文◎胡 范

案名：徐某非法出售發(fā)票案主題：連續(xù)狀態(tài)的犯罪跨越數(shù)個(gè)司法解釋的處理

文◎胡 范*

編者按:2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部制定了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，原2001年4月18日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和2008年3月5日最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》同時(shí)廢止。本案中犯罪嫌疑人徐某非法出售發(fā)票的行為跨越《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》兩個(gè)司法解釋?zhuān)覂伤痉ń忉寣?duì)于立案追訴標(biāo)準(zhǔn)并不一致，涉及司法解釋溯及力的理解與把握。本文主要討論連續(xù)狀態(tài)的犯罪跨越數(shù)個(gè)司法解釋如何處理的問(wèn)題。

[基本案情]

犯罪嫌疑人徐某，從2009年12月起至2010年5月26日，先后非法出售15張發(fā)票，票面額達(dá)200多萬(wàn)元。其中2009年12月至2010年2月，非法出售發(fā)票14張，票面額200余萬(wàn)元。2010年5月26日，徐某又非法出售發(fā)票1張，票面額2萬(wàn)余元。其另有大量犯罪事實(shí)待查。

由于徐某的行為跨度2001年最高人民檢察院和公安部制定的 《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)》）和2010年5月7日施行的最高人民檢察院和公安部制定的 《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）兩個(gè)司法解釋?zhuān)覂伤痉ń忉寣?duì)于立案追訴標(biāo)準(zhǔn)并不一致，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是50份以上，《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是份數(shù)100份以上或票面額累計(jì)40萬(wàn)元以上。就徐某的行為應(yīng)如何適用刑法和司法解釋的規(guī)定，是否構(gòu)成犯罪，是否適用從舊兼從輕原則，有諸多爭(zhēng)議。

[審判結(jié)果]

本案是公安機(jī)關(guān)報(bào)捕的案件，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批捕后提起公訴，進(jìn)一步偵查的證據(jù)證實(shí)其非法出售發(fā)票48張，金額累計(jì)400余萬(wàn)元，依法起訴后，一審判決認(rèn)定被告人徐某犯非法出售發(fā)票罪，因其自愿認(rèn)罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

[爭(zhēng)議焦點(diǎn)]

就徐某的行為是否構(gòu)成犯罪形成兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，徐某的行為構(gòu)成非法出售發(fā)票罪。關(guān)于非法出售發(fā)票罪有兩個(gè)司法解釋?zhuān)皇恰蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)》，二是《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》。犯罪嫌疑人徐某從2009年12月至2010年2月，非法出售發(fā)票14張，票面額達(dá)200多萬(wàn)。2010年5月26日，非法出售1張發(fā)票，票面額為2萬(wàn)多元。其行為跨度兩個(gè)司法解釋?zhuān)强绶ǚ浮Ｈ绻缸锵右扇嗽?010年5月7日之前實(shí)施的行為，刑法不認(rèn)為是犯罪，則可以適用從舊兼從輕原則；而本案犯罪嫌疑人前后實(shí)施的行為，均符合刑法法條關(guān)于非法出售發(fā)票罪的構(gòu)成要件，僅是司法解釋中關(guān)于立案追訴標(biāo)準(zhǔn)不同，和刑法所規(guī)定的從舊兼從輕原則是有所區(qū)別的。并且《刑法》第89條明文規(guī)定，對(duì)于犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。即對(duì)于徐某這種連續(xù)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)以行為終了之日來(lái)追究刑事責(zé)任。如此，徐某的行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)連續(xù)的整體，適用《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》，其票面額累計(jì)超過(guò)40萬(wàn)元，構(gòu)成非法出售發(fā)票罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，徐某的行為不構(gòu)成非法出售發(fā)票罪，不構(gòu)成犯罪。本案中，犯罪嫌疑人徐某在2010年5月7日之前非法出售14張發(fā)票，達(dá)不到當(dāng)時(shí)適用的《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的關(guān)于50份以上的規(guī)定，不構(gòu)成犯罪，其在5月7日之后非法出售1張發(fā)票，票面額2萬(wàn)余元，達(dá)不到《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》中關(guān)于份數(shù)100份以上或累計(jì)票面額40萬(wàn)元以上的規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》中第3條規(guī)定“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋?zhuān)勒招袨闀r(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！彼痉ń忉尩倪m用應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，這也是符合刑法適用應(yīng)從舊兼從輕精神和規(guī)定的。由此，徐某行為不構(gòu)成犯罪。

