閆燕妮

(遼寧對外經貿學院國際經濟與貿易研究所，遼寧大連116052)

1 無單放貨的產生及其性質

提單被譽為推動國際貿易從實物交易走向單證交易的天才工具，提單的物權憑證功能實現(xiàn)了國際貿易結算中付款與交貨的對流，為提單持有人在收貨人付款贖單之前通過控制提單進而控制提單項下的貨物提供了制度保障。我國《海商法》第71條規(guī)定“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證”。簽發(fā)提單后承運人就負有運輸貨物、保管貨物、將貨物交給正本提單持有人的義務。

所謂無單放貨就是指承運人在無正本提單的情況下將提單項下的貨物交付給提貨人的行為或現(xiàn)象。在實踐中，最常見的無單放貨，是在簽發(fā)可轉讓提單(不記名提單和指示提單)的情況下，承運人未憑正本提單，而是以其他方式，如憑收貨人出具的提單副本加保函交付貨物。［1］

無單放貨對于提單持有人來說，嚴重損害其對提單項下貨物的控制權，可能會導致錢貨兩空;對于承運人來說，貨物早于提單到達目的港，產生的壓船、壓港和倉儲費用不堪重負，無單放貨可能是其無奈之舉。貨物運輸速度加快，世界范圍航海距離的相對縮短，而傳統(tǒng)的提單流轉程序仍需經過背書、結匯、郵寄等復雜的環(huán)節(jié)，電子提單又難以廣泛推行，導致貨物長期滯港是無單放貨現(xiàn)象頻繁發(fā)生的重要原因。據有關資料統(tǒng)計，東南亞國家70%以上、日本90%以上以及我國國內有些口岸90%的進口貨物都存在無單放貨的現(xiàn)象。①中國涉外商事海事審判網上公布的海運糾紛案件中，80%以上涉及到承運人無正本提單交付貨物。無單放貨問題已經成為國際貿易中的一大難題，有學者稱“近年來提單制度出現(xiàn)了一個‘死癥’，可說是無治療良法，就是無單放貨問題”。［2］

無單放貨的性質歷來就有爭議，在我國《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》中也有明確界定，其中第3條規(guī)定:“承運人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運人承擔違約責任，或者承擔侵權責任?！笨梢?，承運人無單放貨往往會同時侵犯提單持有人基于貨物占有關系的物權與基于運輸合同關系的債權，其依侵權法應承擔侵權責任，而依合同法則應承擔違約責任，構成侵權與違約的責任競合。［3］

2 無單放貨案例介紹

2.1 案例1:貨運代理人借單代簽案②

原告:深圳冠永膠制品有限公司;被告:丹沙中福貨運代理有限公司深圳分公司、丹沙中福貨運代理有限公司。

2008年10月，原告冠永膠制品有限公司受案外人弘威公司委托托運噴墨耗材、冷裱膜等貨物，從深圳鹽田港運到巴拿馬曼薩尼略港，原告通過被告丹沙深圳公司委托丹沙公司辦理貨物運輸，被告丹沙公司又委托丹馬公司運輸該貨物，并按照丹馬公司的指示實際委托馬士基航運公司運輸。2008年10月29日，原告向丹沙深圳公司支付了提單所記載的貨物在裝貨港的運雜費人民幣2 288.38元后，從丹沙深圳公司處取得了編號為1SX021417的一式三份正本提單。

該提單記載，托運人:弘威公司;收貨人:EGRET ENTERPRISESS.A.;貨物描述:一個40 英尺集裝箱的噴墨耗材和冷裱膜，共25托盤916卷;集裝箱編號:MSKU6744392;船名與航次:SVENDBORG MAERSK、0811;裝貨港:深圳鹽田;卸貨港:巴拿馬曼薩尼略，運費到付;裝船日期:2008年10月23日;承運人:瑞士丹馬運輸股份有限公司，由丹沙公司作為承運人丹馬公司的代理于10月23日簽發(fā)。2008年11月底，提單所記載的貨物被運抵目的港后，承運人在沒有收到正本提單的情況下，已經交付給提單上記載的收貨人。

原告于2010年7月28日起訴請求法院判令兩被告向原告賠償貨款損失50 052.53美元、運費損失人民幣2 288.38元及利息。

本案經廣州海事法院一審判決駁回原告對被告丹沙公司、丹沙深圳公司的訴訟請求。

2.2 案例2:承運人無單放貨證據不足案③

原告:寧波凱越國際貿易有限公司;被告:上海飛藝達國際物流有限公司。

2008年6月24日，原告凱越公司委托被告飛藝達公司出運一批貨物，飛藝達公司接受委托后于2008年8月14日向凱越公司簽發(fā)了編號為FDNBSE0807054全套正本提單，裝運港寧波港，目的港秘魯CALLAO港。報關單載明，涉案貨物價值為60 520.63美元。2009年8月25日，凱越公司查詢承運人的集裝箱流轉信息，得知涉案集裝箱已空箱進入流轉，凱越公司手里仍然持有正本提單。凱越公司起訴飛藝達公司要求賠償貨款損失70 330.80美元，折合人民幣478 249.44元，以中國人民銀行同期貸款利率賠償利息損失至實際支付之日止。一審法院寧波海事法院認為，凱越公司提供證據證明飛藝達公司無單放貨，導致凱越公司無法收回涉案貨款，飛藝達公司作為承運人應當賠償凱越公司為此遭受的貨款損失。

