□ 李志強，馬 寧

（⒈天津醫(yī)科大學(xué)，天津 300070；⒉西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

公司承包經(jīng)營的相關(guān)法律問題探析

□ 李志強1，馬 寧2

（⒈天津醫(yī)科大學(xué)，天津 300070；⒉西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

公司承包經(jīng)營在性質(zhì)上屬于狹義的委任經(jīng)營，其中的權(quán)利義務(wù)安排對經(jīng)營者人力資本與企業(yè)資本的合作具有獨特的價值。公司承包經(jīng)營并不影響公司法規(guī)定的公司治理機制目的的實現(xiàn)。作為一種特殊經(jīng)營方式，公司承包經(jīng)營合同在現(xiàn)有公司法律框架下有廣闊的存在空間，并且無損于他人利益，其效力應(yīng)得到法律的認可。法律應(yīng)對合同主體、適用范圍以及承包費的支付等事項進行明確規(guī)定，為當(dāng)事人的公司承包活動提供明確指引。

公司承包經(jīng)營；效力；公司治理；規(guī)制

在改革開放過程中，為了增強企業(yè)活力，提高經(jīng)濟效益，在全民所有制工業(yè)企業(yè)中廣泛推行了承包經(jīng)營責(zé)任制。國務(wù)院于1988年專門制定了《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》。此后，承包經(jīng)營責(zé)任制還被運用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。但是，與農(nóng)村土地承包經(jīng)營所取得的巨大成就相比，企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制因其未從根本上觸及國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，而沒有取得預(yù)期的效果，甚至帶來了許多新的問題，從而被現(xiàn)代企業(yè)制度（公司制）所取代。雖然企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制不再貴為國策，但因其內(nèi)在的生命力，使之并未完全淡出人們的視野，仍然以某種方式繼續(xù)頑強地存在著。公司承包經(jīng)營，在一定意義上是其在具有新型產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的公司制企業(yè)中的傳承。

所謂公司承包經(jīng)營，是指承包人根據(jù)承包合同，以向發(fā)包人支付約定的承包費為對價，取得公司一定時期的經(jīng)營控制權(quán)，并由承包人享有企業(yè)經(jīng)營收益、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的一種特殊公司經(jīng)營方式。這種經(jīng)營方式，由于其中所具有的某些優(yōu)點而得到某些公司和經(jīng)營者的青睞。但由于《公司法》對公司承包經(jīng)營方式?jīng)]有明確的規(guī)定，導(dǎo)致對于公司承包經(jīng)營有無必要存在、公司承包經(jīng)營合同的效力以及規(guī)制方法等問題存在一些模糊認識和意見分歧，直接影響到時有發(fā)生的公司承包經(jīng)營糾紛的公正處理。本文旨在以公司承包經(jīng)營的性質(zhì)和其特殊的制度功能分析的基礎(chǔ)上，對公司承包經(jīng)營合同的有效性作出論證，并對法律規(guī)制公司承包經(jīng)營過程中的有關(guān)法律問題提出相應(yīng)的建議。

一、公司承包經(jīng)營的性質(zhì)和制度功能

（一）公司承包經(jīng)營的性質(zhì)

從公司方面說，公司承包經(jīng)營的實質(zhì)是通過向承包人進行企業(yè)經(jīng)營控制的概括授權(quán)，將公司的經(jīng)營風(fēng)險和額外的收益機會轉(zhuǎn)移給承包人，以取得低風(fēng)險的固定收益的一種商業(yè)安排。公司承包經(jīng)營中相關(guān)法律關(guān)系，其性質(zhì)應(yīng)為合同之債。但各國立法均未將其作為典型合同加以規(guī)定。與其相關(guān)并可堪比較者，為大陸法系的委任經(jīng)營制度。

廣義的委任經(jīng)營包括經(jīng)營管理合同，即企業(yè)的經(jīng)營是以委托人的名義、以委托人的計算進行的，企業(yè)的損失歸于委托人，受任人（即受委托經(jīng)營管理人）實際執(zhí)行經(jīng)營管理而接受報酬。狹義的委任經(jīng)營，僅指企業(yè)的經(jīng)營是以委托人的名義，但以受任人的計算進行，企業(yè)的損益歸受任人。受任人應(yīng)向委任人支付約定的費用。［1］（p260）很明顯，公司承包經(jīng)營與大陸法系的狹義的委任經(jīng)營具有相同的法律屬性。

