下稱《示范文本》)。該《示范文本》要求，前期物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人一方為業(yè)主，另一方為開發(fā)商，物業(yè)服務(wù)企業(yè)被排除在外。

顯然，在前期物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人的定位問題上，《示范文本》與《條例》第二十一條產(chǎn)生了沖突，同時(shí)也形成了兩種不同的做法。雖然合同的成立與生效和當(dāng)事人是否采用示范文本并無直接關(guān)系［1］，但合同示范文本具有引導(dǎo)、示范作用，既可以是經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)性的力量，也可以是精神利益引導(dǎo)性、示范性的力量，也可以兼具經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)性和精神利益引導(dǎo)性、示范性的力量［2］。這無疑會(huì)影響人們的合同訂立實(shí)踐，且可能再次引起前期物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人資格的混亂。那么，以上兩種做法，到底孰是孰非，《示范文本》的做法在學(xué)理上是否講得通，《條例》第二十一條規(guī)定的理論基礎(chǔ)是什么，都需要作出具體的分析。

二、對(duì)《示范文本》主張之質(zhì)疑

《示范文本》將前期物業(yè)服務(wù)合同的主體界定為業(yè)主與開發(fā)商，就意味著在前期物業(yè)管理階段，由業(yè)主作為甲方直接委托開發(fā)商實(shí)施前期物業(yè)管理，開發(fā)商作為乙方承擔(dān)前期物業(yè)管理責(zé)任，提供前期物業(yè)服務(wù)。《示范文本》這樣做的主要理由是避免過去開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間的推諉扯皮，保護(hù)業(yè)主在前期物業(yè)管理中的利益，其出發(fā)點(diǎn)是善意的。但若從學(xué)理上作深層次的分析，《示范文本》有違立法精神和相關(guān)原則，最終也無法保障業(yè)主的物業(yè)管理利益。

(一)《示范文本》不恰當(dāng)?shù)匾龑?dǎo)了一些房地產(chǎn)企業(yè)超出經(jīng)營(yíng)范圍外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

《公司登記管理?xiàng)l例》第十五條規(guī)定:“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。”房地產(chǎn)企業(yè)是具有企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)該遵守上述規(guī)定。對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)而言，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)應(yīng)是章程必須載明并依法登記之事項(xiàng)，此自不待言。那么，是否每一個(gè)房地產(chǎn)企業(yè)都務(wù)必在章程中規(guī)定并登記物業(yè)管理之事項(xiàng)呢?答案當(dāng)然是否定的。從掌握的一些房地產(chǎn)企業(yè)的章程來看，有些房地產(chǎn)企業(yè)的章程記載及登記的經(jīng)營(yíng)范圍中包含物業(yè)管理，如北京市大龍偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司、保利房地產(chǎn)(集團(tuán))股份有限公司等。但有些并不涉及物業(yè)管理，如北京天鴻寶業(yè)房地產(chǎn)股份有限公司、北京恒鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司、北京聯(lián)星房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司等。我國(guó)《民法通則》第四十二條、《公司法》第十一條規(guī)定，企業(yè)法人或公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。依這些規(guī)定推理，如果在經(jīng)營(yíng)范圍中未登記物業(yè)管理事項(xiàng)的房地產(chǎn)企業(yè)從事了物業(yè)管理(包括所謂業(yè)主委托的前期物業(yè)管理)，那么這些企業(yè)實(shí)際上是從事了經(jīng)營(yíng)范圍外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，《示范文本》不加區(qū)分地籠統(tǒng)規(guī)定房地產(chǎn)企業(yè)接受業(yè)主對(duì)于前期物業(yè)管理的委托，無疑是引導(dǎo)、鼓勵(lì)某些企業(yè)實(shí)施超越經(jīng)營(yíng)范圍外的經(jīng)營(yíng)行為。

