席月民

(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100720)

2011年，我國浙江、江蘇、福建、河南、山東、內(nèi)蒙古等省區(qū)接連發(fā)生民間借貸信用危機(jī)，出現(xiàn)了債務(wù)人出逃、中小企業(yè)倒閉等事件，對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成了較大沖擊。由于在短期內(nèi)起訴到法院的相關(guān)糾紛案件大量增加，最高法院及時發(fā)出了妥善審理民間借貸案件的通知以及司法建議。①雖然政府的最終介入及其扶持政策暫時穩(wěn)定了市場信心，但民間借貸的制度風(fēng)險及其法律規(guī)制問題已然無法回避。這一危機(jī)表明，法律的阻嚇作用因其內(nèi)在的不完備性受到明顯削弱，司法機(jī)構(gòu)利用有限的剩余立法權(quán)進(jìn)行能動司法實非長遠(yuǎn)之計。加強(qiáng)監(jiān)管立法和監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動執(zhí)法，依法規(guī)范民間借貸行為，嚴(yán)厲打擊高利貸，已成為金融生態(tài)建設(shè)中民間借貸法律規(guī)制的必然選擇。

一、我國當(dāng)前民間借貸市場發(fā)展?fàn)顩r與突出特點

(一)民間借貸進(jìn)入高級階段，其產(chǎn)生發(fā)展具有內(nèi)生化特點

民間借貸在我國自古就有。我國春秋時期已有放債取利的記載，［1］P35隨后的歷朝歷代，民間借貸也一直存在著。尤其是明清時期，錢莊、票號、典當(dāng)行等成為其主要組織形式。新中國成立后，計劃經(jīng)濟(jì)時期雖建立了高度集中統(tǒng)一的國家銀行信用，但個人之間仍存在著互助型臨時小額資金借貸。20世紀(jì)80年代中期，東南沿海地區(qū)出現(xiàn)了私人錢莊、合會、標(biāo)會、搖會、抬會等民間融資形式。特別是浙江溫州等地，在中小企業(yè)創(chuàng)辦和發(fā)展過程中，民間借貸十分活躍。［2］P263－26420世紀(jì)90年代末東南亞金融危機(jī)爆發(fā)后，民間借貸開始受到國家嚴(yán)格管制，但進(jìn)入21世紀(jì)后，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可，隨著2005年國家允許非公有資本進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，2010年國家鼓勵和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域，民間借貸再次活躍，成為眾多中小企業(yè)融資的主要渠道。當(dāng)前，民間借貸的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入高級階段，其一改初級階段的無組織性、一次性和分散化特點，表現(xiàn)出交易上的有組織性、連續(xù)性、集中性和專業(yè)化特征。②總體而言，民間借貸是正規(guī)金融體系之外自發(fā)形成的、受資金供需規(guī)律自由支配的、一種非標(biāo)準(zhǔn)化的資金融通活動，其產(chǎn)生和發(fā)展具有內(nèi)生化的特點，完全取決于市場資金供求雙方的意愿與合意，能快速適應(yīng)和滿足民間投融資需求。

(二)民間借貸資金供需兩旺，其投資主體呈現(xiàn)多元化特征

實踐證明，單靠正規(guī)金融無法滿足社會日益多樣化的投融資需求。［3］長期以來，我國中小企業(yè)尤其是小型微型企業(yè)融資難問題一直突出，受城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)與正規(guī)金融的偏好影響，其很難得到銀行間接融資支持和資本市場的直接融資，受生存壓力制約選擇民間借貸實為無奈之舉。同時，2010年國家對非公有資本金融政策的調(diào)整正向激勵了民間借貸活動，居民收入的快速增長直接加大了民間借貸的市場供給。而從資金需求角度看，隨著國際上主權(quán)債務(wù)危機(jī)的不斷升級，我國經(jīng)濟(jì)受到的不利影響持續(xù)加深，企業(yè)的用工成本增加，原材料價格上漲，節(jié)能減排壓力增大。在這樣的經(jīng)濟(jì)形勢下，市場萎縮，資金緊張，中小企業(yè)直接面臨生存困境。尤其在銀行信貸收緊的情況下，企業(yè)為脫困不得不選擇民間借貸，從而導(dǎo)致民間借貸市場異?；钴S，借貸利息一路瘋漲。民間借貸市場在吸引來眾多個人和家庭資金的同時，也吸引來一些上市公司、銀行、國企的資金，甚至一些公務(wù)員也積極參與其中。在高息和資金需求饑渴等因素作用下，有些人甚至將借入資金又快速轉(zhuǎn)手借出進(jìn)行漁利。民間借貸市場規(guī)模的擴(kuò)大以及參與主體的多元化和廣泛化，為企業(yè)資金鏈斷裂最終引發(fā)信用危機(jī)埋下了伏筆。

(三)民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，其交易形式實現(xiàn)電子化轉(zhuǎn)型

