蘇 凱

(山東大學(xué) 威海分校法學(xué)院，山東 威海 264209)

刑事司法視角下的國民預(yù)測可能性

蘇 凱

(山東大學(xué) 威海分校法學(xué)院，山東 威海 264209)

作為刑法的精神內(nèi)核，罪刑法定內(nèi)含預(yù)測可能性原理，意圖通過明文規(guī)定的犯罪與刑罰，克己守法的法官運(yùn)用形式思維嚴(yán)格適用法律，使民眾事先能夠預(yù)測自己的行為性質(zhì)，保障行動的自由。然而預(yù)測可能性原理實(shí)現(xiàn)前提的假設(shè)被證偽，刑法規(guī)范的模糊性與法律概念的類型化，使得法官適用法律時(shí)必然適當(dāng)能動。同時(shí)，法官的法律思維與民眾的日常思維存在較大差異，國民難以僅通過刑事法律條文預(yù)測自己行為可能受到的法律評價(jià)。因此，預(yù)測可能性原理的實(shí)現(xiàn)視域必須從立法轉(zhuǎn)向司法，借助具體的刑事司法判決的標(biāo)桿作用，促使民眾與司法職業(yè)者建立司法共識、培養(yǎng)民眾對于司法的信賴，以真正的實(shí)現(xiàn)國民預(yù)測可能性。

預(yù)測可能性原理;司法共識;司法信賴;刑事法治

自罪刑法定原則確定以來，為保障人權(quán)，必須事先以成文法的形式明確規(guī)定犯罪與刑罰，以使國民能夠預(yù)測自己的行為所可能受到的法律評價(jià)。法貴明確，只有明確的法才能使民眾對自己的行為可能產(chǎn)生的法律后果產(chǎn)生心理預(yù)期，進(jìn)而行有所依?！耙?yàn)楫?dāng)國民事先能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測自己的行為性質(zhì)時(shí)，就不會因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮艿叫塘P處罰而感到不安，也不會因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮艿叫塘P制裁而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的結(jié)果”［1］6，具備國民的預(yù)測可能性已經(jīng)成為現(xiàn)代法治與罪刑法定原則的核心價(jià)值與實(shí)質(zhì)要求。“不幸者最兇狠的劊子手是法律的捉摸不定”［2］!預(yù)測可能性是人民自由的基礎(chǔ)。應(yīng)然層面上預(yù)測可能性原理的必要性已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國的共識，然而其實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)卻隨著法學(xué)研究的深入而被逐步解構(gòu)。因此，預(yù)測可能性原理的實(shí)現(xiàn)路徑必須進(jìn)行轉(zhuǎn)換，這促使筆者把該問題的研究視閾從立法投向了司法。

一、國民預(yù)測可能性的現(xiàn)實(shí)困境

(一)明確的刑法與克制的法官:預(yù)測可能性原理的實(shí)現(xiàn)前提

為了克服封建時(shí)代刑法的的殘酷性、身份性、干涉性、不明確性，刑事古典學(xué)派力倡罪刑法定，充分尊重人權(quán)，保障公民自由，使國民對自己的行為具有預(yù)測可能性(預(yù)測可能性原理)。國民對于自己行為的性質(zhì)以及后果能夠加以預(yù)測的前提為:具有事先的成文法的規(guī)定，明確規(guī)定何種行為為刑法所不取以及可能受到的刑罰處罰，也就是所謂的成文法主義，這是預(yù)測可能性原理實(shí)現(xiàn)的首要前提;禁止溯及既往，國民不可能對于行為過后的法律具有預(yù)測的可能性;禁止類推，否則國民的不能預(yù)測自己的行為是否會被類推為犯罪，從而受到處罰。此外，“由于刑法法規(guī)既是裁判規(guī)范，又是行為規(guī)范，理當(dāng)具有明確性;如果含混不清，模棱兩可或者前后矛盾，居民要么仍然不能預(yù)測自己行為的性質(zhì)，要么左右為難。這便產(chǎn)生刑罰法規(guī)的明確性原則”［3］。同時(shí)，鑒于對“法官專權(quán)的恐懼”，刑事古典學(xué)派主張法律的機(jī)械適用，法官僅僅是法律的“喉舌”，自由裁量權(quán)被絕對的禁止，嚴(yán)格依據(jù)形式邏輯演繹推理出判決。“他的作用僅僅在于找到這個(gè)正確的法律條款，把條款和事實(shí)聯(lián)系起來，從法律條款與事實(shí)的結(jié)合中會自動產(chǎn)生解決辦法，法官賦予其法律意義。于是整個(gè)審判過程被框于學(xué)究式的三段論式之中，即成文法大前提，案件事實(shí)是小前提，案件的判決而是推論出的必然結(jié)果”［4］。