[裁判理由之法理評(píng)析]

筆者同意第一種意見(jiàn)。自1997年新刑法實(shí)施后，確立了罪刑法定原則，在刑法的溯及力上規(guī)定從舊兼從輕。但是對(duì)于連續(xù)犯罪，《刑法》第89條明文規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算?！?/p>

1998年12月施行的 《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：“對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴：對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施的同種類(lèi)數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)?！痹撆鷱?fù)規(guī)定，對(duì)于構(gòu)罪的跨越新舊刑法的連續(xù)犯罪追究刑事責(zé)任要從新兼從輕。該批復(fù)也是符合《刑法》第89條精神的。

就本案而言，犯罪嫌疑人徐某的行為涉嫌觸犯的是《刑法》第209條非法出售發(fā)票罪，其行為是一個(gè)連續(xù)進(jìn)行的整體，延續(xù)到《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》施行之后，應(yīng)適用當(dāng)時(shí)的司法解釋?zhuān)窗凑铡蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)（二）》票面額累計(jì)計(jì)算超過(guò)40萬(wàn)元，應(yīng)追究刑事責(zé)任。這也是遵循刑法對(duì)于數(shù)額犯和連續(xù)犯罪的處理精神的，比如《刑法》第153第3款規(guī)定，對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰?！缎谭ā返?01條第3款規(guī)定，對(duì)多次實(shí)施前兩款（偷稅）行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。《刑法》第383條第2款規(guī)定，對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。這樣可以防止行為人逃避刑法處罰并有利于按照《刑法》第89條正確計(jì)算追訴時(shí)效。

由此，本案犯罪嫌疑人構(gòu)成非法出售發(fā)票罪，只是在公訴和法院審理時(shí)可適當(dāng)從輕。

在司法實(shí)踐中，定罪離不開(kāi)對(duì)犯罪的實(shí)質(zhì)判斷，犯罪構(gòu)成的概括性所形成的裁量空間也需要有實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)做補(bǔ)充，需要考量犯罪的社會(huì)危害性，實(shí)質(zhì)違法性。我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪概念本身就是實(shí)質(zhì)和形式的統(tǒng)一，司法應(yīng)服從于刑法的價(jià)值追求即法益的保護(hù)和人權(quán)的保障。在經(jīng)濟(jì)生活中，非法出售發(fā)票大量存在，其危害了稅收征管，嚴(yán)重干擾并破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，追究當(dāng)事人刑事責(zé)任不僅應(yīng)考慮份數(shù)，也應(yīng)當(dāng)考慮金額，所以《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》完善了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，將立案追訴標(biāo)準(zhǔn)由50份以上改為100份以上或累計(jì)票面額40萬(wàn)以上。票面額累計(jì)計(jì)算即說(shuō)明了《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》加大了對(duì)非法出售發(fā)票行為的打擊，因?yàn)榘l(fā)票都是有票面金額的，過(guò)去非法出售發(fā)票的票面額可以由于 《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》施行后的非法出售行為而累計(jì)計(jì)算。

需要注意的是，如果行為發(fā)生在新的法律、司法解釋生效之前，但是行為無(wú)連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，只是結(jié)果發(fā)生在新的法律、司法解釋生效之后，則仍應(yīng)以行為時(shí)的法律、司法解釋作為定罪量刑的依據(jù)。

*江蘇省鎮(zhèn)江市人民檢察院［212008］