飛藝達公司不服一審判決，上訴至浙江省高院。二審期間飛藝達公司補充了秘魯國家海關技術管理局出具的SAKJ DEPOT S.A.C.倉儲站的授權證明，用來證明涉案貨物在卸船入庫時即拆去集裝箱，但貨物以原包裝紙板箱存放在該倉儲站。二審法院撤銷了寧波海事法院判決，判決駁回凱越公司的訴訟請求。

3 無單放貨糾紛中承運人的抗辯事由

上述兩個無單放貨糾紛案，法院最終都判決提單持有人敗訴，承運人無需承擔賠償責任。實踐中，提單持有人起訴承運人承擔無單放貨責任時，承運人總會從各方面尋求解除其責任的理由。因此，承運人提出的種種抗辯理由是提單持有人主張?zhí)釂螜嗬闹饕系K，是國際貿易中提單持有人防范無單放貨風險的關鍵。承運人的主要抗辯事由:

3.1 貨運代理人簽發(fā)提單，但其不是承運人

貨運代理人原本是為委托人辦理國際貨物運輸及相關業(yè)務并收取服務報酬的中間人，然而隨著貨運代理市場的逐步開放，貨運代理人參與了更多的國際貨物運輸服務，并簽發(fā)運輸單證，履行運輸合同，收取費用和服務費。貨運代理人的多重身份，成為貨運代理人不承擔無單放貨責任的抗辯理由。實踐中，貨運代理人經常以境外無船承運人在國內代理人的身份，接受托運，簽發(fā)境外船公司的提單或運輸單證給托運人，即貨代公司在提單上載明“代××公司簽發(fā)”(as agent或as authorized)或“作為承運人的代理”(only as agent of/for)。［4］在發(fā)生無單放貨后，托運人很難或根本無法向提單載明的境外船公司求償，而國內的貨代企業(yè)又以代理人身份進行抗辯，導致托運人很難索賠。

上述案例1中，法院審理后查明，丹沙中福貨運代理有限公司是瑞士丹馬公司在中國的代理人，丹馬公司是境外具有無船承運人經營資格的無船承運人。提單是丹沙以丹馬公司代理人的身份簽發(fā)的。根據代理規(guī)則，代理人的行為應當由被代理人承擔。丹沙公司在簽發(fā)的提單上明確表明了其代理承運人丹馬公司簽發(fā)提單。被告丹沙公司在法院審理階段抗辯，在原告冠永膠制品公司沒有提供足夠相反證據的情況下，根據提單的記載，應認定丹馬公司是提單項下貨物運輸?shù)某羞\人，丹沙公司是丹馬公司的代理人，丹沙公司不是提單項下貨物運輸?shù)某羞\人，沒有憑正本提單交付貨物的義務，也沒有證據證明其實施了無正本提單交付本案貨物的行為。

3.2 提單持有人不享有提單項下的權利

提單的合法持有人享有提單項下貨物的權利，合法持有人在實踐中主要包括托運人、提單的受讓人與收貨人。在記名提單與指示提單中，提單的權利人主張?zhí)釂雾椣仑浳餀嗬粌H要持有該提單，同時持有行為還要合法，是否合法一般通過運輸合同的證明文件提單的記載來判斷。國際貿易中，許多交易是通過外貿代理實現(xiàn)的，即真正的賣方并不參與訂艙，往往委托外貿公司完成。如果外貿公司以被代理的賣方名義訂艙，提單上記載的托運人往往是被代理人。在承運人無單放貨時，接受委托的外貿公司起訴承運人，承運人往往以該外貿公司不是提單的合法持有人進行抗辯。

案例1中貨物由冠永膠制品公司代理弘威公司委托運輸，提單上記載的托運人是弘威公司，從提單表面的記載看，弘威公司是提單的合法持有人。被告丹沙中福貨運代理公司以冠永膠制品公司不是提單權利的合法持有人、無權依據提單向承運人主張無正本提單交付貨物造成的損失進行抗辯。丹沙中福貨運代理公司在開庭時指出，涉案貨物的發(fā)票是弘威公司向提單上記載的收貨人開具的，貨款由弘威公司收取，因此，弘威公司是貨物運輸提單所證明的運輸合同的關系人和提單項下貨物的權利人。冠永膠制品有限公司雖然持有本案貨物運輸全套正本提單，但不是提單合法持有人，無權要求承運人承擔無單放貨的責任。