最初的罪刑法定原則下的基礎(chǔ)構(gòu)建設(shè)計(jì)能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)刑法的可預(yù)測性。罪刑明確的規(guī)定在成文法中，法官嚴(yán)格對照成文法機(jī)械適用法律，國民便可以事前了解自己行為可能受到的法律評價(jià)。而刑法可預(yù)測性的實(shí)現(xiàn)又構(gòu)成人權(quán)保障的重要前提。

(二)模糊的規(guī)范與專業(yè)的思維:預(yù)測可能性原理的現(xiàn)實(shí)困境

1．規(guī)范的模糊性與概念的類型化

前提的不能滿足，結(jié)果的失敗則是必然。絕對罪刑法定主義雖然能夠在自身的理論體系內(nèi)給予預(yù)測可能性原理以支撐，但是理論基礎(chǔ)的虛幻，注定構(gòu)建在此之上的實(shí)踐成為虛妄。從刑事實(shí)證學(xué)派到利益法學(xué)、自由法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、批判法學(xué)，隨著理論研究的逐步深入，法學(xué)家們向世人揭示了法的四大“破綻”:語言的模糊性、不周延性、不合目的性、滯后性，因此常常會出現(xiàn)法律與社會生活脫節(jié)的滯后現(xiàn)象［5］。刑法規(guī)范的絕對確定性已被證明不可能，罪和刑的規(guī)定都只能做到相對的確定。與相對確定的刑法規(guī)定相適應(yīng)，刑法解釋權(quán)逐步向法官回歸，絕對意義上固守法律的法官已經(jīng)不復(fù)存在，在司法過程中，現(xiàn)實(shí)中的法律或者案件的裁判規(guī)范往往是滲透了法官解釋的法律或規(guī)范，法律概念的先天模糊性為法官提供了廣闊的理解空間。至此，預(yù)測可能性原理的理基礎(chǔ)已被批駁得遍體鱗傷。

此外，隨著法學(xué)方法論研究的深入以及研究視角的轉(zhuǎn)變，對于構(gòu)成法律規(guī)則基礎(chǔ)的法律概念的理解得以深化?！皢我坏母拍顝奈丛谝粋€(gè)真實(shí)的判決中出現(xiàn)。”［6］186為保證法律安定性的而須具備精確單義特征的法律概念被證明只有數(shù)字概念能夠完成這個(gè)不可能完成的任務(wù)。通過德國學(xué)者考夫曼教授的研究，法律規(guī)范在某種意義上是一個(gè)類型的構(gòu)建，而不是對一種對象加以定義。立法者所呈現(xiàn)給我們的是一種司法操作的上進(jìn)行比較的類型而非一個(gè)非此即彼的概念。而類型是開放的，它的具體內(nèi)容會隨著時(shí)空之變化而變化，并且只有與事實(shí)的不斷交互作用中實(shí)現(xiàn)自己。一直為刑事法治所不取的類推竟然“登堂入室”成為法律適用的基本品格!預(yù)測可能性原理的基礎(chǔ)得到了進(jìn)一步的瓦解。