近年來，民間借貸走紅網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，使傳統(tǒng)的民間借貸業(yè)務(wù)被搬到網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行，民間借貸逐漸失去其隱蔽性，有關(guān)交易認(rèn)證、記賬、清算和交割等均通過網(wǎng)絡(luò)完成，借貸雙方足不出戶即可實現(xiàn)借貸目的，快速完成交易。目前，網(wǎng)絡(luò)借貸資金主要用于個人初期創(chuàng)業(yè)、短期信用卡資金周轉(zhuǎn)或裝修、購物等消費領(lǐng)域。雖然其交易額度受到一定限制，但因雙方屬于無擔(dān)保的信用借貸，因而在實踐中還是倍受推崇的。以人人貸為例，作為實名認(rèn)證平臺，用戶可以在該平臺上獲得信用評級，發(fā)布借款請求;也可以把自己的閑余資金通過該平臺出借給信用良好的個人。從其貸款審核與保障看，該平臺在審核借款項目時，要求借入者把身份證掃描上傳，提交信用報告、工作認(rèn)證、學(xué)歷認(rèn)證、房產(chǎn)證明、結(jié)婚證書以及收入認(rèn)證等，并按照自己的信用審核標(biāo)準(zhǔn)和方法，對借款用戶進(jìn)行信用風(fēng)險分析及信用等級分級，同時通過包括貸前審核、貸中審查和貸后管理在內(nèi)的自身風(fēng)險管理體系，控制借款逾期違約的風(fēng)險。③除人人貸外，我國還有宜信、拍拍貸、天天貸、搜好貸、e借通、紅嶺創(chuàng)投、融資城等網(wǎng)絡(luò)借貸平臺?？陀^地看，網(wǎng)絡(luò)民間借貸在我國的發(fā)展目前尚處于初級階段，其中不乏爭議存在。有些人將其譽(yù)為“網(wǎng)絡(luò)版孟加拉鄉(xiāng)村銀行”，認(rèn)為這是一種全新的金融模式;也有人提出，處在監(jiān)管空白下的網(wǎng)上借貸，無疑是金融詐騙的滋生地，是高利貸的溫床。盡管如此，不可否認(rèn)的是，隨著網(wǎng)絡(luò)實名制的推行，民間借貸交易方式的電子化轉(zhuǎn)型正在成為一種新趨勢。

(四)民間借貸相關(guān)立法滯后，其法律規(guī)則暴露零散化缺陷

從根本上說，民間借貸的正當(dāng)性，源自《憲法》中有關(guān)公民合法財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的基本規(guī)定。改革開放以來，我國先后完成了金融體系市場化和金融機(jī)構(gòu)商業(yè)化的蛻變，金融法律體系建設(shè)取得了巨大成就。然而，有關(guān)民間借貸的立法卻一直滯后于社會實踐，相關(guān)法律規(guī)則散見于《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《刑法》以及《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》等法律、法規(guī)和規(guī)章中。其中，民法的規(guī)定認(rèn)可民間借貸的合法地位，為其提供了一定保護(hù);刑法的規(guī)定側(cè)重于打擊關(guān)聯(lián)犯罪，盡力消除非法民間借貸的副作用;經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定偏重于政策性一面，出于金融安全和穩(wěn)定考慮，基本采取嚴(yán)格限制甚至否定態(tài)度。通觀現(xiàn)有規(guī)定，我國《民法通則》相對比較原則，只規(guī)定合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，對此并無具體的解釋性條款。我國《合同法》雖有借款合同一章，但民間借貸合同卻被局限于自然人之間的要物合同，并實行無息推定原則。至于自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸合同在該法中并無規(guī)定。我國《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》確立了民間借貸合同的擔(dān)保規(guī)則，債權(quán)人可以設(shè)定保證、抵押、質(zhì)押、留置以及定金等擔(dān)保方式。我國《刑法》主要規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、非法集資罪等罪名，著力打擊關(guān)聯(lián)犯罪。國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》旨在取締非法金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動，實踐中成為認(rèn)定民間借貸行為非法或無效的最主要依據(jù)?！顿J款通則》屬于部門規(guī)章，明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。此外，還有最高法院的一些司法解釋和批復(fù)意見。民間借貸法律規(guī)則的零散化和不協(xié)調(diào)，模糊了實務(wù)中處理相關(guān)糾紛案件時的合法性標(biāo)準(zhǔn)，凸顯了我國民間借貸活動的制度性風(fēng)險。