我國(guó)民法所謂企業(yè)法人的經(jīng)營(yíng)范圍，相當(dāng)于外國(guó)民法上所謂法人目的［3］。因此，法人目的外的行為，在我國(guó)則具體表現(xiàn)為超越經(jīng)營(yíng)范圍外的行為。在一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期，我國(guó)于實(shí)務(wù)上主張凡超越經(jīng)營(yíng)范圍(即法人目的)的行為一律無效。這樣操作顯然不利于維護(hù)交易安全。有鑒于此，我國(guó)立法政策對(duì)此作出了調(diào)整，司法解釋亦有從寬或放松之趨勢(shì)。如《合同法解釋(一)》第十條規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。這些規(guī)定完全符合現(xiàn)代法人制度之立法潮流，有利于保護(hù)交易安全［4］。這樣看來，《示范文本》的做法似乎并沒有什么不妥之處，因?yàn)槠髽I(yè)實(shí)施的超越經(jīng)營(yíng)范圍外的行為同樣被賦予了法律效力。但是，必須要說明的是，對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍外行為給予效力，是在保護(hù)交易安全之法律價(jià)值指引下的一種補(bǔ)正措施，其目的不在于鼓勵(lì)企業(yè)任意突破經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！妒痉段谋尽纷鳛橐环N官方推出的文件(雖然不是規(guī)范性文件)，在明確知曉某些房地產(chǎn)企業(yè)沒有進(jìn)行物業(yè)管理登記的情況下，卻鼓勵(lì)誘導(dǎo)它們超出經(jīng)營(yíng)范圍從事物業(yè)管理，這是有違立法精神的。再者，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)行為通過登記經(jīng)營(yíng)范圍加以限制，體現(xiàn)了法律對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。干預(yù)的原因或基于宏觀調(diào)控，如調(diào)整生產(chǎn)力布局、稅收，或基于社會(huì)資源的合理配置，抑或基于消費(fèi)者利益的保護(hù)，以期建立一種良性互動(dòng)的社會(huì)秩序。如果鼓勵(lì)企業(yè)任意超出經(jīng)營(yíng)范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不但與立法精神相悖，而且上述價(jià)值、目的也無從實(shí)現(xiàn)。單從保護(hù)消費(fèi)者利益的角度考察，一個(gè)不具備從事物業(yè)管理所必需的專業(yè)人才、專業(yè)知識(shí)技能及管理服務(wù)經(jīng)驗(yàn)的房地產(chǎn)企業(yè)接受業(yè)主對(duì)前期物業(yè)管理的委托，業(yè)主的物業(yè)管理利益是無法保障的。這就違背了《示范文本》保護(hù)業(yè)主利益的初衷。

(二)房地產(chǎn)企業(yè)從事自己開發(fā)項(xiàng)目的前期物業(yè)管理，有違“建管分離”的原則

簡(jiǎn)單而言，所謂“建管分離”，其基本內(nèi)涵是指房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理的分離，房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)的商品房項(xiàng)目，不能由自己實(shí)施物業(yè)管理。實(shí)踐證明，自建自管不利于減少開發(fā)遺留問題，不能明確劃分開發(fā)單位與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的責(zé)任界限［5］。因此，多年來，我國(guó)一直提倡“建管分離”的原則，積極推行房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理二者的制度分立，竭力打破開發(fā)商和物業(yè)服務(wù)企業(yè)這對(duì)“父子兵”形成的“父建子管”、“建管不分”的壟斷市場(chǎng)狀態(tài)，促進(jìn)房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理行業(yè)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)?！稐l例》第二十四條第一款規(guī)定:“國(guó)家提倡建設(shè)單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)管理企業(yè)。”雖然此款只是一條倡導(dǎo)性規(guī)定，但確立了一種導(dǎo)向，即要逐步實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理的分業(yè)經(jīng)營(yíng)?！稐l例》第二十四條第二款規(guī)定:“住宅物業(yè)的建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè);投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)?！比绻f《條例》第二十四條第一款只是一種宣示性的規(guī)定，那么，《條例》第二十四條第二款的規(guī)定則具有強(qiáng)制性。也就是說除少數(shù)經(jīng)批準(zhǔn)的特殊情況可協(xié)議選聘外，對(duì)于住宅物業(yè)，前期物業(yè)管理階段的物業(yè)服務(wù)企業(yè)必須由房地產(chǎn)企業(yè)以招投標(biāo)的方式選聘［6］。在此行業(yè)及制度背景下，《示范文本》主張開發(fā)商從事前期物業(yè)管理，則又回到了“建管不分”的老路，這既不利于維護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理利益，也有礙房地產(chǎn)行業(yè)與物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