2．日常思維與法律思維的斷裂

日常生活維護(hù)是人類最為普遍的一種思維活動，人之所以為人而不為物很大程度上就是得益于我們的具有的思維。思維是人們通過長年累月的經(jīng)驗(yàn)所習(xí)得，“它具有經(jīng)驗(yàn)型、形象性、模糊性、情感性、習(xí)慣性等特征。主要用于指導(dǎo)人們?nèi)粘Ｉ钪械男袆印保?］。日常思維最大的特征即形成過程的自發(fā)性以及內(nèi)容的通識性。而法律思維是法律職業(yè)共同體在進(jìn)行法律判斷時(shí)所運(yùn)用的思維，它有著諸多不同于日常生活思維的特性。

首先，不同的是法律思維的專業(yè)化。法律思維進(jìn)行交流與思考所運(yùn)用的是法言法語，雖然法律概念多從日常生活用語繼承、移植、革新而來，但含義、用法都有改變。這種法言法語是法律人思維與交流的基礎(chǔ)，未接受正統(tǒng)法律訓(xùn)練的民眾難以知曉具體的含義，就不能和法律人在同一平臺上對話，法言法語與民眾話語的緊張關(guān)系乃至對峙便時(shí)有發(fā)生。其次，法律思維堅(jiān)持法律至上的形式化特征。法律人進(jìn)行法律判斷的基礎(chǔ)是法律的實(shí)質(zhì)以及形式的規(guī)定，不能逾矩，不能被不為法律所規(guī)制的外面因素左右。而民眾在對事物包括案件進(jìn)行評價(jià)時(shí)是以自己直觀的正義直覺、道德感受來進(jìn)行的，不存在上述的約束。法律人必須關(guān)心諸多不為民眾的直覺感受所關(guān)心的法律規(guī)定以及程序，比如非法證據(jù)排除規(guī)則、法律時(shí)效、證據(jù)的證明力等等，而這些規(guī)則有時(shí)會造成與民眾的判斷相悖的結(jié)論，特別在法治基礎(chǔ)孱弱的我國。再次，隨著法律解釋權(quán)向法官的回歸，法官通過解釋適用法律。法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充、法律論證等，這些技術(shù)方法在法學(xué)理論中被完善，在司法過程中被有意無意的運(yùn)用。正是這些方法使得法律人能夠?qū)Π讣亩ㄐ砸约疤幚磉_(dá)致一致，從而限制法官的任意裁判。但是在客觀上使得法律的評判過程更加的神秘，加深了民眾的不理解。

假使我們能夠接受刑法概念在本質(zhì)上更應(yīng)該理解為類型這一前提。刑法的適用過程就是將當(dāng)下的案件事實(shí)歸類到特定的刑法規(guī)范。這是一個(gè)“規(guī)范成為符合存在的，案件成為符合規(guī)范的，并且逐步地規(guī)范變成較具體的、較接近現(xiàn)實(shí)的，案件變成輪廓較清楚的，成為類型”的類推過程，“但類推并非孤立出現(xiàn)，而是結(jié)合這三種邏輯推論:設(shè)證、歸納以及演繹成為一體”［6］136。由此我們可以看到，從規(guī)范到判決這是一個(gè)復(fù)雜的等置過程，需要專業(yè)的法律知識與豐富的法律經(jīng)驗(yàn)。明確的規(guī)范與事實(shí)，通過簡單的三段論涵攝即可得出判決的法律適用過程已被證明那僅僅是一個(gè)框架，真正的復(fù)雜的操作過程蘊(yùn)涵其中。類型化的法律、類推方法的適用雖然客觀上對傳統(tǒng)法治理念是一個(gè)沖擊，但是法律職業(yè)共同體共識的存在卻不會從根本上動搖法治的根基。但是對于預(yù)測可能性原理的實(shí)現(xiàn)卻是一個(gè)致命的打擊!預(yù)測可能性原理該何去何從，路徑的轉(zhuǎn)換就成為筆者的必然選擇，國民預(yù)測可能性的實(shí)現(xiàn)必須由立法走向司法。

