【摘 要】 司法會計鑒定作為司法鑒定的一部分，在訴訟過程中發(fā)揮著重大作用，它解決了案件中的專門性問題，為法官判案提供了重要依據(jù)?？删驮谖覀冋J識到司法會計鑒定結(jié)論證據(jù)價值的同時，也看到這一證據(jù)在實踐中存在質(zhì)證困難。不能或者無法質(zhì)證成為辯護方遇到的一個巨大難題。與此相伴的是，作出該司法會計鑒定結(jié)論的鑒定人極少出庭參加質(zhì)證，這就缺乏了質(zhì)證開展的前提條件。因此，明晰鑒定人出庭制度建立的必要性，了解我國的制度構(gòu)建現(xiàn)狀，完善現(xiàn)行的司法會計鑒定中的鑒定人出庭制度成為當務(wù)之急。
　　【關(guān)鍵詞】 司法會計鑒定； 鑒定人； 出庭； 質(zhì)證制度
　　
　　司法鑒定結(jié)論是我國的法定證據(jù)形式之一，畢竟僅是證據(jù)的一種，不是客觀真實的完全反映，其客觀性、合法性、相關(guān)性都需要在法庭上經(jīng)過質(zhì)證。鑒定結(jié)論只有經(jīng)過質(zhì)證才有可能成為有效證據(jù)。而質(zhì)證制度里的一個重要組成部分便是鑒定人出庭制度。這一制度作為質(zhì)證程序開展的一個重要環(huán)節(jié)，直接影響到鑒定結(jié)論在該案中可能的定性，進而影響到審判程序及結(jié)果的公正。
　　
　　一、司法會計鑒定中鑒定人出庭制度的內(nèi)涵
　　
　　司法鑒定制度是重要的訴訟證據(jù)制度之一，在理論和實踐中占有重要地位。在司法證明活動中，司法會計鑒定的鑒定人出庭制度是指作出該司法會計鑒定結(jié)論的有鑒定資質(zhì)的人員在法律規(guī)定的情形下出庭作證的制度。之所以對此進行強制規(guī)定，就是為了讓鑒定人親自出現(xiàn)在法庭上發(fā)表證言，證明鑒定結(jié)論雖然是對各種反映客觀事實的鑒定材料分析得出的擬制事實，但這種判斷性結(jié)果是建立在科學(xué)實驗基礎(chǔ)上，可以對涉案的專業(yè)性問題鑒別、評判。同時，鑒定人出庭也是遵循言詞規(guī)則的具體體現(xiàn)，是司法鑒定活動的重要環(huán)節(jié)，是對司法會計鑒定結(jié)論質(zhì)證制度的有力補充。
　　在這一活動中，鑒定人作為專業(yè)人士，因委托關(guān)系被動參與訴訟，不可以主動介入到案件中，與案件有利害關(guān)系時需要遵循回避原則，發(fā)表的鑒定結(jié)論只是專家意見，對法官沒有約束力。因此，鑒定結(jié)論需要質(zhì)證才可以作為定案的證據(jù)，通常認為，在具體的案件中，應(yīng)當嚴格適用證據(jù)審查制度，“專家證據(jù)會受到嚴密的批判性審查，這對不負責(zé)任的專家證言將構(gòu)成嚴重威懾”。鑒定人出庭就是為此。我們可以據(jù)質(zhì)證這一目的，推導(dǎo)出鑒定人出庭制度應(yīng)包括以下幾方面內(nèi)容：第一，主體是此次司法會計鑒定結(jié)論上署名的鑒定人；第二，該鑒定人在訴訟中處于中立地位，是具有專門知識的訴訟活動參與人，只可以是自然人，不可以是機關(guān)、單位、團體等；第三，該鑒定人是為了該次司法會計鑒定結(jié)論出庭進行說明并接受質(zhì)證；第四，鑒定人的出庭是為了解決案件中有關(guān)財會知識的專門問題，借助的是自身的專門性業(yè)務(wù)知識；第五，鑒定人會因鑒定報告違反法律規(guī)定或者不出庭接受質(zhì)證承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于司法會計鑒定結(jié)論直接關(guān)系到法院判案和當事人的權(quán)利、義務(wù)，我們需要對這種重要的訴訟證據(jù)用相應(yīng)的制度加以規(guī)范，來盡可能地保證鑒定業(yè)務(wù)的質(zhì)量。