三、《條例》第二十一條規(guī)定的合理性之解釋

前期物業(yè)管理法律關(guān)系主要涉及三方利益主體:開發(fā)商、業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)。在此，有必要將三個(gè)利益主體按“一方當(dāng)事人——對(duì)方當(dāng)事人”的模式兩兩排列組合，然后再作考察。第一，業(yè)主——開發(fā)商;第二，業(yè)主——物業(yè)服務(wù)企業(yè);第三，開發(fā)商——物業(yè)服務(wù)企業(yè)。對(duì)于第一種情況，上文已經(jīng)給出了否定的答案，不再贅述。這樣一來，前期物業(yè)服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人要么是業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)，要么是開發(fā)商與物業(yè)服務(wù)企業(yè)，二者必居其一。不難發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為前期物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人，地位是固定不變的。那么，業(yè)主與開發(fā)商，到底哪個(gè)有資格成為前期物業(yè)服務(wù)合同的另一方當(dāng)事人呢?上文提到，《條例》第二十一條將前期物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人確定為物業(yè)服務(wù)企業(yè)，另一方為開發(fā)商，而不是業(yè)主。筆者認(rèn)為，無論在理論上，還是在可操作性上，此規(guī)定都具有合理性。

(一)基于合同訂立規(guī)則和招投標(biāo)制度的分析

我國(guó)《合同法》第十三條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾的方式?！贝藯l規(guī)定了合同成立的基本規(guī)則，即合同成立要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段。另外，《合同法》第十三條還有一個(gè)隱含之意:要約人與受要約人是合同的當(dāng)事人。我們知道，要約是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示［7］。其中發(fā)出要約的一方當(dāng)事人為要約人，接收要約的對(duì)方當(dāng)事人為受要約人(俗稱承諾人)。因此，合同一旦成立，要約人與受要約人就理所當(dāng)然地成為合同的雙方當(dāng)事人。

上文已經(jīng)談到，我國(guó)物業(yè)管理實(shí)行招投標(biāo)制度。物業(yè)管理實(shí)施招投標(biāo)制度，不僅能打破物業(yè)管理的壟斷經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)物業(yè)管理行業(yè)的優(yōu)勝劣汰，而且有助于提高物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)水平，培育和完善物業(yè)管理市場(chǎng)［8］。所謂物業(yè)管理招投標(biāo)，實(shí)際上是物業(yè)的招標(biāo)人通過一系列措施從眾多投標(biāo)人中選擇中標(biāo)人并與之簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同的過程。從整體上看，前期物業(yè)管理招投標(biāo)是一個(gè)十分復(fù)雜的過程。從建立招標(biāo)機(jī)構(gòu)到簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同，其間要經(jīng)歷約十個(gè)環(huán)節(jié)，需要耗費(fèi)大量的時(shí)間、人力、物力及財(cái)力。在前期物業(yè)管理階段，在首次業(yè)主大會(huì)尚未召開，業(yè)主委員會(huì)還未建立的情況下，前期物業(yè)管理招投標(biāo)的工作只能由開發(fā)商組織實(shí)施，并由其負(fù)擔(dān)招投標(biāo)所需的高額成本。前期物業(yè)管理招投標(biāo)的核心操作程序可分為四個(gè)階段，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)及簽訂合同。首先，開發(fā)商作為招標(biāo)人，向社會(huì)公開發(fā)布招標(biāo)公告，吸引潛在的投標(biāo)人參加競(jìng)投。其次，符合相應(yīng)資質(zhì)條件的物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為投標(biāo)人，根據(jù)招投標(biāo)文件確定的各項(xiàng)管理服務(wù)要求和標(biāo)準(zhǔn)及其他情況，編制投標(biāo)文件，參與投標(biāo)活動(dòng)。再次，開發(fā)商通過主持開標(biāo)、評(píng)標(biāo)活動(dòng)，確定前期物業(yè)管理的中標(biāo)人。最后，投標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同。

用合同訂立的相關(guān)理論來審視招投標(biāo)的過程，在法律性質(zhì)上，開發(fā)商的招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)，目的是希望潛在的投標(biāo)人(物業(yè)服務(wù)企業(yè))向自己發(fā)出要約。物業(yè)服務(wù)企業(yè)的投標(biāo)文件為要約，希望開發(fā)商接受并締結(jié)合同。開發(fā)商決定中標(biāo)人為承諾，并要向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書。因此，中標(biāo)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)為要約人，而開發(fā)商為受要約人。前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)該在要約人與受要約人之間簽訂，結(jié)合上文的分析，我們可以看到，開發(fā)商應(yīng)理所當(dāng)然地成為前期物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人。

