徐成寶

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢 430074)

論期待可能性理論在我國(guó)適用范圍的限定

徐成寶

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，武漢 430074)

期待可能性理論源于德國(guó)，在日本得到發(fā)揚(yáng)。但現(xiàn)階段期待可能性在德日刑法理論與刑事司法實(shí)踐中的適用受到嚴(yán)格限制。然而期待可能性理論在我國(guó)方興未艾，卻出現(xiàn)了濫用之勢(shì)，有必要厘清其適用之范圍。首先，不能以是否具有期待可能性檢驗(yàn)罪過存在與否;其次，沒有法律依據(jù)不能以缺乏期待可能性作為出罪根據(jù);再次，期待可能性理論只適用于稀罕案件，如涉及生命權(quán)的平等法益的緊急避險(xiǎn)情形。

期待可能性理論;刑事司法實(shí)踐;適用范圍

一、漸受青睞:期待可能性理論在我國(guó)的適用現(xiàn)狀

期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。這里的合法行為，通常也稱為適法行為。期待可能性理論被日本學(xué)者大塚仁譽(yù)為“是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”［1］。然而在我國(guó)，不少人動(dòng)輒拋出期待可能性理論對(duì)現(xiàn)實(shí)案件進(jìn)行分析并以此論證行為人主觀罪過的缺失，由此得出行為人無罪的結(jié)論，給人一種泛濫無忌之感。

現(xiàn)如今在我國(guó)期待可能性理論研究成果蔚為壯觀:有關(guān)專著1部，即童德華教授所著之《刑法中的期待可能性理論》(中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版);專題研討會(huì)文集1部，即劉遠(yuǎn)教授主編之全國(guó)中青年刑法學(xué)者專題研討會(huì)文集《期待可能性》(北京大學(xué)出版社2009年版);碩士學(xué)位和博士學(xué)位論文43篇，研究論文251篇①數(shù)據(jù)引自中國(guó)知網(wǎng)搜索記錄，參見http://dlib3．cnki．net/kns50/scdbsearch/cdbindex．a(chǎn)spx，2010年6月26日訪問。。對(duì)于是否應(yīng)將期待可能性理論引入我國(guó)刑法中尚有爭(zhēng)議，但總體而言，多數(shù)觀點(diǎn)持肯定論。有的學(xué)者認(rèn)為期待可能性在刑事立法中運(yùn)用并不需在刑法典中明確“期待可能性”之概念，而是在規(guī)定刑事責(zé)任或進(jìn)行罪刑搭配時(shí)予以考量;有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)接受這一觀念，并以之詮釋責(zé)任要件，但不能直接在司法實(shí)踐中運(yùn)用，尤其不能作為超法規(guī)的不可期待性免責(zé)事由;有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將其作為一種超法規(guī)的出罪事由，并從窮盡刑法規(guī)定、類型化具體事由、舉證責(zé)任分擔(dān)等方面對(duì)其適用進(jìn)行必要限制;有的學(xué)者認(rèn)為即便在不改變現(xiàn)行的犯罪論體系的情形下，引進(jìn)仍然是可行的，刑法第5條、第37條、第63條規(guī)定的內(nèi)容，為之提供了可能;更多的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法體系引進(jìn)期待可能性具有可行性，但是應(yīng)當(dāng)對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行改造［2］。與之相應(yīng)，在我國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)研究中，也對(duì)期待可能性理論頗為青睞。近年來，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多熱點(diǎn)案例都被認(rèn)為與期待可能性理論有關(guān)，或者應(yīng)運(yùn)用期待可能性理論予以解決。其中較為典型的有梁麗盜竊案②案情及具體分析參見李濤:《評(píng)梁麗案的核心法律問題》，載《法治論叢》2009年第5期。、鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)案③案情及具體分析參見林林:《鄧玉嬌案的法文化比較》，載《比較法研究》2009年第6期。、許霆惡意取款案④案情及具體分析參見楊國(guó)章:《許霆案與期待可能性理論》，載《時(shí)代法學(xué)》2008年第4期。、宋福祥不作為殺人案⑤案情及具體分析參見苗獻(xiàn)芬:《期待可能性視野中的案件分析——從宋福祥案切入》，載《法制與社會(huì)》2007年第5期。、王斌余討薪案⑥案情及具體分析參見萬明之:《從王斌余案淺析期待可能性理論的借鑒與運(yùn)用》，載《前沿》2006年第4期。和李某換位殺人案⑦案情及具體分析參見丁銀舟、鄭鶴瑜:《期待可能性理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《法商研究》，1997年第4期。等。主張適用期待可能性理論處理上述案件者，其理由紛紜。