　　
　　二、設(shè)置鑒定人出庭制度的必要性①
　　
　　由于司法訴訟中涉及到的財務(wù)會計問題越來越復(fù)雜，我國對各種訴訟案件的司法會計鑒定業(yè)務(wù)需求也越來越大，這就使得規(guī)范司法會計鑒定制度成為當務(wù)之急。按照我國的審判傳統(tǒng)和現(xiàn)實，司法會計鑒定活動正在向中立方向發(fā)展，盡量避免出現(xiàn)事前的偏向性。通常，為保證案件審理的公正、公平，要求鑒定機構(gòu)要獨立于法庭和訴訟雙方，依據(jù)審慎的專業(yè)態(tài)度，作出客觀的結(jié)論。司法會計鑒定結(jié)論一經(jīng)采納，就成為訴訟證據(jù)，故該鑒定依據(jù)的證據(jù)必須全面、準確、合法。而要客觀公正地出具司法會計鑒定報告，需要制度間的相互配合，這其中司法鑒定人出庭制度的建立不可忽視。之所以要求鑒定人出庭，就是給當事人一個當面質(zhì)證的機會。
　　首先，這是源于對鑒定人主體本身是否適格的不確定。司法會計鑒定的可靠、可信是依賴于它的獨立性、專業(yè)性的，而這種中立、科學(xué)就集中體現(xiàn)在鑒定人身上。鑒定人是鑒定工作的具體承擔(dān)者、實施者。鑒定人的知識、技能以及素質(zhì)的高低，直接影響著鑒定結(jié)論的正確與否，直接影響著訴訟的順利進行和對案件的公正裁判。因此，鑒定人如果職業(yè)品質(zhì)偏低，專業(yè)素養(yǎng)不夠，很有可能由于工作的馬虎或者過于自信，產(chǎn)生不準確的鑒定結(jié)論，也為自己帶來不利后果。實踐中的鑒定人大多是由司法機關(guān)為了查明案情指派或者聘請的，鑒定人是否具有司法鑒定資格人雖然簡單易辨，但其對證據(jù)的理解能力、對業(yè)務(wù)的熟悉程度，是否獨立、不偏袒都是有疑問的，這些都可以通過法庭的質(zhì)證環(huán)節(jié)得到解決。
　　其次是基于司法會計鑒定依據(jù)的鑒定材料是否具有完整證據(jù)價值的不確定。司法會計鑒定是依據(jù)財務(wù)會計資料、檢查筆錄等材料，如果這些材料不充分、不準確就難以作出真實、可靠的鑒定，法官也就難以作出公正的裁決。檢材的真實可靠性取決于送檢人員收集、交送的材料的價值，但送檢人員本身并不具有司法會計鑒定的專業(yè)知識，會出現(xiàn)送檢材料不充分、材料質(zhì)量不高的情況。而鑒定機構(gòu)的鑒定人具備相應(yīng)的專業(yè)知識，有能力、有責(zé)任在審查鑒定材料的過程中發(fā)現(xiàn)這些問題，并向委托人說明。否則，也是鑒定機構(gòu)或者鑒定人的失職，由此造成錯誤的鑒定，鑒定人也應(yīng)負責(zé)?？梢?，鑒定人所依據(jù)的檢材的真實、可靠、來源途徑合法都是我們應(yīng)該在庭上質(zhì)疑的，這也就要求鑒定人需要到庭對此作出說明。