公司承包經(jīng)營與當(dāng)初國企的承包經(jīng)營責(zé)任制并非簡單的承繼，在法律性質(zhì)上二者有著本質(zhì)區(qū)別。

首先，二者的目的不同。國企承包經(jīng)營責(zé)任制，實質(zhì)上是在政企不分、產(chǎn)權(quán)不明晰的情況下，以合同形式實現(xiàn)對企業(yè)最基本的經(jīng)營自主權(quán)的保障。［2］承包合同的發(fā)包方為政府指定的有關(guān)部門，承包方為由企業(yè)經(jīng)營者代表的、實行承包經(jīng)營的企業(yè)。承包方因而享有承包經(jīng)營合同規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)。而公司作為獨立的企業(yè)法人，其經(jīng)營自主權(quán)為其基本特征和法定權(quán)利。公司承包經(jīng)營是公司通過對自己享有的經(jīng)營自主權(quán)的處分而實現(xiàn)的一種特殊的企業(yè)經(jīng)營方式，故而發(fā)包方為公司本身，承包方為公司之外的適格主體。

其次，二者在是否轉(zhuǎn)移企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險方面不同。在國企承包經(jīng)營責(zé)任制下，對于承包方的企業(yè)來說，并未實現(xiàn)其經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。由于在企業(yè)不能完成承包合同規(guī)定的上交利潤數(shù)額時，有以企業(yè)資金抵交的義務(wù)，從而加重了企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。［3］而根據(jù)公司承包經(jīng)營合同的規(guī)定，企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移給了承包人。無論承包人經(jīng)營是否虧損，發(fā)包方公司均可以得到承包費作為企業(yè)的利潤。

第三，二者對企業(yè)經(jīng)營者的激勵不同。在國企承包經(jīng)營責(zé)任制下，企業(yè)經(jīng)營者在企業(yè)贏利的情況下，一般只能得到高于本企業(yè)職工年平均收入1－3倍的收入，而不能得到上交承包費后的余額；在企業(yè)虧損的情況下，企業(yè)經(jīng)營者則僅承擔(dān)扣減其工資 （可以直至保留其基本工資的一半）的責(zé)任，因此并不是企業(yè)經(jīng)營損益的承擔(dān)者，并沒有根本改變國有企業(yè)對經(jīng)營者激勵機制方面的根本缺陷。［4］再加上承包經(jīng)營責(zé)任制在經(jīng)營耗費和經(jīng)營成果計量方面的缺陷，其失敗也便是注定的了。而在公司承包經(jīng)營中，作為企業(yè)經(jīng)營者的承包人承擔(dān)了企業(yè)經(jīng)營的全部，即使經(jīng)營失敗，也仍有上交承包費的義務(wù)，并且需對企業(yè)資產(chǎn)的減少承擔(dān)彌補責(zé)任，從而對企業(yè)經(jīng)營者具有真正充分的激勵作用。

（二）公司承包經(jīng)營的制度功能

正是由于上述的公司承包經(jīng)營合同對于企業(yè)經(jīng)營者（承包人）的充分激勵，從而使承包經(jīng)營成為實現(xiàn)經(jīng)營者人力資本和企業(yè)資本進行合作，減少監(jiān)督成本的一種有效途徑。

企業(yè)選擇和利用經(jīng)營者人力資本的方式有多種。最通常的利用經(jīng)營者人力資本的方式是，選擇經(jīng)營者作為公司的董事、經(jīng)理，在股東會、董事會、監(jiān)事會的監(jiān)督下負責(zé)公司的經(jīng)營。在這種方式下，雖然可以通過薪酬與業(yè)績相掛鉤的制度設(shè)計 （如股權(quán)激勵計劃等），在一定程度上增強其利益與企業(yè)的一致性。但是，在虧損的情況下，這些經(jīng)營者仍然有權(quán)得到一定薪酬，并且除非被證明有不正當(dāng)行為，不對企業(yè)的虧損承擔(dān)彌補責(zé)任。盡管職業(yè)聲譽機制和經(jīng)理人市場能夠?qū)?jīng)營者起到額外的約束作用，但對于中小型企業(yè)來說其作用是非常有限的。由于不能實現(xiàn)經(jīng)營者與企業(yè)利益的充分一致，而使選任經(jīng)營者為董事、經(jīng)理的方式存在較大的代理成本（即使選任的經(jīng)營者為公司某一股東，也同樣如此），從而使對于經(jīng)營者的監(jiān)督成為公司法上的重要問題。當(dāng)然，這種監(jiān)督無論如何都需要公司付出相當(dāng)?shù)某杀尽?/p>