二、從立法到司法:實(shí)現(xiàn)國民預(yù)測可能性的路徑轉(zhuǎn)換

通過立法實(shí)現(xiàn)國民預(yù)測可能性理論前提的不可取促使筆者將目光投向司法過程。法官通過認(rèn)定法律事實(shí)，解釋適用法律——這個(gè)定罪量刑的過程與結(jié)果——把民眾的行為與法律相對接，然而法律有著自己的一套知識體系與技術(shù)手段，這是司法者據(jù)以裁判基礎(chǔ)。國民若想達(dá)致預(yù)測可能性必然需要對這個(gè)體系的基本知識有所了解，如此才能和法律職業(yè)者在同一平臺上進(jìn)行思考，而通過司法判決來完成這種溝通是最為經(jīng)濟(jì)便捷也最為可能的。通過法官對法律的適用，直觀地給民眾進(jìn)行普法。而且知識量也并非達(dá)到讓民眾可以清楚得知自己行為的處罰，僅僅有個(gè)大概模糊的評價(jià)即可。通過司法判決，我們可以使民眾掌握基本的法律常識，搭建進(jìn)行法律思維的平臺，給民眾一個(gè)行為標(biāo)尺。

此外，上述我們已經(jīng)認(rèn)識到日常思維與法律思維迥異的風(fēng)格特征，這使得民眾對于一些據(jù)法裁判的不理解與不接受，這在法治基礎(chǔ)薄弱的我國尤為突出。而這種沖突是與筆者所倡的司法過程中實(shí)現(xiàn)國民的預(yù)測可能性相悖的，必須對兩者進(jìn)行調(diào)合。問題是究竟應(yīng)該法律思維向日常思維妥協(xié)，還是日常思維向法律思維妥協(xié)?換句話說當(dāng)法官在進(jìn)行案件裁判時(shí)，當(dāng)法律的適用與民眾的樸素正義直覺發(fā)生沖突時(shí)，究竟是嚴(yán)格依法判案還是要以大局為重，考慮裁判的社會效果，在法律的具體適用中予以變通，充分估計(jì)民眾對案件裁判的可接受性。筆者在具體闡述之前先給出自己的觀點(diǎn):法官裁判案件應(yīng)該嚴(yán)格堅(jiān)決的依據(jù)法律思維進(jìn)行，通過嚴(yán)格的適用法律，對民眾日常思維進(jìn)行法律思維重構(gòu)。

歷史已經(jīng)向我們證明法治是優(yōu)于人治的統(tǒng)治模式，然而自百年前變法以自強(qiáng)直至今日，我國的法治進(jìn)程依然在路上，依然任重而道遠(yuǎn)。建國以來，雖經(jīng)過五次普法但民眾的法律意識依然薄弱，在司法實(shí)踐中，法律思維對日常思維節(jié)節(jié)退讓，法官在進(jìn)行判決時(shí)不能完全依據(jù)法律進(jìn)行，而是過分遷就民意，更多考慮的是平民憤，筆者對此深表遺憾。也許有人會說我國正處在法治發(fā)展初期，應(yīng)該顧及民意，不能過分嚴(yán)格依據(jù)法律裁判。但筆者卻固執(zhí)地認(rèn)為，正是因?yàn)槲覈刑幵诜ㄖ伟l(fā)展初期，才應(yīng)該嚴(yán)格遵守法律，尤其是在依據(jù)法律裁判與民眾的期待不同時(shí)。因?yàn)橹挥羞@樣，我們才能使民眾更加深刻了解法律思維，才能在這種不理解的刺激與痛苦中記住法律適用的真相。一味地妥協(xié)退讓雖然能夠使得個(gè)案得以解決，但卻是在蠶食法治，民眾可能永遠(yuǎn)也不能接受法律的真正運(yùn)作模式。在嚴(yán)格據(jù)法適用初期，定然會使得民眾不理解，但是筆者卻認(rèn)為這是我們培養(yǎng)民眾法律思維必須付出的代價(jià)，法官決不可因此而“心軟”。咿呀學(xué)步的孩童如果父母不放手讓其自由行走，不付出跌上幾個(gè)跟頭的代價(jià)，也許永遠(yuǎn)不會真正學(xué)會走路。筆者甚至不贊同在罪刑法定范圍內(nèi)，在不違反法律的情況下考慮民意。筆者擔(dān)憂一旦日常思維發(fā)現(xiàn)“有機(jī)可乘”勢必將會有“得寸進(jìn)尺”的沖動，特別是在考慮到目前我國的司法現(xiàn)狀。因此，筆者保守地堅(jiān)持認(rèn)為，為使國民預(yù)測可能性得到實(shí)現(xiàn)，我們應(yīng)該通過司法判決向他們展示依據(jù)法律思維對行為所可能作出的評價(jià)，堅(jiān)決依法律思維裁判，寸土不讓，只有如此才能讓民眾能夠據(jù)以預(yù)測自己的行為可能后果，做好“最壞的打算”，并漸趨完成日常思維的法律性構(gòu)建。