由上可知，我國(guó)刑法理論與實(shí)務(wù)之研究大有奉期待可能性理論為圭臬之勢(shì)，須不知我們需要更深刻檢討的是“這種基于宣揚(yáng)人性與人道精神而對(duì)期待可能性理論的高度期待是否合適”［3］?

二、嚴(yán)格限定:期待可能性理論在德、日的適用趨勢(shì)及其啟示

(一)德國(guó):不再將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由

隨著德國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，理論上，學(xué)者主張，“不可期待性作為免責(zé)依據(jù)，只能在法律案件的框架下被認(rèn)可……因?yàn)樾谭ㄒ?guī)則的普遍預(yù)防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象”。實(shí)踐中，“這種被主觀化的不可期待性學(xué)說，鑒于對(duì)刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險(xiǎn)，未能被貫徹”［4］。尤其是德國(guó)司法部門曾就期待可能性是否可以作為普遍免責(zé)依據(jù)問題發(fā)表過說明，“要是想通過某種普遍規(guī)范免責(zé)事由進(jìn)行調(diào)整的話，就有可能損害刑法的一般預(yù)防性作用”。

因此，德國(guó)目前的司法實(shí)踐鮮見有類似于“癖馬案”的超法規(guī)而使用期待可能性宣判行為人無罪的案例;理論上對(duì)期待可能性問題的探討則都是與刑法典總則第35條緊急避險(xiǎn)相聯(lián)系而進(jìn)行的“對(duì)于緊急狀況的根本思考，同樣也就是對(duì)于期待可能性的根本思考，至少是部分根本思考”。除卻第35條之外，其他對(duì)期待可能性案件的探討，諸如孕婦中止妊娠、深夜獨(dú)自開車的婦女在路邊看見有人躺臥要否救助等，則是結(jié)合刑法第218條妊娠中止罪中的規(guī)定是否“可能用另一種她能夠期待的方式避免該危險(xiǎn)”或第323條c疏忽援救罪是否“根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能”等規(guī)定了期待可能性思想的罪名的考慮。

德國(guó)刑法學(xué)界即使圍繞緊急免責(zé)狀況條文探討期待可能性理論，也是抱著嚴(yán)格限縮而非擴(kuò)張的態(tài)度［3］。首先，適用第35條免責(zé)緊急狀況被局限在涉及特定且重大的法益譬如生命和身體等。例如，類似于極其著名的“Karneades木板案”、“Mignonette游艇案”的案例。對(duì)于一些不屬于針對(duì)身體或者生命法益的危險(xiǎn)，德國(guó)學(xué)者則以對(duì)“期待可能性思想的考慮有可能架空刑法的嚴(yán)肅性”而反對(duì)使用。其次，除了法益的特定性和重大性，行為人精神上必須是受到了強(qiáng)大的逼迫，否則也不能使用期待可能性理論。只有當(dāng)人們受到不同尋常的壓力而采取的違法行為時(shí)，才能被認(rèn)為在客觀上不違反刑法義務(wù)才可以免責(zé)。

(二)日本:雖屬超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由但是并非普遍適用

理論上認(rèn)為，日本刑法第36條第2項(xiàng)關(guān)于根據(jù)情狀減輕或免除過剩防衛(wèi)行為的刑罰的規(guī)定、第37條第1項(xiàng)但書關(guān)于根據(jù)情狀減輕或免除過剩避難行為的刑罰的規(guī)定、第105條關(guān)于犯人的親族為了犯人的利益而藏匿犯人、湮滅證據(jù)的行為免除刑罰的規(guī)定，均是以期待可能性理論為根據(jù)的。在司法實(shí)務(wù)方面，大審院時(shí)期的判例中就在一定程度上體現(xiàn)出期待可能性思想，如第五柏島丸案、白木屋失火案和神兵隊(duì)事件等。二戰(zhàn)后，日本高等法院和下等法院刑事審判中，屢屢運(yùn)用期待可能性理論，對(duì)于數(shù)起超法規(guī)欠缺期待可能性阻卻責(zé)任案件宣判無罪。