實行公司承包經(jīng)營是另一種利用經(jīng)營者人力資本的方式。通過這種方式，承包人通過承包合同概括取得公司的經(jīng)營權(quán)，但其與一般的經(jīng)理人地位和激勵不同。對于承包人來說，可以在不出資的情況下直接取得公司經(jīng)營權(quán)，并且這種經(jīng)營權(quán)可以事先在合同中加以確定，避免典型的公司治理機制下股東會或者董事會的約束，使公司決策更有效率，更能發(fā)揮經(jīng)營者的才能，以適應(yīng)瞬息萬變的市場。在企業(yè)經(jīng)營成功的情況下，企業(yè)經(jīng)營的收益在支付承包費后完全歸屬于承包人，使其可以取得比經(jīng)理人的激勵性薪酬更大的收入。對于公司來說，不僅可以提前鎖定利潤，而且由于經(jīng)營者的利益與企業(yè)的利益最大限度地保持一致，使公司及其股東對承包人的監(jiān)督不再以是否勤勉、忠實為內(nèi)容。公司甚至不需要對經(jīng)營者的才能進行考察，只需要監(jiān)督承包人是否有承擔(dān)支付承包費和彌補虧損責(zé)任的能力，并且這種監(jiān)督可以通過擔(dān)保等合同安排在事先得到解決，從而大大減輕了代理問題，相應(yīng)減少了對企業(yè)經(jīng)營者進行監(jiān)督的成本。在此意義上，公司承包經(jīng)營符合公司利用經(jīng)營者人力資本的需要。至于有學(xué)者認為，通過聘請可能的承包人作為公司的董事或者經(jīng)理，將管理者的年薪與業(yè)績掛鉤，并把管理者的年薪約定到一個足以和承包利潤相當(dāng)?shù)乃剑憧蓪崿F(xiàn)公司利用高素質(zhì)管理人才的目的，［5］完全是因為未能充分認識公司承包經(jīng)營這種方式的激勵安排。

還有學(xué)者提出，將公司承包經(jīng)營合同看作是財產(chǎn)租賃合同，是在現(xiàn)有公司法框架下解決承包合同問題的最佳選擇。［6］這種看法同樣忽視了公司承包經(jīng)營合同所具有的獨特價值。公司承包經(jīng)營中涉及到公司經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移，承包人以公司的名義進行經(jīng)營，不僅可以利用公司的實物資產(chǎn)，同時公司的商譽等無形資產(chǎn)也可以為承包人所利用。并且，公司承包經(jīng)營并不改變公司與其員工的勞動合同關(guān)系，無須承包人另行與雇員簽訂新的勞動合同。這些都是財產(chǎn)租賃合同、甚至營業(yè)租賃合同所不能做到。

當(dāng)然，公司承包經(jīng)營絕不是完美的公司經(jīng)營模式，它的優(yōu)勢與它的缺陷和風(fēng)險同在。對承包人來說，承包經(jīng)營合同所約定的對公司的虧損彌補義務(wù)，使其對經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)無限責(zé)任。對公司來說，由于承包人以公司名義進行經(jīng)營，承包經(jīng)營期間可能為公司招致難以控制的債務(wù)風(fēng)險；同時，受承包期的限制以及在計量和監(jiān)督企業(yè)資產(chǎn)價值方面存在的困難，承包人可能發(fā)生掠奪性經(jīng)營等短期化經(jīng)營行為，損害公司的發(fā)展?jié)摿瓦h期利益。這些缺陷和風(fēng)險，大大限制了承包經(jīng)營合同更廣泛地適用。需要指出的是，公司承包經(jīng)營的風(fēng)險，都是公司、公司股東及承包人自己的風(fēng)險，是否以承擔(dān)這些風(fēng)險為代價取得相應(yīng)的利益，以及如何防范這些風(fēng)險，應(yīng)由當(dāng)事人做出自己的商業(yè)判斷。