(五)民間借貸市場監(jiān)管缺位，其法律地位陷入尷尬化境地

在我國金融體制改革過程中，民間借貸基本游離于正規(guī)金融體系之外，不受國家信用控制和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的直接管制。1998年，國務(wù)院發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，標(biāo)志著在亞洲金融危機(jī)之后我國建立起了有關(guān)民間借貸行政取締與刑事懲罰相結(jié)合的雙重管制模式。該辦法明定未經(jīng)批準(zhǔn)擅自設(shè)立從事或主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、融資擔(dān)保等金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)為非法金融機(jī)構(gòu)，明定未經(jīng)批準(zhǔn)擅自非法發(fā)放貸款等活動為非法金融業(yè)務(wù)活動，明定非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動由中國人民銀行予以取締。1999年，央行對該辦法的實施做出了具體解釋。④隨后，2004年又把取締資格移交給了銀監(jiān)會。⑤目前看來，取締辦法本身體現(xiàn)了國家對民間借貸的壓制性政策，一刀切的結(jié)果徹底使民間借貸的法律地位陷入尷尬，即便僥幸存在也失去了市場監(jiān)管。2003年“孫大午事件”⑥等即為其中的典型案例。對民間借貸采取的壓制性政策，不僅導(dǎo)致我國金融體制改革滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，降低了金融資源的配置效率，而且還進(jìn)一步增加了我國金融體系運行的風(fēng)險，抵消了宏觀調(diào)控的實際效果，并且也不符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)對公平價值目標(biāo)的追求。［4］應(yīng)該說，2011年這場民間借貸信用危機(jī)，正是民間借貸市場監(jiān)管缺位的直接結(jié)果。取締辦法忽視了民間借貸具有內(nèi)生性、正當(dāng)性、補(bǔ)充性及其需要監(jiān)管的一面，由于監(jiān)管立法滯后，實踐中不但使監(jiān)管主體和監(jiān)管規(guī)則缺失，而且造成民間借貸利率水平高企，投機(jī)盛行，救濟(jì)乏力，個別地區(qū)民間借貸資金流向六合彩、賭博等非法領(lǐng)域，并有借助黑社會勢力暴力追貸的現(xiàn)象出現(xiàn)。與此同時，民間借貸在正規(guī)金融體外循環(huán)，直接弱化了國家產(chǎn)業(yè)政策和貨幣政策的實施效果。由于民間借貸行為存在交易隱蔽、監(jiān)管缺位、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制等特征，有些甚至以“地下錢莊”的形式存在，致使非法集資、洗錢等犯罪充斥其間。

(六)民間借貸司法主導(dǎo)突出，其裁判結(jié)果依賴指導(dǎo)性解釋

隨著近年民間借貸規(guī)模的擴(kuò)大，大量的民間借貸案件涌入法院，訴訟標(biāo)的額也越來越大。雖然我國民間借貸立法嚴(yán)重滯后但司法介入在一定程度上彌補(bǔ)了法律的不足，同時還引導(dǎo)、規(guī)范并推動了民間借貸的發(fā)展。其中，最高法院司法解釋和批復(fù)在該類糾紛解決中填補(bǔ)了民間借貸法律漏洞，為法官裁判案件提供了具體、明確的規(guī)則依據(jù)。包括:1．1990年《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》;⑦2．1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》;⑧3．1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》;⑨4．1996年《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》;⑩5．1999年《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》;?6．2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》;?7．2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》;?8．2011年《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》。?上述解釋把合法的民間借貸明確限定在公民之間以及公民與法人和其他組織之間的借貸，而對于企業(yè)之間的借貸效力問題，則仍然堅持企業(yè)之間不得相互拆借資金的規(guī)定。?

值得注意的是，地方高院近年來也紛紛出臺當(dāng)?shù)仃P(guān)于審理民間借貸糾紛案件的指導(dǎo)意見。以民間借貸活動相對活躍的江浙滬一帶為例，上海高院2007年制定了《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》，江蘇高院2009年制定了《關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》，浙江高院2009年制定了《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》。嚴(yán)格意義上講，這些指導(dǎo)意見并不具有法律上的拘束力，但對地方法官自由裁量權(quán)的行使卻具有直接規(guī)范和指導(dǎo)價值。問題在于，這些指導(dǎo)意見針對民間借貸具體法律問題所給出的處理方案并不完全相同，有的甚至超越或者背離了現(xiàn)行法律和最高法院司法解釋，從而在一定程度上加深了我國民間借貸法律適用的多樣性和不確定性。

二、我國當(dāng)前民間借貸法律規(guī)制面對的重點問題

(一)民間借貸組織的主體地位問題

改革開放以來，我國民間資本不斷發(fā)展壯大，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、繁榮城鄉(xiāng)市場、擴(kuò)大社會就業(yè)方面發(fā)揮出了重要作用。2010年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》中明確提出，要繼續(xù)深入貫徹落實2005年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》等一系列政策措施，鼓勵民間資本發(fā)起或參與設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等金融機(jī)構(gòu)，放寬村鎮(zhèn)銀行或社區(qū)銀行中法人銀行最低出資比例的限制。應(yīng)該說，取締辦法雖具有強(qiáng)行法性質(zhì)，但與當(dāng)前國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間資本投資政策是相沖突的。表面上看，這是行政執(zhí)法與國家經(jīng)濟(jì)政策的正面沖突，其實質(zhì)是國家經(jīng)濟(jì)政策對行政法規(guī)的重大突破，而這種突破必須經(jīng)過法律法規(guī)的肯認(rèn)才能具有強(qiáng)制效力。司法介入使這種沖突某種程度上得到緩解和調(diào)和，但實踐中，在民間借貸主體的認(rèn)定問題上，最高法院的司法解釋、各高級法院的指導(dǎo)意見與國家現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)政策之間仍存在一定距離，對民間借貸的法律定性需從根本上做出調(diào)整。從目前情況看，自然人之間、自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)之間的借貸行為其實在行為性質(zhì)方面并不具有明顯的差異性，立約目的、訂約過程、履約狀況以及對經(jīng)濟(jì)社會的影響等基本相同，人為地基于主體差異而將其割裂為合法與非法，依據(jù)并不充分，反而暴露了對其行為評價的忽視，暴露了對法律所具有的保護(hù)與懲罰雙重功能的忽視。簡單地取締民間借貸組織并非上策，我國近年來小額貸款公司、汽車金融公司、消費金融公司、農(nóng)村資金互助社的涌現(xiàn)就是明證。從世界范圍看，各國在民間金融制度設(shè)計上都隱含著民間金融自由的法律取向。雖然美國特別重視監(jiān)管制度的完善，而英國的市場選擇、德國的法人化模式和法國的“聯(lián)邦式”十分強(qiáng)調(diào)民間金融的組織，但是其最根本的追求都不是取締民間金融，而是用立法確立民間金融的法律地位。［5］