　　最后，司法會計鑒定人是否按照司法會計鑒定法律程序操作的不確定。司法會計鑒定是為了給法官判案提供重要依據(jù)，作用不容忽視。這就要求司法會計鑒定人依據(jù)鑒定啟動程序，在可以受理鑒定的范圍內(nèi)，對送檢機構(gòu)提請鑒定的問題判定。這個過程要嚴謹、專業(yè)，不能隨意使用未加檢測的檢材或者遺漏檢材，不能隨意增加假設(shè)條件、超越一般鑒定標準，也不能因屈從于某方壓力而發(fā)表附和該方言論的鑒定結(jié)論。實踐中，并不是每一次鑒定過程都完全符合法律要求。因此，法律就應(yīng)該賦予另一方對鑒定質(zhì)疑的權(quán)利，給予當事人機會證明鑒定的不合理合法之處。而鑒定人出庭制度可以保障質(zhì)證程序的順利進行。
　　
　　三、我國司法會計鑒定人出庭制度的現(xiàn)狀
　　
　　鑒于司法會計鑒定是一項責(zé)任重大且風(fēng)險較高的業(yè)務(wù)，各國都對司法會計鑒定進行法律規(guī)制，盡管這些規(guī)制都在不斷完善中。其中，司法會計鑒定人出庭制度便是司法會計鑒定制度的核心。然而，這種制度建設(shè)的效果則未必令人滿意。我國在推進司法會計鑒定業(yè)務(wù)的過程中暴露出了大量的制度缺失，尤其是司法會計鑒定人出庭制度，不論是在法律規(guī)范嚴謹性上，還是現(xiàn)實實踐中的規(guī)范性上，都有很多亟待改進的地方。
　?。ㄒ唬├碚撜J知
　　英美法系與大陸法律的訴訟體制差異，決定了英美法系下鑒定體制與大陸法系國家的不同。英美法系的訴訟制度具有當事人主義的特征，這就使得其鑒定為當事人委托鑒定制度。這種制度的特點是鑒定的啟動是基于當事人的意愿，雙方可以自由選任各自的鑒定人，鑒定人是服務(wù)于當事人的，案件事實便是在雙方出具鑒定結(jié)論的爭論中展現(xiàn)的。而保持這種通過爭論展示事實方式的優(yōu)勢就要求鑒定人出庭參加質(zhì)證。質(zhì)證制度可以更加充分地保護當事人的合法權(quán)益。
　　而在大陸法系的具有職權(quán)主義特征的訴訟制度下，鑒定的啟動很大程度上是依賴于司法機關(guān)。因為大陸法系國家的多數(shù)學(xué)者認為鑒定權(quán)的實質(zhì)是屬于國家法定權(quán)利的一部分，只有國家通過法律賦予特定的國家機關(guān)才能行使。所以，鑒定人是作為法官助手身份出現(xiàn)的，幫助法官解決專門性問題。這種近乎準司法的職能，降低了訴訟成本，卻壟斷了鑒定權(quán)，辯護方是很難對鑒定人提出質(zhì)證的。鑒定人仍需要親自出庭作證。
　　
　　我國借鑒了兩種法系國家在這一問題上的做法。在我國，認定司法會計鑒定結(jié)論屬于證據(jù)中鑒定結(jié)論的一種。它并不天然具有“權(quán)威性”，只有經(jīng)過法庭的質(zhì)證對待事實的證明才更加令人信服，才能體現(xiàn)該證據(jù)的證明力。這是程序正義和訴訟公平的必然要求，也是直接言詞原則的精神體現(xiàn)。并且，司法會計鑒定結(jié)論從表現(xiàn)形式來看，屬于言詞證據(jù)范疇。與證人證言不同，鑒定結(jié)論雖然是根據(jù)司法機關(guān)或者當事人提供的證據(jù)材料對某些專門性問題給出的專業(yè)意見，卻依然是在科學(xué)認定客觀事實基礎(chǔ)上的主觀判斷。因此，對于其中有可能滲透的主觀因素，更需要經(jīng)過法庭質(zhì)證，鑒定人親自出庭對結(jié)論進行說明。
　?。ǘ┈F(xiàn)行制度