二、公司承包經(jīng)營合同的效力

由于公司制下的承包經(jīng)營仍然具有其自身的優(yōu)勢，這種經(jīng)營方式才為一些公司所采用。我國法律雖無禁止公司承包經(jīng)營的規(guī)定，但由于對該類合同的效力沒有明確規(guī)定，從而在司法實踐中對公司承包經(jīng)營合同的效力產(chǎn)生了爭議，導(dǎo)致許多公司承包經(jīng)營糾紛不能得到一致地、公正地處理。甚至這種法律認識上的不確定性被一些當(dāng)事人所利用，在事后以合同糾紛的形式謀求自身不公平的利益，給商業(yè)實踐帶來了不必要的困擾。

（一）公司承包經(jīng)營合同的效力爭議

關(guān)于公司承包經(jīng)營合同的效力，有“無效說”和“有效說”兩種相對的觀點。“無效說”認為，公司承包合同系無效合同，主要理由是：其一，公司承包經(jīng)營合同違反了《公司法》有關(guān)公司治理機制的強制性安排；其二，公司承包經(jīng)營違反了公司法關(guān)于公司損益分配的強制性規(guī)定；第三，公司承包經(jīng)營危害債權(quán)人利益。而“有效說”則從“法無禁止即自由”的原則出發(fā)，強調(diào)對當(dāng)事人意思自治的尊重，認為公司可以選擇適合自身情況的經(jīng)營模式，當(dāng)事人在平等互利基礎(chǔ)上訂立的承包經(jīng)營合同，并不會損害他人或者社會利益，故其效力自應(yīng)得到法律的承認。［7］筆者贊成“有效說”。事實上，1990年對外經(jīng)濟貿(mào)易部和國家工商行政管理局聯(lián)合出臺的《關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定》，就承認了與公司承包經(jīng)營性質(zhì)完全相同的中外合資經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營的效力。

（二）公司承包經(jīng)營合同的效力分析

⒈公司承包經(jīng)營與公司治理。根據(jù)公司法的規(guī)定，典型的公司實行股東會、董事會、經(jīng)理及監(jiān)事會相互制衡的治理機制，并相應(yīng)地規(guī)定了各機關(guān)的組成和職權(quán)。公司實行承包經(jīng)營，實際上是由承包人代替董事會行使經(jīng)營權(quán)。主張“無效說”的學(xué)者認為，公司實行承包經(jīng)營行為違反了公司法關(guān)于公司治理機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)的強制性規(guī)定，使股東會和董事會形同虛設(shè)，失去了公司內(nèi)部權(quán)力的劃分與制約的根本特征，應(yīng)認定無效。［8］［9］還有學(xué)者認為，公司承包經(jīng)營導(dǎo)致公司意思獨立性喪失，導(dǎo)致公司不再符合法人的條件。［10］筆者認為，該觀點沒有正確理解公司治理機制的目的，且沒有看到現(xiàn)有公司治理框架為公司承包經(jīng)營所提供的廣闊空間。

首先，公司法關(guān)于公司治理機制的規(guī)定，完全是為保障公司的有效運作，使公司經(jīng)營者的行為符合公司及其股東利益，而并不涉及他人和社會利益。因此，在公司及其全體股東基于自愿通過承包經(jīng)營方式，實現(xiàn)公司及股東利益的情況下，對其內(nèi)部經(jīng)營控制權(quán)進行相應(yīng)安排，并不違背公司治理機制的根本目的。對于這種適應(yīng)當(dāng)事人需要的一種有活力的合同安排，如果以機械、僵化的眼光去看待并否認其效力，將為商業(yè)實踐設(shè)置不必要的障礙。因此，對于當(dāng)事人通過協(xié)議選擇的公司治理規(guī)則，只要其結(jié)果沒有消極的外部性，法律理當(dāng)保護當(dāng)事人的合同自由。［11］

其次，承包人所取得的公司經(jīng)營權(quán)實際上是通過合同由公司授權(quán)而取得，因此，授權(quán)人所享有的權(quán)利并不因為授權(quán)而消滅，而只是受合同的限制而已。對于這種授權(quán)，法律并無禁止性規(guī)定。除根據(jù)公司性質(zhì)必須由股東會行使的如修改章程、合并、分立、增減資本、解散、清算等重大事項不得授權(quán)他人行使外，［12］其余經(jīng)營權(quán)均可由公司授權(quán)給承包人。這種授權(quán)與公司在運營過程中股東會對董事會或者執(zhí)行董事的授權(quán)、董事會對經(jīng)理或其他人的授權(quán)并無本質(zhì)區(qū)別。