(二)民間借貸合同的效力認(rèn)定問題

民間借貸的存在是市場化選擇的必然結(jié)果。由于傳統(tǒng)意義上的金融監(jiān)管難以跟蹤其運行過程并對之有效約束，因而其活動往往比受國家管制的正規(guī)金融具有更強(qiáng)的市場性。民間借貸的市場性決定了其對私法制度的依賴，對契約自由和誠實信用原則的膜拜。由于我國《合同法》對民間借貸合同的調(diào)整僅鎖定于自然人之間，因而司法實踐中，在民間借貸合同的效力認(rèn)定問題上便出現(xiàn)了多重標(biāo)準(zhǔn)。按照我國《合同法》第52條第(五)項的規(guī)定，只要違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即應(yīng)認(rèn)定為無效合同。這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”，被最高法院解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。而事實上，除了我國《刑法》對集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪有所規(guī)定外，并未見其他現(xiàn)行法律、法規(guī)有針對民間借貸的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。司法實踐中，1999年最高法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》是認(rèn)定民間借貸合同效力的重要依據(jù)之一，但該批復(fù)只列舉了四類非法借貸關(guān)系，其對實踐中出現(xiàn)的其他民間借貸合同顯然無能為力。在前文提到的江浙滬三地高院的指導(dǎo)意見中，在這一問題上也遠(yuǎn)未達(dá)成共識。只有江蘇高院列舉了無效民間借貸的情形，具體包括:以“標(biāo)會”等形式向不特定的多數(shù)人非法籌集資金的行為;以向他人出借資金牟利為業(yè)的“地下錢莊”等從事的借貸行為;以及其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的借貸行為。該院同時列舉了非金融企業(yè)有效的借貸行為類型，具體包括:依照法律規(guī)定的條件和程序募集資金的;為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要向特定的自然人進(jìn)行的臨時性小額借款;企業(yè)非以獲取高額利息為目的，臨時向自然人提供的小額借款。浙江高院強(qiáng)調(diào)指出，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借款資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認(rèn)定借貸合同無效。上海高院對該問題則未提及。民間借貸合同的效力認(rèn)定事關(guān)當(dāng)事人的切身利益，目前在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的不統(tǒng)一，不利于對民間借貸的引導(dǎo)、規(guī)范和保護(hù)。

(三)民間借貸利率的法律管制問題

數(shù)據(jù)顯示，2011年我國中小企業(yè)通過國有商業(yè)銀行融資的平均利率為8%左右，通過股份制銀行融資，利率超過了10%，而通過民間借貸方式，利率高達(dá)35%。［6］央行溫州中心支行監(jiān)測統(tǒng)計，溫州民間借貸年化最高利率在40%左右。一些地方的民間拆借年息甚至超過100%，達(dá)到近年來的最高水平。民間借貸利率高，使中小企業(yè)融資成本明顯上升，因高利貸而引發(fā)的血案也不斷出現(xiàn)。為遏制高利貸和惡勢力蔓延，上海嘉定公安分局還專門抽調(diào)精干人員組建了“打擊高利貸辦公室”，創(chuàng)造性地設(shè)立了全國公安系統(tǒng)中絕無僅有的特殊機(jī)構(gòu)。［7］然而，究竟如何界定高利貸行為，民間借貸利率受保護(hù)的法律邊界在哪里，目前在實踐中仍然存疑。我國《刑法》及其修正案中除了“高利轉(zhuǎn)貸謀利罪”以外，并沒有其他刑法條文直接將高利貸定性為犯罪。2010年，南京出現(xiàn)首例高利貸入罪案，法院將高利貸以非法經(jīng)營罪判刑定讞，認(rèn)為高利貸行為屬于違反國家規(guī)定的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。［8］1991年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》確立了民間借貸利率的具體限制標(biāo)準(zhǔn)，即民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。最高法院的這一規(guī)定，通常被看作是認(rèn)定是否屬于高利貸的具體標(biāo)準(zhǔn)。?但問題在于，除現(xiàn)有規(guī)定對高利貸打擊不力外，變相高利貸行為的認(rèn)定及處罰也不夠具體明確，如逾期利息與約定違約金能否超出四倍，超出四倍利率的部分當(dāng)事人自愿支付是否應(yīng)受保護(hù)等。