(二)基于產(chǎn)權(quán)理論及實(shí)際操作層面的分析

前期物業(yè)服務(wù)合同訂立的時(shí)間看似是一個(gè)無關(guān)緊要的問題，其實(shí)不然，它對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人的確定具有重要意義。前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)該何時(shí)訂立才合理，這需要具體分析。我們知道，業(yè)主在入住后就要有物業(yè)服務(wù)，而物業(yè)服務(wù)又是按照合同的約定來提供。因此，訂立前期物業(yè)服務(wù)合同的事宜至少應(yīng)該在業(yè)主入住前就已經(jīng)完成。否則，在業(yè)主入住后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)就無法開展實(shí)際工作。進(jìn)一步推理，在業(yè)主入住前又可以分為兩個(gè)時(shí)間段，一是房屋出售之前，二是房屋開始出售之后到業(yè)主入住之前。以住宅物業(yè)為例，對(duì)于現(xiàn)房而言，由于房屋出售與業(yè)主入住之間的時(shí)間間隔很短，再加上業(yè)主在入住后就要有物業(yè)服務(wù)，因此，訂立前期物業(yè)服務(wù)合同的事宜在房屋出售之前就應(yīng)該完成，只有如此，物業(yè)服務(wù)企業(yè)方能依據(jù)合同提供服務(wù)，如裝修管理、日常管理服務(wù)等。但是，房屋在出售之前，購(gòu)房人此時(shí)還尚未成為“業(yè)主”，開發(fā)商是物業(yè)的唯一的真正的業(yè)主。按照建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，開發(fā)商當(dāng)然有權(quán)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并與之簽訂前期物業(yè)管理合同，成為前期物業(yè)服務(wù)合同的一方當(dāng)事人。

對(duì)期房而言，從房屋出售到業(yè)主入住間隔時(shí)間較長(zhǎng)。此時(shí)，似乎只要保證訂立前期物業(yè)服務(wù)合同的相關(guān)事宜在業(yè)主入住前完成就可以了，而不問簽約時(shí)間是在房屋出售之前，還是在房屋開始出售之后到業(yè)主入住之前。如果簽約時(shí)間在房屋出售之前，則與現(xiàn)房一樣，不再重復(fù)解釋。那么，前期物業(yè)服務(wù)合同的簽約時(shí)間能否確定在房屋開始出售之后到業(yè)主入住之前這段時(shí)間內(nèi)呢?籠統(tǒng)地看，似乎可以，其實(shí)不然。一方面，正如前文所述，招投標(biāo)活動(dòng)需要耗費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間;另一方面，即使選聘了物業(yè)服務(wù)企業(yè)，在業(yè)主正式入住之前，物業(yè)服務(wù)企業(yè)還有很多工作要完成，如建立物業(yè)管理機(jī)構(gòu)、制定管理制度、管理服務(wù)人員的招聘和培訓(xùn)、物業(yè)接管驗(yàn)收、物業(yè)裝修管理等等，這些工作也需要花費(fèi)許多時(shí)間。以上工作在房屋開始出售之后至業(yè)主入住之前這段時(shí)間內(nèi)顯然是無法完成的，或者說無法從容進(jìn)行。因此，對(duì)期房而言，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘和前期物業(yè)服務(wù)合同的簽訂應(yīng)該在房屋出售之前就應(yīng)該完成，所以根據(jù)上文對(duì)現(xiàn)房的分析，對(duì)期房而言，開發(fā)商仍然有權(quán)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并與之簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同。曾經(jīng)有學(xué)者提出這樣的觀點(diǎn)，在房屋出售前，可以由開發(fā)商代理業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。從產(chǎn)權(quán)理論看，在房屋出售之前，當(dāng)購(gòu)房人還不是“業(yè)主”的情況下，委托人是不確定的或是不存在的，代理關(guān)系自然也就無法確立了。

綜上所述，無論是現(xiàn)房還是期房，前期物業(yè)服務(wù)合同的訂立應(yīng)該在房屋出售之前就已經(jīng)完成，實(shí)踐中也基本這樣操作。同時(shí)，前期物業(yè)服務(wù)合同將成為開發(fā)商與購(gòu)房人簽訂的房屋買賣合同的組成部分。因此，在這種條件下，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)相對(duì)的另一方當(dāng)事人只能是開發(fā)商。