三、由司法共識到司法信賴:實(shí)現(xiàn)國民預(yù)測可能性的具體要求

為實(shí)現(xiàn)國民的預(yù)測可能性，需要民眾與法律職業(yè)群體達(dá)成司法共識，建立預(yù)測自己行為的前提基礎(chǔ)，這需要從法律知識到法律思維的普法。但是我們也應(yīng)該承認(rèn)，法律作為一門專業(yè)化的學(xué)科，不經(jīng)過系統(tǒng)的訓(xùn)練很難掌握其精髓。通過司法判決的直觀影響可以使民眾掌握一部分法律的基本常識，但是這既不全面也不系統(tǒng)。法律思維的客觀化受限于我國司法公開原則的缺失，也難以通過法院的判決完全體現(xiàn)出來，那么在這種情況下，究竟如何實(shí)現(xiàn)國民的預(yù)測可能性?這甚至不是個(gè)別的現(xiàn)象，而是普通大眾對于法律的常態(tài)性認(rèn)識。我們該何去何從?對于此，筆者認(rèn)為對于國民預(yù)測可能性的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該退一步進(jìn)行再思考，當(dāng)民眾確實(shí)不能通過司法判決實(shí)現(xiàn)預(yù)測自己的行為目的，司法機(jī)關(guān)的公信力，民眾對于司法判決的信賴程度，便成為解決問題的關(guān)鍵，建立司法信賴?yán)響?yīng)成為實(shí)現(xiàn)國民預(yù)測可能性的具體要求。

當(dāng)人們不能通過法律規(guī)范自己預(yù)測行為所可能受到的司法評價(jià)時(shí)，那么國民的預(yù)測可能性便需要建立在對于司法機(jī)關(guān)的信賴基礎(chǔ)之上。民眾雖然不能預(yù)測到某一行為的后果，但是如果其相信法院是作為中立的第三方對自己的行為進(jìn)行裁判，信賴法院判決的權(quán)威性，從而便會接受對行為的定罪量刑。司法信賴的建立需要司法機(jī)關(guān)公信力的培養(yǎng)。所謂司法公信力，簡單地說，就是司法機(jī)關(guān)的司法活動得到廣大人民群眾普遍認(rèn)同的能力。司法公信力有賴于司法主體、司法過程、司法結(jié)果都有很強(qiáng)的公信力。司法機(jī)關(guān)要形成公信力，最重要的一條莫過于實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，法官審判不受任何案外因素的影響，嚴(yán)格按照程序法與實(shí)體法進(jìn)行裁判，司法公開透明，接受人民群眾的監(jiān)督。司法權(quán)的獨(dú)立，是當(dāng)代法制現(xiàn)代化最基本的標(biāo)志。司法權(quán)獨(dú)立之所以為法治之基本，究其原委就在于人們深切地感受到?jīng)]有能使良好的法律得以公正實(shí)施的司法權(quán)的獨(dú)立，這樣的法律充其量只是一種靜態(tài)的“良好”，而動態(tài)的良好的法律，“乃是普遍化規(guī)范和個(gè)別化適用和實(shí)施行為的混合”［8］。