(四)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險控制問題

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的定價機(jī)制靈活，在提高風(fēng)險覆蓋水平和發(fā)揮價格篩選功能上優(yōu)勢明顯。不同主體、用途、數(shù)額、期限及行業(yè)的民間借貸，其利率水平存在著一定差異，呈現(xiàn)出較大彈性，投融資雙方都可以基于平臺的便利性隨時捕獲信息，做出適合自身的投融資選擇。然而，由于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺公司在我國尚處在監(jiān)管真空地帶，因此，其風(fēng)險控制問題尤為突出:一是平臺公司本身可能不具有合法資質(zhì)。如有的網(wǎng)站可能未在工商、通信管理以及公安等部門辦理注冊登記，或者登記資料不真實。二是平臺公司本身可能會涉嫌詐騙。盡管多數(shù)聲稱只提供借貸居間服務(wù)，不吸儲不放貸，但不排除個別網(wǎng)站通過收取保證金或服務(wù)費等方式從事金融詐騙活動。三是貸款人很難控制交易資金安全。由于交易雙方互不相識，且缺乏擔(dān)保，加上網(wǎng)上資金的技術(shù)安全保障可能存在隱患，因此一旦借款人逾期不還款，貸款人救濟(jì)和舉證都將面臨實際困難。四是可能遭遇網(wǎng)絡(luò)借貸虛假信息。一些網(wǎng)站提供的借貸信息，盡管都強(qiáng)調(diào)“低息”、“免抵押”等誘人條件，但不少借貸信息中聯(lián)系地址模糊，有的只留有QQ號或手機(jī)號，從而可能陷入欺詐。五是借款人可能遭遇高利貸陷阱。一些投機(jī)者利用網(wǎng)絡(luò)借貸平臺蓄意從事高利貸活動，借款人稍有閃失即可能背負(fù)巨額債務(wù)，導(dǎo)致麻煩纏身。六是平臺公司可能演化為非法金融機(jī)構(gòu)。不排除平臺公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營中演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)，甚至變成非法集資。七是平臺公司可能隨時主動或被動關(guān)閉網(wǎng)站。綜上，有效控制網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的風(fēng)險，并防止此類風(fēng)險向銀行體系轉(zhuǎn)移，已成為民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)實問題。

(五)民間借貸交易的信息監(jiān)測問題

加強(qiáng)民間借貸交易的信息監(jiān)測日益重要。目前，民間借貸中不但偷逃稅問題嚴(yán)重，而且在國家對房地產(chǎn)及“兩高一剩”行業(yè)?的調(diào)控政策趨緊背景下，民間資金可能通過民間借貸市場流入限制性行業(yè)，使宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控效果被打折扣。針對金融調(diào)控所面臨的新環(huán)境和新要求，2011年央行提出了“社會融資總量”這一概念，并在多種場合頻繁提及，而信貸總量控制卻被悄然擱置，這一轉(zhuǎn)變值得特別注意。社會融資總量是全面反映金融與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以及金融對實體經(jīng)濟(jì)資金支持的總量指標(biāo)，其具體是指一定時期內(nèi)(每月、每季或每年)實體經(jīng)濟(jì)從金融體系獲得的全部資金總額。［9］央行強(qiáng)調(diào)“社會融資總量”而有意無意地忽略“信貸規(guī)模”的做法，主要有兩方面原因:一是2010年銀行信貸以外的融資方式發(fā)展很快，銀行表內(nèi)貸款在社會融資總量中的占比在下降。同時，銀信理財合作中的“表外信貸”出現(xiàn)快速增長，發(fā)行股票和債券等直接融資方式穩(wěn)步擴(kuò)大。二是商業(yè)銀行資金運作能力明顯提高，管理層對商業(yè)銀行信貸規(guī)?？刂圃絹碓诫y。商業(yè)銀行既可以通過發(fā)行債券和股票來補(bǔ)充資本金，也可以通過在貨幣市場拆借來調(diào)節(jié)資金頭寸，還可以通過在貨幣市場融資的方式來調(diào)節(jié)自身頭寸。［10］從長期來看，隨著金融改革創(chuàng)新的深化，我國以間接融資為主的融資體系將發(fā)生變化，直接融資規(guī)模及所占比重會逐漸增加?！笆濉逼陂g，隨著利率市場化的推動，直接融資將會得到進(jìn)一步發(fā)展，從調(diào)控銀行信貸總量到控制社會融資總量已成為一種發(fā)展趨勢。由于長期以來我國資金流量表的統(tǒng)計滯后，因此，加強(qiáng)民間借貸交易的信息監(jiān)測和分析已成為社會融資總量統(tǒng)計分析的要務(wù)之一。銀監(jiān)會等相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立起一套完整的實時民間借貸動態(tài)信息監(jiān)測體系，定期對其資金規(guī)模、來源、流向、分布以及現(xiàn)行的利率和市場風(fēng)險等進(jìn)行監(jiān)測、分析和評估，主動把握民間借貸資金走向，及時發(fā)現(xiàn)并解決問題，引導(dǎo)民間借貸市場健康發(fā)展，并適時制定法律規(guī)則進(jìn)行制度約束。