　　司法會計鑒定過程大多依賴訴訟法的規(guī)制，遵循訴訟法的法律要求。《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條明確規(guī)定鑒定結(jié)論是證據(jù)的一種，必須查證屬實才能作為定案的根據(jù)。2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，則首次以立法的方式規(guī)范了司法鑒定管理的相關(guān)問題。2007年10月1日施行的《司法鑒定程序通則》則規(guī)定了司法會計鑒定的委托過程。這些法律對鑒定人出庭制度或者未作明確規(guī)定，或者僅作了原則性規(guī)定。如《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》首次從立法上對鑒定人拒絕出庭作證作出規(guī)定，但不夠細化，雖明確會作出處罰，但未涉及對鑒定意見產(chǎn)生的影響等方面。
　　由于我國實行鑒定人負責(zé)制度，因此司法會計鑒定結(jié)論是司法會計鑒定人個人的專業(yè)性意見，不能看作所在單位出具的結(jié)論。并且，鑒定結(jié)論本身是具有一定主觀性的，會在技術(shù)不完備的情況下出現(xiàn)失真的可能，這也就對鑒定人出庭給出了制度上的需求。只有出庭質(zhì)證，才能盡可能地在爭論中排除其可能的失真性。然而，我們也要看到，現(xiàn)行規(guī)定“不具體、不完善，使得鑒定活動無統(tǒng)一程序、規(guī)則，各地區(qū)、各部門各自為政、各行其是?！狈缮系囊蟛⒉荒艹蔀閷嵺`中的慣常做法。明顯，“雖然明確出庭作證是鑒定人的法定義務(wù)，但又規(guī)定如經(jīng)法庭許可，可提供書面材料。這使得一部分鑒定人逃避了其義務(wù)而不出庭，而使司法鑒定意見質(zhì)證過程中的當庭作證原則得不到體現(xiàn)?！?br/>　?。ㄈ嵺`體現(xiàn)
　　由于司法會計鑒定結(jié)論是一份技術(shù)性、專業(yè)性很高的證據(jù)，對它的質(zhì)證環(huán)節(jié)很容易流于形式。這集中表現(xiàn)在鑒定人出庭率低的問題上。鑒定人不出庭，接下來的證據(jù)質(zhì)證、交叉詢問等都只能是紙上談兵。即使鑒定人出庭，也因為當事人或代理人對財務(wù)會計方面專門知識的缺乏，而導(dǎo)致對鑒定意見的質(zhì)證僅僅停留在表面形式上，即僅停留在司法會計鑒定意見的合法性問題上，而對于司法會計鑒定意見的關(guān)聯(lián)性或客觀性幾乎很少涉及。這也就演變成鑒定人說了即算的局面。
　　于是，我們面臨著這樣的現(xiàn)實：一方面，很少有鑒定人出庭參與質(zhì)證，在司法實踐中，“根據(jù)各地提供的資料估計，鑒定人的出庭率不會高于目前刑事訴訟案件中證人的出庭率5%”，這一現(xiàn)狀直接影響到審判程序及結(jié)果的公正，并可能導(dǎo)致訴訟延遲和司法資源浪費；另一方面，我們也意識到鑒定人應(yīng)該出庭接受質(zhì)證。因為“司法會計鑒定不排除有人為因素的干擾”，它“也與委托要求有關(guān)，根據(jù)不同的委托要求，所占有的財務(wù)賬目及材料也是不一樣的”。這就有可能出現(xiàn)鑒定結(jié)論的偏差。實踐中，大多會用公訴人、辯護人對未到庭的鑒定人的鑒定結(jié)論當庭宣讀的方法來代替鑒定人的出庭。法院對此也不做處理，一般不要求鑒定人必須出庭，即使出現(xiàn)當事人的質(zhì)疑，也僅是用鑒定人的書面答復(fù)平息爭議。而對于鑒定人極少出庭的狀況也很少處罰。當然，這也是法律本身規(guī)定欠妥所致。
　　
　　四、完善我國司法會計鑒定中的鑒定人出庭制度
　　