再次，在公司承包經(jīng)營情況下，公司治理機構(gòu)仍需存在并維持運作。不僅公司的承包經(jīng)營決策和執(zhí)行是由公司機關(guān)按其職權(quán)做出，即使在承包經(jīng)營期間，公司治理機觀仍需存在并維持運作。當(dāng)然，公司治理機構(gòu)的運作需要受到承包經(jīng)營合同約束，根據(jù)承包經(jīng)營的實際需要，改變其執(zhí)行職責(zé)的內(nèi)容和方式：⑴股東會仍然是公司的最高權(quán)力機關(guān)，有權(quán)做出有關(guān)決議，但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的經(jīng)營權(quán)，［13］否則公司需承擔(dān)違約責(zé)任。⑵董事會或者執(zhí)行董事仍有權(quán)行使未授權(quán)給承包人的職權(quán)，但應(yīng)受到承包合同的限制，其職責(zé)由原來的直接負責(zé)公司的經(jīng)營，轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督承包人履行合同義務(wù)，確保公司預(yù)期利益的實現(xiàn)。⑶監(jiān)事會或監(jiān)事的職權(quán)受公司承包經(jīng)營合同的影響較小，仍有權(quán)對公司管理層進行監(jiān)督，但同樣需受承包合同的約束，不能干擾或者干涉承包人的經(jīng)營活動。由此可見，公司承包經(jīng)營并沒有顛覆公司的基本治理結(jié)構(gòu)或?qū)е鹿局贫鹊谋罎?，而僅是改變了其運行的形式而已。

⒉公司承包經(jīng)營與債權(quán)人保護?！盁o效說”的另一理由是，承包人在擁有公司經(jīng)營控制權(quán)的情況下，會濫用公司人格，從事?lián)p害債權(quán)人利益的行為。筆者認為，這種理由是不成立的。首先，雖然承包合同對公司的經(jīng)營控制權(quán)作出相應(yīng)調(diào)整，一般來說，承包人獲得的經(jīng)營控制權(quán)遠超出一般的經(jīng)理人，但無論承包人對公司的控制權(quán)有多大，并不改變公司的性質(zhì)及其獨立法人地位。承包人對公司的控制，仍需遵守公司法規(guī)定的財務(wù)會計制度，遵守維持公司資本的義務(wù)，并不增加債權(quán)人受償風(fēng)險。公司控制權(quán)的集中并不構(gòu)成對債權(quán)人利益的威脅。實際上，在股東人數(shù)較少，股東親自經(jīng)營的公司中，這種控制權(quán)的集中甚至更為嚴重的。其次，承包合同所規(guī)定的應(yīng)向公司支付的承包費，以及承包人對公司資產(chǎn)的保值義務(wù)，事實上增加了公司的信用，有利于債權(quán)人的利益。再次，由于承包人對公司承擔(dān)虧損彌補義務(wù)，承包人并無利用經(jīng)營控制權(quán)從事導(dǎo)致公司財產(chǎn)減少的活動。即使承包人存在侵占、轉(zhuǎn)移，或者通過關(guān)聯(lián)交易不當(dāng)減少公司財產(chǎn)的行為，也首先侵害的是公司及其股東的利益。即使公司及股東不積極行使權(quán)利，債權(quán)人也可以依據(jù)債法的規(guī)定請求撤銷，甚至可以訴諸法人格否認制度，要求公司的控制人承擔(dān)責(zé)任。

⒊公司承包經(jīng)營與損益分配。在2005年《公司法》修訂之前，曾有學(xué)者以在由股東承包的情況下，非承包股東分享固定的承包金，而承包股東則擁有全部剩余利潤的分配方式，違背了1993年《公司法》第177條關(guān)于有限公司利潤應(yīng)當(dāng)按照股東的出資比例分配的規(guī)定而應(yīng)屬無效。［14］隨著，2005年《公司法》第35條對于有限公司的分紅方式允許股東自行約定，這種理由當(dāng)然失去了說服力。

筆者認為，產(chǎn)生上述看法的根源在于，對于作為公司承包人的股東所取得的收益的性質(zhì)存在錯誤認識。在承包經(jīng)營情況下，公司的利潤已經(jīng)根據(jù)承包合同被鎖定。承包人（即使是由股東作為承包人）在支付承包費后，從公司收入中取得的收益并非是對公司利潤的分割，實際上是承包人所付出的經(jīng)營勞動的報酬。因此，即使根據(jù)1993年《公司法》關(guān)于收益分配的規(guī)定也沒有違反法律的規(guī)定。至于承包人對公司所負的虧損彌補義務(wù)，因其是以公司外部人的身份而承擔(dān)的合同義務(wù)，并不違背公司法上的股東有限責(zé)任原則。