受制于我國的司法體制，司法獨(dú)立在我國一直是飽受詬病。雖然我國憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉”，但現(xiàn)實(shí)卻是司法機(jī)關(guān)的人事權(quán)由地方黨政機(jī)關(guān)控制，司法經(jīng)費(fèi)的撥付也受制于地方財(cái)政。司法機(jī)關(guān)對案件的處理特別是重大疑難案件，通常要事先向上級對應(yīng)的機(jī)關(guān)請示匯報(bào)。在社會轉(zhuǎn)型期矛盾加劇的大背景下，維穩(wěn)成為了地方政府的工作重點(diǎn)，法院因此也多了一重維穩(wěn)的政治任務(wù)，在不少地方，司法機(jī)關(guān)對重大案件的處理還要向地方行政領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，司法機(jī)關(guān)成了地方行政機(jī)關(guān)的附庸。法官無法擺脫來自法院內(nèi)外的權(quán)力的影響，諸多的案外因素使得司法偏離了法律的軌道，人們完全無從預(yù)測法院在判斷一個(gè)案件時(shí)會遵循怎樣的準(zhǔn)則。司法不獨(dú)立加劇了人們的憂慮和不信任，我們的司法缺少人民最基本的信任，面對司法不公，人民對于正義的渴求也許只有上訪這條非正式的實(shí)現(xiàn)途徑了，在客觀上會消解國家司法機(jī)關(guān)的權(quán)威這一現(xiàn)代社會治理之基。因此，處在社會轉(zhuǎn)型期我國司法權(quán)的獨(dú)立、司法機(jī)關(guān)公信力的建立更加緊迫但也更加困難，因?yàn)橹贫鹊母镄虏皇且怀幌λ芡瓿傻?，國民預(yù)測可能性的實(shí)現(xiàn)前景略顯暗淡。

但是網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的發(fā)展使得筆者有了“柳暗花明又一村”的感覺。經(jīng)歷了21世紀(jì)初的成長階段，網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督在近幾年逐漸普及，網(wǎng)民的維權(quán)意識逐漸覺醒、參與能力顯著進(jìn)步。一系列重大案件都是首先在網(wǎng)上出現(xiàn)并且逐漸擴(kuò)散，隨后傳媒進(jìn)行跟進(jìn)報(bào)道，網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行熱議，最終變成影響全國的公共事件。比如“鄧玉嬌案”、“杭州飆車案”、“河北大學(xué)撞死女學(xué)生案”、“藥家鑫案”、“李莊案”等等。網(wǎng)絡(luò)具有放大輿論監(jiān)督的能力，我們暫且不論輿論監(jiān)督對案件審判的負(fù)面影響，不容否認(rèn)的是客觀上講網(wǎng)絡(luò)輿論的監(jiān)督對于司法權(quán)的獨(dú)立有著促進(jìn)作用。由于網(wǎng)絡(luò)的巨大擴(kuò)散作用，法院的判決要經(jīng)受的起各方的檢驗(yàn)，行政權(quán)力也不能“明目張膽”地干預(yù)司法，雖然不能完全杜絕但其至少變得更加“小心翼翼”。此外，媒體特別是網(wǎng)絡(luò)媒體對于案件過程的報(bào)道對于公民來說也是進(jìn)行普法教育、接受法律思維的過程，這也是司法共識原則的形成基礎(chǔ)。