三、民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)實選擇

(一)盡快出臺《放貸人條例》，加強(qiáng)對民間借貸市場的主體監(jiān)管

隨著2008年5月小額貸款公司試點的推出，民間借貸在監(jiān)管層開始獲得一定程度的肯認(rèn)。小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，專門經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)，無需辦理經(jīng)營金融業(yè)務(wù)許可證。試點至今，小額貸款公司快速發(fā)展，在一定程度上彌補(bǔ)了金融機(jī)構(gòu)信貸資金的不足，但問題在于，由于國家一直未出臺專門立法，因此小額貸款公司的發(fā)展前景不夠明朗。近年來，《放貸人條例》一直被寄予厚望。為應(yīng)對國際金融危機(jī)，2007年央行專門成立課題組研究起草《放貸人條例》，以期引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸的發(fā)展，使一批符合條件的放貸人注冊放貸，解決中小企業(yè)融資難問題。2009年，國務(wù)院法制辦將《放貸人條例》列入了立法工作計劃，明確要抓緊研究、待條件成熟時提出。然而，此后連續(xù)兩年的立法項目中，《放貸人條例》接連被擱置，這不免使相關(guān)民間借貸主體以及中小企業(yè)頗為失望。

目前看來，盡快出臺《放貸人條例》，加強(qiáng)對民間借貸市場的主體監(jiān)管已經(jīng)刻不容緩。從國際經(jīng)驗看，在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)之外，許多國家和地區(qū)都通過專門立法允許放債人(money lenders)進(jìn)行專業(yè)的放債活動。如英國1900年的《放債人法》(Money Lenders Act)、日本1968年的《放貸業(yè)務(wù)法》(Loan Business Act)、香港地區(qū)1980年的《放債人條例》(Money Lender Ordinance)以及南非2007年的《國家信貸法》(National Credit Act)等。［11］經(jīng)驗表明，通過專門立法完善民間借貸主體制度，規(guī)范和監(jiān)管民間借貸行為，豐富和完善多層次、多元化借貸體系，是依法保護(hù)包括小額貸款公司在內(nèi)的各類民間借貸主體合法經(jīng)營行為的需要，這不但有利于改變民間借貸市場的監(jiān)管缺位現(xiàn)狀，而且有利于降低民間借貸潛藏的巨大信用風(fēng)險，有利于依法維護(hù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和社會環(huán)境的穩(wěn)定。

就《放貸人條例》的制度設(shè)計而言，在有關(guān)市場準(zhǔn)入條件、利率以及稅收政策等幾個主要問題上，應(yīng)合理吸收小額貸款公司的政策性規(guī)定，充分體現(xiàn)寬松、優(yōu)惠的導(dǎo)向;應(yīng)合理確定民間借貸主體的投資人資格、業(yè)務(wù)范圍，規(guī)范放貸資金的來源和運用;應(yīng)明確要求建立財務(wù)會計制度、貸款管理制度、資產(chǎn)分類和撥備制度、信息披露制度以及風(fēng)險控制制度等，并明晰單一客戶放貸比例、資產(chǎn)負(fù)債比例、計提風(fēng)險準(zhǔn)備金等風(fēng)險管理要求;要對貸款利率、資金流向等進(jìn)行跟蹤監(jiān)測，并規(guī)定放貸人有義務(wù)定期報告基本業(yè)務(wù)信息，將其全面納入信貸征信系統(tǒng);要建立健全市場退出機(jī)制，明確民間借貸主體的法律責(zé)任;要建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制，防范可能引發(fā)的群體性、突發(fā)性事件等。

與此同時，還需要及時修改前述取締辦法，取消對非法發(fā)放貸款的限制，合理劃分非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款行為、非法集資行為等與合法民間借貸行為之間的界限，依法制裁金融違法行為;修改《貸款通則》，廢止其中關(guān)于禁止非金融企業(yè)之間借貸的規(guī)定。

(二)適時修改《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律，注重對民間借貸交易的合同規(guī)范