四、余論

從比較研究的視角考察，在前期物業(yè)管理階段，考慮到房地產(chǎn)企業(yè)是物業(yè)小區(qū)的開發(fā)建設(shè)者，同時(shí)也是物業(yè)小區(qū)的設(shè)立者或發(fā)起者［9］，美國(guó)亦強(qiáng)調(diào)開發(fā)商對(duì)前期物業(yè)管理的管理控制權(quán)，如選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)、確定服務(wù)費(fèi)、車位費(fèi)等。為達(dá)此目的，美國(guó)在法律中賦予房地產(chǎn)企業(yè)以三重(三倍)投票權(quán)，這樣使開發(fā)商有足夠的投票權(quán)可以選舉出多數(shù)的董事會(huì)成員，形成對(duì)董事會(huì)的控制［10］。但是，如此操作亦帶來開發(fā)商濫用權(quán)利的問題。于是，美國(guó)通過法律對(duì)開發(fā)商的行為加以規(guī)制，如明確開發(fā)商向業(yè)主移交物業(yè)小區(qū)控制權(quán)的條件、時(shí)間，明確規(guī)定業(yè)主有權(quán)終止開發(fā)商代表業(yè)主簽訂的任何協(xié)議等［11］。我國(guó)明確了開發(fā)商在前期物業(yè)管理中的主導(dǎo)地位之后，同樣會(huì)帶來上述問題。為防止開發(fā)商利用優(yōu)勢(shì)地位損害業(yè)主的利益，我國(guó)在制度上也做出了一定的安排，如《條例》第二十五條規(guī)定:“建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同應(yīng)當(dāng)包含前期物業(yè)服務(wù)合同約定的內(nèi)容。”也就是說，前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，須經(jīng)過購(gòu)房人認(rèn)可后才能對(duì)其產(chǎn)生拘束力。當(dāng)然，為保證合同的公正性和業(yè)主的利益，仍有很多工作要做，這可以借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。

［1］江平．合同法精解［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999．3．

［2］上海市工商局金山分局課題組．推行合同示范文本是一種行政指導(dǎo)行為［J］．中國(guó)工商管理研究，2010，(6)．

［3］梁慧星．民法總論(第二版)［M］．北京:法律出版社，2004．9．

［4］尹田．論法人的權(quán)利能力［J］．法制與社會(huì)發(fā)展，2003，(1)．

［5］王箏．物業(yè)管理概論(第二版)［M］．大連:東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2010．2．

［6］王利明，宋志紅．物業(yè)管理招投標(biāo)中若干問題的法律分析［J］．中國(guó)物業(yè)管理，2003，(5)．

［7］崔建遠(yuǎn)．合同法(第五版)［M］．北京:法律出版社，2010．2．

［8］鮮于玉蓮．新編物業(yè)管理法規(guī)(第二版)［M］．大連:大連理工大學(xué)出版社，2009．6．

［9］周樹基．美國(guó)物業(yè)產(chǎn)權(quán)制度與物業(yè)管理［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2005．3．

［10］(美)約翰·保羅·漢娜．美國(guó)業(yè)主協(xié)會(huì)實(shí)務(wù)手冊(cè)［M］．夏茂森等譯．上海:上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2009．12．

［11］周樹基．美國(guó)物業(yè)產(chǎn)權(quán)制度與物業(yè)管理［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2005．3．

Research on Determination of Pre－property Serving Contract Parties

YANG De－bing

(Henan Business College，Zhengzhou Henan China 450045)

According to the provision of article 21 of the Act of Real Estate Management，two parties of a pre －property serving contract are limited to a developer and a property management enterprise．But Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract)advocates that owners of the property as one party entrust the property management to a developer．As the other party，the developer serving the owners should be responsible for the property management．So，both mentioned above disagree on contracting parties．However，the provision of article 21，theoretically or practically，is more reasonable．

Pre － property serving contract;Party;Beijing＇s Pre － property Serving Contract(a model contract);Business scope

DF52

A

1008－2433(2011)04－0106－04

2011－05－11

楊得兵(1976—)，男，湖北孝感人，河南商業(yè)高等專科學(xué)校工商管理系講師。