　　司法會計鑒定結(jié)論是鑒定人“通過論證，排除隱藏在客觀表象背后的假象，演繹證明已發(fā)現(xiàn)的涉案會計事實，”這就需要進一步完善相關(guān)的法律法規(guī)，把訴訟法及其他一些法律規(guī)定有關(guān)鑒定人出庭制度的內(nèi)容具體化，明確這種行為是一種義務(wù)，是強制性的，不出庭作證是要承擔(dān)明確的法律后果的。沒有配套的責(zé)任規(guī)定，就難以強化鑒定人的出庭意識。法律的明確規(guī)定才能使這一制度具有強制力保障，利于制度價值的最大發(fā)揮。目前我國鑒定人出庭制度法律規(guī)定并不健全，有很多亟待調(diào)整的地方，其中要注意完善以下四類的法律規(guī)定。
　　（一）義務(wù)性規(guī)定
　　我國的訴訟法在鑒定人出庭這一問題上有實質(zhì)性規(guī)定，但沒有“鑒定人必須出庭作證”這一類似表述。因此，應(yīng)該把這一原則性規(guī)定做進一步充實。可以用單獨的一條規(guī)定：鑒定人除法律規(guī)定的例外情形外，必須出庭接受質(zhì)證，如果無正當理由，不履行該義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這就可以用法律的強制力保證鑒定人履行出庭義務(wù)。并可以增加類似這樣的條款：出庭詢問不可以用宣讀鑒定結(jié)論或者書面證言代替。經(jīng)法庭傳喚，拒不到庭，則認定鑒定人是拒絕出庭的行為。法院可依照不出庭質(zhì)證對判案的影響，進行相應(yīng)的處罰。
　　同時，對出庭義務(wù)也應(yīng)有相應(yīng)的程序性規(guī)定。例如增加對出庭質(zhì)證的鑒定人出庭的通知、前期溝通，出庭時對資格的審查，不出庭時對其拒絕出庭原因進一步確認等條款。一旦鑒定人依法出庭，鑒定人需要在法庭上宣讀鑒定結(jié)論，并對訴訟當事人以及參與人提出的問題依法給予答復(fù)。在《法國刑事訴訟法典》第168條中規(guī)定了鑒定人在除審判長準許其退庭外，應(yīng)參加辯論的條款。司法鑒定人參加法庭辯論，僅法國有此規(guī)定。我國也可視我國國情考慮予以借鑒。
　?。ǘ┴?zé)任性規(guī)定
　　“沒有責(zé)任，就沒有法律”是古老的西方諺語，明示了責(zé)任對于法律設(shè)置的義務(wù)的重要意義。按照現(xiàn)代訴訟的直接言詞和交叉詢問原則的要求，立法上必須規(guī)定鑒定人強制出庭的義務(wù)。我國現(xiàn)行法律缺少在此方面的具體規(guī)定。如果鑒定人僅有出庭的義務(wù)，而沒有出庭的責(zé)任設(shè)計，那義務(wù)也僅僅是形式上的。要設(shè)計相應(yīng)的責(zé)任條款，才可以促進鑒定人依法行事。大陸法系國家通常都會對此作明確規(guī)定，而英美法系國家由于實行鑒定人主義原則，當事人承擔(dān)鑒定人選任不利的后果，很少有責(zé)任條款的設(shè)計。據(jù)此，我國可以借鑒大陸法系國家的做法。
　　責(zé)任的形式可以是多樣的，大體上來看就是設(shè)置罰款或者執(zhí)業(yè)資格上的減等或取消，也可以涉及少量的強制措施。這些都是針對司法會計鑒定人不出庭造成的自身利益的損害。具體來說就是，無正當理由應(yīng)當出庭而拒不出庭，要承擔(dān)不到場產(chǎn)生的費用和法律規(guī)定的罰金。情節(jié)嚴重的，會出現(xiàn)對鑒定人的傳喚、拘傳、拘留措施的適用。而針對鑒定人不出庭時作出的那份鑒定結(jié)論，如若法庭證據(jù)開示過程中當事人對其存在異議，經(jīng)司法會計鑒定人作出合理解釋后仍不能消除異議的情況下，在無其他例外性規(guī)定的情形下，鑒定人拒絕出庭，其所作出的司法會計鑒定意見不作為定案的依據(jù)?；蛘咧苯诱J定鑒定結(jié)論無效、退還鑒定費用并承擔(dān)當事人因鑒定而造成的直接損失和間接損失。或者規(guī)定鑒定人的管理機構(gòu)對其作出處罰。