然而，“在日本判例中，大審院、最高法院根據(jù)不可能期待行為人實(shí)施合法行為而宣告無罪的判例沒有出現(xiàn)過;大審院根據(jù)期待可能性的減少而減輕刑罰處罰的判例則出現(xiàn)過。……最高法院對(duì)于期待可能性理論持保留態(tài)度。即便在維持原審的無罪判決的場(chǎng)合，也采用別的理論進(jìn)行處理。隨著戰(zhàn)后社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的混亂終結(jié)，期待可能性理論的作用在下級(jí)法院的判決中逐漸減小”［5］。西田典之教授也指出:“這一理論并未為司法實(shí)務(wù)界完全接受。雖然戰(zhàn)后初期由下級(jí)裁判所的判例肯定了此理論，但作為一般理論而言，最高裁判所盡管認(rèn)可缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但對(duì)此并不持積極肯定態(tài)度。”［6］在2007年的中日刑事法研討會(huì)上西田教授又強(qiáng)調(diào):“在日本，最高裁判所尚沒有從正面肯定缺乏期待可能性因而判無罪的判例”。［7］日本刑事司法實(shí)踐對(duì)其運(yùn)用之狀況表明，學(xué)者及實(shí)務(wù)界人士認(rèn)識(shí)到，“像往往所擔(dān)心的一樣，無限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞，在這個(gè)意義上，必須充分注意德國(guó)的動(dòng)向”［8］。

(三)啟示:期待可能性理論的適用范圍應(yīng)予限定

首先，隨著社會(huì)體制的完善，期待可能性理論的適用漸漸失去了其固有的制度基礎(chǔ)。期待可能性理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末，其時(shí)正值資本主義大工業(yè)欣欣向榮發(fā)展，但過度貪求生產(chǎn)力的飛速前進(jìn)導(dǎo)致忽略勞動(dòng)者安全和權(quán)益保障，故此，刑法理論及實(shí)踐中賦予期待可能性闕如為免責(zé)事由實(shí)屬情有可原?！榜瘪R案的背后，并非真的‘期待不能性’，駑馬人并未受到脅迫、利誘等心理強(qiáng)制力，未失去選擇自由;對(duì)其免責(zé)的實(shí)質(zhì)是‘同情可能性’，是謀求在刑法制度上給弱者適當(dāng)補(bǔ)償?！保?］隨著世界性的勞工社會(huì)保障運(yùn)動(dòng)的開展，各國(guó)對(duì)弱者的社會(huì)保障及救助制度日趨完善。因此諸如“癖馬案”中的車夫等，在遭受合法利益損害時(shí)完全可以通過制度上得到充分救濟(jì)。例如，在日本期待可能性初創(chuàng)之時(shí)，“在下級(jí)法院的判決中，對(duì)于違反經(jīng)濟(jì)管制法規(guī)的行為，以沒有期待可能性為理由而判定無罪的情況也很多。這是因?yàn)?，在?zhàn)后的混亂時(shí)期，不可能現(xiàn)實(shí)地按照經(jīng)濟(jì)管制法規(guī)行事”。然而，“昭和三十年代以后，我國(guó)的社會(huì)局勢(shì)逐漸安定，要適用期待可能性理論的情況減少，這大概是促使最高法院改變態(tài)度的原因”［10］。