三、公司承包經(jīng)營的法律規(guī)制

（一）公司承包經(jīng)營合同的主體

公司承包經(jīng)營合同的承包人，可以為公司股東，也可以是公司董事、經(jīng)理等高管或者其他的為發(fā)包人認可的自然人、或者法人或者其他組織。對此，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界幾無爭議。但在承包經(jīng)營合同的主體資格方面，卻在以下兩個問題上存在不同看法。

⒈是否可由股東作為發(fā)包人。公司作為獨立的企業(yè)法人，不僅對公司財產(chǎn)享有所有權(quán)，而且自主享有其經(jīng)營權(quán)，在公司運行中由其法人機關(guān)根據(jù)法律和章程行使。而股東雖為公司成員但作為獨立于公司的主體，并不享有公司的經(jīng)營權(quán)，須依照法律和章程對公司享有參與重大決策的權(quán)利。故公司承包經(jīng)營合同向承包人進行的公司經(jīng)營權(quán)的授予，只能由公司做出。故公司承包合同的發(fā)包人應(yīng)為公司。股東雖可以在股東會上以投票的形式參與公司承包經(jīng)營的決策，但這并不意味著股東是公司承包合同的適格主體。

由于法律對公司承包經(jīng)營并無規(guī)定，未能給有關(guān)當(dāng)事人提供明確指引，在實踐中，特別是在股東人數(shù)較少的公司，經(jīng)常存在由公司全體股東（在承包人為股東之一時，由其他全體股東）以自己名義與承包人簽訂承包經(jīng)營合同的情形。對于此類合同，有觀點認為，因股東無權(quán)處分公司的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)，故應(yīng)否認其效力。［15］股東是公司利益的最終享有者，股東會是公司最高權(quán)力機構(gòu)。全體股東認可承包經(jīng)營合同的意思，必然可以并且應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為公司的意思。筆者認為，僅因為合同主體形式上的不適格就否認其效力，有違尊重當(dāng)事人意思自治和促進交易的原則。我們完全可以從全體股東的意思中推定公司有與承包人簽訂承包經(jīng)營合同的意思，并通過變更公司為合同主體的方式，或者可將公司對這種承包經(jīng)營合同的執(zhí)行看作是對這種無權(quán)處分行為的追認，避免一項各方認可的有效率的交易被認定無效。

⒉公司承包經(jīng)營是否限于有限責(zé)任公司。有學(xué)者認為，我國公司承包經(jīng)營的適用范圍應(yīng)限于有限責(zé)任公司，股份公司由于其結(jié)構(gòu)性規(guī)則的法律強制性，不得進行承包經(jīng)營。［16］筆者認為，這種限制是沒有必要的。在股份公司股東人數(shù)很少的情況下，公司及其股東仍有利用承包經(jīng)營方式實現(xiàn)其利益最大化的可能。雖然公司法對股份公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定體現(xiàn)了更多的強制性，但只要當(dāng)事人承包合同的條款設(shè)計不違反這些規(guī)則，同樣應(yīng)承認其效力。

（二）公司實行承包經(jīng)營的決策程序

公司實行承包經(jīng)營屬于公司重大決策事項。除非公司章程中有對董事會或者執(zhí)行董事訂立公司承包經(jīng)營合同的授權(quán)，應(yīng)由股東會作出決議。如果公司承包經(jīng)營與現(xiàn)有公司章程的規(guī)定有矛盾，應(yīng)修改公司章程。公司代表機關(guān)越權(quán)訂立的公司承包經(jīng)營合同，對公司沒有約束力。

至于股東會做出該決議時所應(yīng)采取的議決規(guī)則，應(yīng)當(dāng)采取經(jīng)股東全體一致同意通過，而非僅僅以簡單多數(shù)或者絕對多數(shù)通過。這是因為，這種經(jīng)營方式與典型的公司經(jīng)營方式有較大區(qū)別，除非公司章程中有規(guī)定外，承包經(jīng)營合同已經(jīng)超出了股東參與設(shè)立公司的基本預(yù)期，并且承包合同的生效可能使股東的某些基本權(quán)利受到損害，如選擇管理者，參與公司管理的管理、資產(chǎn)收益權(quán)，多數(shù)股東可能利用公司承包形式損害小股東利益。另有學(xué)者提出的對于承包經(jīng)營決議，采取須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，并同時參照《公司法》第75條之規(guī)定，授予反對股東股份回購請求權(quán)的方式，亦能起到保護反對股東利益的作用。［17］