四、結(jié)語:國民預(yù)測可能性與刑事法治

法治——rule of law，即依法而治。追求法治已經(jīng)成為全人類的共識，是現(xiàn)代文明社會的標(biāo)志之一?！皬姆ㄖ芜@個(gè)命題中，可以合乎邏輯地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事領(lǐng)域中的法治，是刑事法的價(jià)值內(nèi)容?！保?］刑事法治以為這以刑法限制國家刑罰權(quán)，保障公民的自由與權(quán)利。罪刑法定是刑事法治的題中之義。而“不具有預(yù)測可能性的法律制度，會給國家機(jī)關(guān)以無限的權(quán)力，又會更加侵犯國民的自由”，“沒有預(yù)測可能性的法律制度，背離了法治與罪刑法定的核心價(jià)值與實(shí)質(zhì)要求”，“正是由于預(yù)測可能性是自由的前提，所以，學(xué)者們提出的法治原則實(shí)際上都是保證國民具有預(yù)測可能性的原則“［1］23。由此，國民預(yù)測可能性對于刑事法治的實(shí)現(xiàn)而言，具有核心意義。特別是對于法治意識缺乏，刑事法治觀念淡薄，尚處在法治的探索初期的我國刑事司法制度。刑事法治范圍內(nèi)的國民預(yù)測可能性非但不能丟棄，反而應(yīng)該在其理論大廈面臨傾覆危險(xiǎn)時(shí)，積極探索新的實(shí)現(xiàn)路徑。當(dāng)構(gòu)成西方法治實(shí)踐基石的形式合理性的信念以及近代刑事法治標(biāo)志的罪刑法定受到懷疑和批判時(shí)，作為尚未經(jīng)歷嚴(yán)格法治時(shí)期的我國來說，形式合理性依然應(yīng)該是我們的首要選擇。我們絕對不可以在還沒有經(jīng)歷嚴(yán)格守法主義所帶來的好處時(shí)，就貿(mào)然地將其否定，并美其名曰預(yù)防嚴(yán)格法治的弊端。法治是必然要付出代價(jià)的，這是一個(gè)必經(jīng)過程，而且不可逾越。

［1］張明楷．刑法分則的解釋原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004．

［2］貝卡利亞．論犯罪與刑罰［M］．黃風(fēng)，譯．北京:中國法制出版社，1993:6．

［3］張明楷．罪刑法定與刑法解釋［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007:21－22．

［4］［美］約翰·亨利·梅里曼．大陸法系［M］．北京:法制出版社，2004:36－37．

［5］王瑞君．罪刑法定的實(shí)現(xiàn):法律方法論角度的研究［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2010:33．

［6］［德］考夫曼．法律哲學(xué)［M］．劉幸義，等，譯．北京:法制出版社，2004:186．

［7］陳金釗，范春瑩．日常生活的法律性—法律思維與日常思維的關(guān)系［J］．求是學(xué)刊，2009，(4)．

［8］［美］博登海默．法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:220．

［9］陳興良．刑事法治論［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:1．

The Possibility of the Judgment on Their Own Behavior by Citizens Under the Perspective of Criminal Judicature

SU Kai

As the core spirit of criminal law，the principle of legality implies the possibility of prediction．Provided with clear stipulations on crime and penalty，and the judges who apply the law rigidly with normalized thoughts，the citizens gain the opportunity to predict the nature of their behavior reflecting in law so as to protect the freedom of action．However，the premise of such prediction is not likely to happen．The reasons lie in that the legal rules are usually expressed intangibly and the conceptions used are always topologic．Moreover，there is a big gap on the thinking towards legal problems between the judges and citizens，thus，it will be quite difficult for the latter to predict the legal outcome of their behavior just through the provisions．Taking this into account，for the realization of the prediction，it must rely more on judicature methods rather than legislation．Standard should be set up by model cases，as a result，the citizens could reach consensus towards legal issues with the judicial staffs and attain more belief in judicature．Only in this way，can the nation make the prediction of behavior come true．

theory of prediction;current dilemma;judicial consensus;the belief in judicature;crimes governed by law

DF61

A

1008－7966(2011)05－0048－04

2011－06－21

蘇凱(1987－)，男，山東臨沂人，2010級訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

［責(zé)任編輯:李洪杰］