其次，在危險(xiǎn)社會(huì)，刑法要求個(gè)人實(shí)施適法行為的期待增強(qiáng)。刑法中“被允許的危險(xiǎn)理論”是其實(shí)例。該理論發(fā)祥于德國(guó)，其標(biāo)志性口號(hào)是“如果禁止一切危險(xiǎn)，社會(huì)就會(huì)停滯”。“被允許的危險(xiǎn)理論所堅(jiān)持的是即使付出一定的犧牲也要以科學(xué)發(fā)展等社會(huì)整體的利益優(yōu)先的價(jià)值觀。”［11］可見，由于社會(huì)生活的復(fù)雜化，導(dǎo)致危險(xiǎn)的普遍性，如高科技的風(fēng)險(xiǎn)、恐怖主義威脅等，刑法已由前工業(yè)化時(shí)期的重視個(gè)人本位的自由主義而轉(zhuǎn)向更加重視社會(huì)公共安全和整體利益，因而強(qiáng)調(diào)個(gè)人實(shí)施適法行為的責(zé)任承擔(dān)，相應(yīng)地，對(duì)個(gè)人的合法行為的期待日趨增強(qiáng)。

最后，從刑法理論的發(fā)展軌跡看，罪責(zé)的客觀化導(dǎo)致期待可能性理論的重要性下降。如上所述，“當(dāng)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的日?；瑢?dǎo)致刑法對(duì)危害預(yù)防的強(qiáng)調(diào)。為達(dá)到預(yù)防的目的，刑法加重了個(gè)體的注意義務(wù)負(fù)擔(dān)”［12］。這種趨勢(shì)在理論上表現(xiàn)為罪責(zé)的客觀化，亦即，“罪責(zé)的考察重心，也已經(jīng)從行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當(dāng)?shù)男袨闆Q意，轉(zhuǎn)移到行為人有沒有像一般人那樣發(fā)揮自身的認(rèn)識(shí)能力與控制能力的問題上”［12］。于是，期待可能性喪失了獨(dú)立的責(zé)任要素功能，甚至也難以被稱為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

從上文所述可知，期待可能性理論在德日兩國(guó)的適用逐漸受到嚴(yán)格限定。但是，不可否認(rèn)的是，期待可能性理論并沒有完全退出，其在德國(guó)刑法中有明確規(guī)定，而在日本理論界依舊被認(rèn)為是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，此足以證明期待可能性因其具有憐憫人性弱點(diǎn)的一面而尚有生命力，尤其是對(duì)于處于法治尚未完全確立階段的我國(guó)，期待可能性理論仍有相當(dāng)?shù)慕梃b意義，只是應(yīng)對(duì)其適用范圍予以嚴(yán)格限定。

三、如何限定:期待可能性理論在我國(guó)的適用范圍探析

(一)不能以期待可能性闕如與否檢驗(yàn)罪過是否存在

首先，不能將期待可能性的判斷等同于行為的可選擇性有無的判斷。二者存在根本性質(zhì)的區(qū)別。期待可能性的判斷實(shí)際上是一種主觀判斷，它涉及社會(huì)價(jià)值及個(gè)人情況;而行為的可選擇性有無則是一種客觀的判斷，其依據(jù)乃是行為時(shí)的客觀條件。其次，即使主觀罪過的有無乃是通過客觀事實(shí)來反映，也無須在其中摻雜期待可能性的判斷，造成不必要的繁復(fù)，因?yàn)槠诖赡苄缘呐袛啾旧肀容^困難。再次，在罪過有無的判斷前加上期待可能性的判斷有畫蛇添足之嫌。罪過的有無，應(yīng)以刑法規(guī)定的反映行為時(shí)的心理態(tài)度的客觀事實(shí)為唯一尺度。

許多人認(rèn)為許霆惡意取款案可以適用期待可能性理論加以解決，“因?yàn)樵诠姷臉闼赜^念中，柜員機(jī)出錯(cuò)誘發(fā)許霆犯錯(cuò)，銀行有責(zé)任，誰都不能保證或者期待普通人都能擋住這樣的誘惑而不犯相同的錯(cuò)”［13］。事實(shí)上，真正誘發(fā)許霆實(shí)施盜竊行為的是其非法占有取款機(jī)內(nèi)鈔票的動(dòng)機(jī)和目的，而不能簡(jiǎn)單歸咎于銀行的過錯(cuò)。即使按照期待可能性理論，有選擇自由的許霆亦應(yīng)被期待不實(shí)施竊取行為，何況根據(jù)罪責(zé)客觀化的規(guī)范責(zé)任論原理，許霆符合有控制自己行為能力之條件，因而其主觀罪過存在無疑。因此，以期待可能性的闕如與否檢驗(yàn)行為人罪過是否存在并不適當(dāng)。類似的案件還有梁麗盜竊案。而鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)案、宋福祥不作為殺人案、王斌余討薪案和李某換位殺人案等行為人主觀上的故意更是顯露無遺，更談不上以期待可能性檢驗(yàn)之。