在深化金融改革的過程中，我國需要建立一個多種信用機(jī)構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復(fù)合型金融體系。民間借貸優(yōu)勢明顯，對民間借貸關(guān)系的調(diào)整和保護(hù)，顯然離不開民法部門。有關(guān)民間借貸合同的訂立、內(nèi)容、效力、履行、擔(dān)保、解除、終止等法律問題，均需要《民法通則》、《合同法》以及《擔(dān)保法》等民事法律在私法體系中作出詳細(xì)周密的規(guī)定。如前所述，雖然我國現(xiàn)行民事立法中對民間借貸問題有所涉及，但其不足之處在于，對民間借貸合同關(guān)系的界定不夠清晰、完整;對民間借貸合同效力的規(guī)定不夠細(xì)致，尤其是對無效合同的列舉不夠全面、統(tǒng)一;有關(guān)自然人與企業(yè)之間以及企業(yè)相互之間的借貸關(guān)系缺乏明確規(guī)定，尤其對企業(yè)之間資金拆解行為一概持否定態(tài)度;對怠于辦理民間借貸抵押登記的行為缺乏救濟(jì)，抵押登記時應(yīng)否進(jìn)行公證前置或批準(zhǔn)前置不夠確定，諸如此類的問題造成司法實踐中過分依賴最高法院的司法解釋和地方高院的指導(dǎo)意見的現(xiàn)象，致使民間借貸當(dāng)事人難以依法開展借貸活動并切實保護(hù)自身利益。為使民事法律規(guī)則體系盡快擺脫這種不確定性和不系統(tǒng)性，必須適時修改《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等民事法律，吸收現(xiàn)有司法解釋和指導(dǎo)意見的合理規(guī)定，有條件地承認(rèn)企業(yè)間借貸的合法性，并具體從貸款額度、期限、利息、擔(dān)保、登記以及資金來源等方面做出特別規(guī)定，同時要制作合同示范文本，加強(qiáng)對民間借貸交易合同及其擔(dān)保的法律指引和規(guī)范，加大對擔(dān)保機(jī)構(gòu)的扶持力度，建立統(tǒng)一的民間借貸擔(dān)保登記制度。

(三)及時補(bǔ)充《刑法》罪名，強(qiáng)化對高利貸犯罪行為的刑事制裁

高利貸的社會危害有目共睹，但一直以來，我國《刑法》并沒有明確將高利貸行為入罪，致使各地司法機(jī)關(guān)在打擊該類活動時常常陷入無法可依的窘迫境地。早在上世紀(jì)80年代，我國刑法學(xué)界便開展了對“高利貸”入罪的理論研究。?近年來，將高利貸入罪的呼聲越來越高。?《刑法》中涉及高利貸行為的有兩個具體罪名，其一是高利轉(zhuǎn)貸罪，即指借款人套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金后高利轉(zhuǎn)貸他人;其二是賭博罪，在賭場內(nèi)放高利貸的，以賭博罪的共犯論處。?這兩個罪名只解決了高利貸中的兩種特殊形式的定罪處罰問題，并未從根本上解決高利貸的刑法適用問題。司法實踐中，武漢、南京、上海等地法院將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，定罪依據(jù)是《刑法》第225條的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這種做法受到了廣泛質(zhì)疑，在罪刑法定原則下，這樣難免會使非法經(jīng)營罪有被劃定為小口袋罪之嫌。［12］

用非法經(jīng)營罪來規(guī)制民間高利貸行為，一方面反映了非法經(jīng)營罪本身所具有的“口袋”功能，另一方面也說明了運用現(xiàn)有《刑法》條款去規(guī)制民間高利貸行為確實存在一定的障礙。［13］因此，及時補(bǔ)充《刑法》罪名，明確規(guī)定“高利貸罪”，強(qiáng)化對高利貸犯罪行為的刑事制裁尤為重要。從其犯罪構(gòu)成看，宜將該罪歸入《刑法》第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中。作為違反國家金融管理秩序犯罪的組成部分，高利貸犯罪從其本質(zhì)上說，應(yīng)當(dāng)屬于數(shù)額犯。在具體定罪中，應(yīng)當(dāng)將其定罪標(biāo)準(zhǔn)分為非法放貸額和非法獲利額兩部分，只要有一個達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，即可定罪。即使行為人沒有獲得利益，如果非法放貸額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，亦可定罪量刑。同時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置從重處罰條款，對與黑惡勢力相勾結(jié)或直接是黑惡勢力的斂財手段的，能夠或采取犯罪手段索債、逼債的，或為他人的犯罪行為提供資金的，以及造成被害人死亡等嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)在量刑時從重處罰。［14］

注釋:

①2011年12月6日，最高人民法院發(fā)出《關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知》，同時向有關(guān)國家機(jī)關(guān)和部門發(fā)出關(guān)于規(guī)范公務(wù)員參與民間借貸活動的建議、關(guān)于加強(qiáng)民間借貸規(guī)范監(jiān)管的建議、關(guān)于有條件放開企業(yè)間借貸的建議、關(guān)于完善不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的建議、關(guān)于規(guī)范國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的建議、關(guān)于制定特殊交易登記辦法的建議等司法建議。

②從現(xiàn)有的文獻(xiàn)看，民間借貸隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段:一是屬于初級階段類型的無組織民間借貸，其交易特點是一次性和分散化;二是屬于高級階段的有組織民間借貸，其交易特點是連續(xù)性、集中性和專業(yè)化。參見陳蓉:《我國民間借貸研究文獻(xiàn)綜述與評論》，《經(jīng)濟(jì)法論壇》第四卷，群眾出版社2006年版，第161頁。