　?。ㄈ├庑砸?guī)定
　　例外性規(guī)定是對義務(wù)性規(guī)定的補充。鑒定人出庭參加質(zhì)證是原則性規(guī)定，現(xiàn)實生活是多樣化的，存在著鑒定人無法出庭的情形。因此，允許在法定情形下鑒定人不出庭參與質(zhì)證。但這僅是針對鑒定人確實難以出庭或者不需要出庭的特殊情形。這些情形應(yīng)在法規(guī)中進行列示，并盡可能地嚴格控制，防止鑒定人濫用例外情形，把他們作為不出庭的借口。因此，鑒定人必須出庭進行質(zhì)證，在特定條件下，經(jīng)法院準許，鑒定人可以不出庭作證。
　　這些例外規(guī)定，大致可以分成兩種情形：第一種是雙方當事人行使處分權(quán)的情形，可以包括，雙方當事人對司法會計鑒定結(jié)論沒有實質(zhì)性異議，或者明確表示認可該結(jié)論，或者明確表示同意鑒定人不出庭接受質(zhì)證；第二種是基于鑒定人自身原因不能出庭的情形，例如，鑒定人因死亡、失蹤、行動不便等確實無法出庭質(zhì)證，基于保障鑒定人利益考慮，不宜強制出庭等情形。我們還可以借鑒西方國家做法，設(shè)置條款規(guī)定，遇有這些情況，法庭一般會“允許鑒定人不出庭作證，但對其鑒定結(jié)論則會采取其他調(diào)查措施，如在開庭前到鑒定人住處進行調(diào)查，對鑒定人的報告事先進行證據(jù)保全程序等”。
　　
　　（四）配套性規(guī)定
　　同時，我們也要設(shè)置一些保護或者促進鑒定人出庭的條款。這些保障條款的啟用，可以更加有力地平衡鑒定人需要承擔(dān)的法定出庭義務(wù)。比如，除司法會計鑒定人出庭產(chǎn)生的交通費外，還可能承擔(dān)出庭產(chǎn)生的誤工損失等其他經(jīng)濟損失，應(yīng)該給予其適當?shù)慕?jīng)濟補償；并從立法上強化鑒定人及其家人的司法保護，完善對作出不利于鑒定人及其家人的行為的法律懲罰，進一步增加司法會計鑒定人出庭作證的積極性。這就從經(jīng)濟上和人身安全上完善了鑒定人權(quán)利的保護。
　　此外，還應(yīng)明確鑒定人出庭制度作為對司法會計鑒定結(jié)論質(zhì)證制度的一個環(huán)節(jié)，要與其他環(huán)節(jié)配合才能發(fā)揮作用。完善鑒定人出庭制度的目的是讓鑒定人更好地參與到訴訟中去，給辯護方一個平等地獲取專業(yè)知識的機會。因此，還要有配套的交叉詢問等程序性制度的建立，若不想質(zhì)證僅僅停留在鑒定程序、證據(jù)材料來源的合法性這個層面上，為了達到鑒定人出庭質(zhì)證的目的，還應(yīng)完善司法會計鑒定的技術(shù)性標準與規(guī)范。這就可以把質(zhì)證延伸到司法會計鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性上。因此，這些配套制度規(guī)定的完善對于保障鑒定人出庭同樣很重要?！?br/>　　
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