(二)沒有法律依據(jù)不能以缺乏期待可能性作為出罪根據(jù)

如前所述，缺乏期待可能性已在德國(guó)刑法理論上公認(rèn)為不能作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，如需援引期待可能性理論作為出罪根據(jù)，必須以刑法上有明確規(guī)定為限。此雖由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而致理論變遷，實(shí)為遵循罪刑法定原則之表現(xiàn)。我國(guó)刑法理論上雖有學(xué)者提倡超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，但期待可能性理論作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由并未被普遍承認(rèn)，更未有在刑法上予以確認(rèn)。罪刑法定原則的基本內(nèi)涵即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，反過來說，法律有明文規(guī)定之罪行，則理應(yīng)以刑罰論處，否則若以缺乏期待可能性為由行明顯違反罪刑法定原則之實(shí)，則同樣有違法治精神。因?yàn)椋瑥淖镄谭ǘㄔ瓌t的發(fā)展過程來看，雖然其初衷是反對(duì)刑罰的恣意性與殘酷性，但其絕非是輕縱犯罪，而是以保護(hù)人權(quán)為歸宿，以保護(hù)法益為宗旨。德國(guó)刑法學(xué)家馮·李斯特指出，“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。罪刑法定作為刑法的核心原則，應(yīng)在保護(hù)犯罪人的人權(quán)之時(shí)，也要尊重受害人的權(quán)益受損害之事實(shí)，著力保護(hù)法益不受侵害，二者不可偏廢。根據(jù)相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論(并合主義的刑罰觀)，依法對(duì)犯罪者施以刑罰是對(duì)受害人的損害的一種補(bǔ)償，以保護(hù)善，而懲罰并預(yù)防惡。而事實(shí)上，我國(guó)刑法確實(shí)采取的是并合主義的立場(chǎng)［14］。

例如，對(duì)于王斌余討薪案，其一，農(nóng)民工的權(quán)益保障業(yè)已由法律法規(guī)明確，完全可以通過合法途徑得到救濟(jì)，不能以概括性地猜測(cè)勞動(dòng)監(jiān)察部門查處不力、司法救濟(jì)的無效為由排除王斌余實(shí)施適法行為的可能性;其二，王斌余所采取的手段不僅是違法的，而且是極端暴力和殘忍的，違背了一般公民的法感情，反映了其極大的人身危險(xiǎn)性，造成了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，蔑視刑法所保護(hù)的法益，不能僅僅以其居于弱者地位就能占據(jù)道德的制高點(diǎn)而容忍其違法犯罪行為，況且，其行為當(dāng)時(shí)精神正常，有選擇的自由，也有控制自己行為的能力，事實(shí)上具備期待可能性;其三，即便是勉強(qiáng)地承認(rèn)其不具有期待可能性，在我國(guó)法律上也找不到明確依據(jù)，這是最為關(guān)鍵的否認(rèn)期待可能性作為出罪根據(jù)的一點(diǎn)理由。