（三）承包經(jīng)營公司的法定代表人

公司承包經(jīng)營期間，公司的法定代表人應(yīng)由雙方通過合同進行約定。一般來說，由承包人或其指定的人作為法定代表人更有利于承包人開展經(jīng)營活動，提高交易效率。在雙方?jīng)]有約定承包方出任公司法定代表人的情況下，為了便利承包方開展經(jīng)營活動，應(yīng)對承包方進行代理權(quán)的概括授予。承包人擔(dān)任公司法定代理人，會給發(fā)包人帶來一定的風(fēng)險，所以在這種情況下，發(fā)包人應(yīng)采取一定的措施加強風(fēng)險防范，如擔(dān)保、責(zé)任保險或者特殊的監(jiān)督方式等。特別是對于法定代表人的授權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)在合同中作出明確約定，并通過載入公司章程或者其他方式公示，使公司得以對承包人越權(quán)行為針對交易對方提出有效抗辯。至于承包人以何種身份出任公司的法定代表人，也應(yīng)由雙方權(quán)衡利弊后進行約定?！豆痉ā返?3條允許董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任法定代表人。在承包合同中可以約定，由公司股東會選舉承包人或其指定人為董事長、執(zhí)行董事，或者由公司董事會任命承包人或其指定人為公司經(jīng)理，并將其任命為公司的法定代表人。有關(guān)法定代表人變更事項應(yīng)辦理相應(yīng)的公司章程修改及公司變更登記的手續(xù)。

（四）承包費的支付

公司承包經(jīng)營合同的發(fā)包人為公司，承包人應(yīng)當(dāng)依約定向公司支付承包費。除當(dāng)事人將承包費約定為稅后利潤外，公司應(yīng)以此收益作為稅前利潤，依法繳納企業(yè)所得稅。實踐中，一些承包合同約定，承包人直接向股東支付承包費。因為股東與公司均為獨立主體，股東從公司取得利益的途徑只能是通過分紅，故該約定違反了稅收及公司財務(wù)會計制度的強制性規(guī)定，當(dāng)為無效。但筆者認為，該約定的無效不應(yīng)影響承包合同其余部分的效力。在案件處理中，如當(dāng)事人不能就承包費重新達成協(xié)議，應(yīng)從尊重當(dāng)事人的意思自治、鼓勵交易的角度出發(fā)，在不影響股東和承包人實質(zhì)利益的情況下，對約定的內(nèi)容進行合理的解釋。所謂向股東直接支付承包費，實際上是將本應(yīng)向公司支付的承包費，以公司分紅的形式向股東分配。那么，可以認為，承包人應(yīng)向企業(yè)繳納的承包費，經(jīng)繳納所得稅，并提取法定公積金后的數(shù)額，應(yīng)相當(dāng)于當(dāng)事人所約定向股東支付的承包費的數(shù)額。至于公司以前年度的虧損，應(yīng)由公司自行彌補。當(dāng)然，這種解釋只是一種權(quán)益之計。最好的方法是以司法解釋的形式，對此做出明確規(guī)定。

［1］謝懷栻．外國民商法精要［M］．法律出版社，2006．

［2］［3］［4］全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例［Z］第2條、第33條、第34條、第35條．

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Legal Issues on Contractual Operation of Company

Li Zhiqiang，Ma Ning

Contractual operation of company in its nature can be considered as entrusted management in its narrow sense．It has some special functions for the cooperation between the human capital of managers and the assets owned by companies．As a special operation manner，contractual operation can enjoy a wide room under the framework established by company laws without violating the purpose of corporate governance and impairing others’ interests．The law should admit its validity and provide clear guidance in parties，application scope and payment about the contract．

contractual operation of company；validity；corporate governance；regulation

D922．291．91

A

1007－8207 （2011）11－0084－05

2011－06－20

李志強 （1974—），男，河北唐山人，天津醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院講師，民商法學(xué)博士，研究方向為商事法、醫(yī)事法；馬寧 （1973—），男，陜西西安人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院講師，民商法學(xué)博士，研究方向為公司法、保險法。