③人人貸的借貸流程包括借入者發(fā)布借款列表、借出者競相投標(biāo)、借入者借款成功、借入者獲得借款以及借入者按時還款。如果用戶逾期未歸還貸款，該平臺貸后管理部門將第一時間通過短信、電話等方式提醒用戶進(jìn)行還款;如果用戶在5天內(nèi)還未歸還當(dāng)期借款，則將會聯(lián)系該用戶的緊急聯(lián)系人、直系親屬、單位等督促用戶盡快還款;如果用戶仍未還款，則交由專業(yè)的高級催收團(tuán)隊與第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)合作進(jìn)行包括上門等一系列的催收工作，直至采取法律手段。參見《人人貸平臺機(jī)制》、《貸款審核與保障》，2011年11月27日訪問，人人貸網(wǎng)站:http://www．renrendai．com/aboutP2P．a(chǎn)ction．

④參見中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》。

⑤參見《關(guān)于監(jiān)督實施規(guī)章和規(guī)范性文件的清理》(中國人民銀行公告［2004］第20號)，附件二，第9頁。

⑥孫大午是河北徐水縣知名民營企業(yè)大午集團(tuán)的董事長。大午集團(tuán)從事畜牧業(yè)和農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)，因長期無法從銀行獲取貸款，轉(zhuǎn)而采取向親朋好友、員工甚至向附近村莊的村民打借據(jù)的方法募集資金。孫大午于2003年7月被捕，并被指控構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，同年10月被當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，罰金10萬元。

⑦該解答對名為聯(lián)營實為借貸的行為作出了規(guī)定。

⑧該意見把公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，作為借貸案件受理。

⑨該解答對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，明確由人民法院依法向借款方收繳。

⑩該批復(fù)再次強(qiáng)調(diào)企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)應(yīng)屬無效合同，約定利息應(yīng)予收繳。

?該批復(fù)進(jìn)一步限定了自然人與企業(yè)之間合法借貸關(guān)系的范圍，明確其中四類關(guān)系屬于非法借貸，不受法律保護(hù)。這四類非法借貸關(guān)系分別是:企業(yè)以借貸名義向職工非法集資;企業(yè)以借貸名義非法向社會集資;企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款;其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

?該解釋進(jìn)一步明確了擔(dān)保規(guī)則體系

?該解釋對非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪作出了細(xì)致規(guī)定。

?該解釋從十個方面對民間借貸案件的審理作出了規(guī)定，強(qiáng)調(diào)各級法院要高度重視民間借貸糾紛案件的審判執(zhí)行工作、做好民間借貸糾紛案件的立案受理工作、依法懲治與民間借貸相關(guān)的刑事犯罪、依法妥善審理民間借貸糾紛案件、加大對民間借貸糾紛案件的調(diào)解力度、依法保護(hù)合法的借貸利息、注意防范制裁虛假訴訟、妥善適用有關(guān)司法措施、積極促進(jìn)建立健全民間借貸糾紛防范和解決機(jī)制以及加強(qiáng)對民間借貸糾紛案件新情況新問題的調(diào)查研究等。

?參見中國人民銀行《關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》(銀條法［1998］13號)、《關(guān)于對銀行職工參與企業(yè)非法借貸有關(guān)法律問題的答復(fù)》(銀條法［1996］44號)等。

?《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)［2002］30號)也做出了同樣規(guī)定。

?兩高行業(yè)即高污染、高能耗的資源性行業(yè);一剩行業(yè)即產(chǎn)能過剩行業(yè)。

?如陳澤憲:《高利貸犯罪探討》，《政治與法律》1987年第2期;鄒偉、楊靜:《應(yīng)增設(shè)“放高利貸罪”》，《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第2期;陳興良:《論發(fā)放高利貸罪及其刑事責(zé)任》，《政法學(xué)刊》1990年第2期。

?如徐德高、高志雄:《增設(shè)“職業(yè)放高利貸罪”確有必要》，《人民檢察》2005年第9期;黃建波:《關(guān)于增設(shè)高利貸罪的建議》，《人民法院報》2009年11月18日第7版;閔俊芳:《關(guān)于增設(shè)高利貸罪的立法建議》，《江蘇經(jīng)濟(jì)報》2011年3月16日第B03版;等。

?參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋［2005］3號)第4條。

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［9］ 盛松成．社會融資總量的內(nèi)涵及實踐意義［EB/OL］．2011－12－04日訪問，中國人民銀行官方網(wǎng)站:http://www．pbc．gov．cn/publish/diaochatongjisi/866/2011/20110217180043605992604/20110217180043605992604_．html．

［10］ 李若愚．央行為何注重社會融資總量［N］．上海證券報，2011－02－10．

［11］ 劉慧蘭．關(guān)于完善我國民間借貸法律體系的思考［J］．金融發(fā)展評論，2010，4．

［12］ 張?zhí)旌纾镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營罪［J］．政法論壇，2004，3．

［13］ 劉偉．論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性［J］．法學(xué)，2011，9．

［14］ 黃建波．關(guān)于增設(shè)高利貸罪的建議［M］．人民法院報，2009－11－18(7)．