(三)可以適用期待可能性理論的情形:涉及生命法益的稀罕案件

刑法的目的是保護(hù)法益。法益種類紛雜，如生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由、名譽(yù)等。侵害法益的有刑法明文規(guī)定的行為應(yīng)受到刑罰制裁。但是，“法不強(qiáng)人所難”，缺乏期待可能性的行為盡管侵害了法益，但出于人道主義，對(duì)之不以犯罪論處。然而，這其中存在悖論，即刑法的目的性與刑法的人道性的沖突。怎樣化解這種沖突?這要求我們必須理清刑法保護(hù)之何種法益受到侵害時(shí)可以適用期待可能性理論。本文認(rèn)為，基于德日期待可能性理論的演進(jìn)及其刑事司法實(shí)踐，可以看出，其適用范圍有日趨限縮之勢(shì)。因此，結(jié)合刑法的法益保護(hù)之目的，從價(jià)值衡量角度看，一般地，生命法益大于其他法益;且考慮到刑法的謙抑性，應(yīng)限定于侵害生命法益的犯罪情形中有限度地使用期待可能性理論。具體而言，第一，必須是處于只能保全某一人或某一類人的生命的情況下，亦即，二者為有此無彼的關(guān)系，為了保全此生命而必須以犧牲彼生命為代價(jià);第二，必須是在無控制能力的情況下，亦即受到現(xiàn)實(shí)的、緊迫的、嚴(yán)重的威脅而失去控制能力，包括自由選擇他行為的能力與決定不實(shí)施侵害他人生命的能力，此時(shí)因其缺乏實(shí)施適法行為的可能性而免責(zé)或者減輕罪責(zé)。上述二條件必須同時(shí)具備才能適用期待可能性理論。

由上，本文認(rèn)為，只有在稀罕的案件中才能適用期待可能性理論。司法實(shí)踐中的典型案件如李某換位殺人案。關(guān)于此案的定性，爭(zhēng)議紛繁。一種意見認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成犯罪，原因是李某在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下的行為缺乏期待可能性。本文認(rèn)為，李某為保護(hù)自己生命而犧牲他人的行為是否屬于緊急避險(xiǎn)雖無定論，至少不能以缺乏期待可能性為由認(rèn)定其不負(fù)刑事責(zé)任，恰恰相反，李某其時(shí)具有期待可能性。誠(chéng)然，李某主觀上是為保護(hù)自身生命，但是客觀上可以期待李某能夠選擇其他方法而不是將危難轉(zhuǎn)嫁給張乙。因?yàn)楸M管當(dāng)時(shí)的情勢(shì)對(duì)李某極為不利，即她無處藏身、無法逃跑、無力反抗，但其仍有求饒的機(jī)會(huì)。張甲之所以要?dú)⒑钅?，是因?yàn)閾?dān)心李某第二天報(bào)案，實(shí)際上并沒有達(dá)到非殺害李某不可的程度。因此，只要李某能與張甲進(jìn)行溝通，消除對(duì)方的疑慮與不安，就有可能使事態(tài)平息，避免張乙的死亡。況且，當(dāng)時(shí)并非只有張甲和李某二人在場(chǎng)，還有葉老太太和張乙，從案情可知，她們都是誠(chéng)實(shí)善良、富有同情心的農(nóng)家婦女，如果李某能及時(shí)求饒，說明自己的想法，會(huì)取得她們的理解，這也是阻止張甲的殺害行為的有利因素之一?？梢?，李某的生命與張乙的生命并非有此無彼的關(guān)系，李某也不是處于無控制能力的狀態(tài)，故不符合上述涉及生命法益情形下適用期待可能性理論的條件。所以，我們不能以李某的行為缺乏期待可能性認(rèn)為其主觀上沒有侵害他人生命之罪過。在我國(guó)刑法中沒有明確可以適用之期待可能性條款的前提下，亦不能以李某的行為缺乏期待可能性為由認(rèn)定其無罪。

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［13］楊國(guó)章．許霆案與期待可能性理論［J］．時(shí)代法學(xué)，2008，(4)．

［14］張明楷．新刑法與并合主義［J］．中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2000，(1)．

On Limiting the Applicable Scope of Zumutbarkeit Theory

XU Cheng-bao

The Theory of Probability of Expectation is provided in Germany Criminal Code．But at this stage，the Theory of Probability of Expectation is severely restricted in the theory of criminal law and application of criminal justice practice in Germany and Japan．As the theory is generally discussed and recognized in China，it tends to be abused．So it is necessary to limit the applicable scope of the theory．

Zumutbarkeit Theory;Criminal Justice Practice;Applicable Scope

DF61

A

1008－7966(2011)05－0044－04

2011－07－11

徐成寶(1986－)，男，湖北監(jiān)利人，2009級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］