3.3 提單持有人主張權利的訴訟時效已過

提單持有人應當在法律規(guī)定的訴訟時效期間內提出請求，否則就會喪失勝訴權。承運人在無單放貨案件中經常以提單持有人主張權利超過訴訟時效期間進行抗辯?！逗Ｑ酪?guī)則》規(guī)定，貨主起訴承運人不得超過一年;《海牙—維斯比規(guī)則》進一步規(guī)定，不論是合同還是侵權起訴承運人，一律不得超過一年;英國1971年的海上貨物運輸法也規(guī)定為一年，且包括就貨損貨差及無單放貨等索賠。［5］我國《海商法》第257條規(guī)定，“就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?，時效期間為一年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算?！?/p>

案例1中，所涉貨物于2008年11月底被運抵目的港巴拿馬曼薩尼略并交付給收貨人EGRET ENTERPRISESS.A.，原告冠永膠制品公司的訴訟時效期間至2009年11月底屆滿。原告冠永膠制品公司于2010年7月28日才向法院提起訴訟，已超過一年的訴訟時效。因此法院認定冠永膠制品公司依法喪失勝訴權，就涉案貨物向承運人請求賠償?shù)恼埱髾嘁惨婪g回。

3.4 提單項下貨款已經核銷，提單持有人沒有經濟損失

根據《關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條:“承運人違反法律規(guī)定，無正本提單交付貨物，損害正本提單持有人提單權利的，正本提單持有人可以要求承運人承擔由此造成損失的民事責任?！庇纱丝梢姡咎釂纬钟腥擞鞋F(xiàn)實的經濟損失是承運人承擔無單放貨賠償責任的重要條件，如果承運人實施了無單放貨行為，但沒有對提單持有人造成經濟損失，也不能要求承運人承擔責任?，F(xiàn)實案例中，承運人常以提單項下的貨款已經進行了外匯核銷，提單持有人沒有經濟損失為由進行抗辯。

案例2中被告飛藝達公司在一審中指出，原告凱越公司的報關單已經進行了外匯核銷，證明凱越公司已經收到了提單項下的貨款，沒有經濟損失。所以飛藝達公司即使無單放貨行為成立，也不承擔責任。

事實上，凱越公司發(fā)貨后，為了及時辦理出口核銷進而獲得出口退稅，在未收到該筆國外貨款的情況下，借用案外貿易合同的外匯收入向外匯管理部門辦理了批次核銷的手續(xù)。這種借用案外合同辦理外匯核銷的做法在實踐中稱為“滾動核銷”，“滾動核銷”在我國相關的外匯管理中并沒有明確的規(guī)定。案例2中，一審法院認定凱越公司已提供證據證明，涉案貨物核銷單雖已核銷，但系用其他收匯批次核銷，故飛藝達公司關于凱越公司已經辦理了涉案貨物的外匯核銷、不存在貨款損失的抗辯，與事實不符，不予采信。然而，審判實踐中也曾出現(xiàn)過承運人以托運人對提單項下貨物進行了“滾動核銷”，證明提單持有人沒有經濟損失抗辯成功的判例。

3.5 提單持有人提供的無單放貨證據不足

提單持有人起訴承運人無單放貨時，根據“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則，應當由原告提單持有人對被告承運人的無單放貨行為予以先行舉證，即提單持有人應當證明在其仍持有全套正本提單的情況下，貨物已脫離了承運人及其代理人的掌管，承運人無正本提單交付貨物的事實成立。被告承運人可以對原告提單持有人訴稱的無單放貨事實及其初步舉證，進行反證，證明其未實施無單放貨的行為。

在案例2中，凱越公司在一審中提供了2009年8月25日從承運人網站下載的涉案集裝箱已進入空箱流轉的證據，初步證明集裝箱已經被拆箱，涉案提單項下的貨物已被放行。二審法院認為，凱越公司一審中提供的證據，既無來源出處，也無中文翻譯，不符合證據的形式要件和事實要件，不予認定。飛藝達公司提供的SAKJ DEPOT S.A.C.倉儲站的進倉單可得出貨物在進倉之時拆去集裝箱，但貨物按紙板箱狀態(tài)存放在該倉儲站。因此，涉案貨物運抵秘魯CALLAO港后，一直存放在SAKJ DEPOT S.A.C.倉儲站。凱越公司在一年多的時間里沒有交單提貨，而不是飛藝達公司無單放貨。

4 無單放貨的風險防范

在現(xiàn)行提單制度下，托運人要從根本上消除承運人無單放貨難以行通，但是我們可以從上述案例以及承運人的抗辯理由中總結出托運人防范無單放貨風險、降低經濟損失的具體措施。

4.1 明確貨運代理人簽發(fā)提單時的身份

貨運代理人出于業(yè)務需要與自身經濟利益的需求，往往會直接向托運人簽發(fā)提單。貨運代理人以自己的名義，而不是代理人的身份，作為承運人與托運人簽訂貨物運輸合同，向托運人簽發(fā)貨代提單或者分提單，然后將貨物拼裝到一個集裝箱內，并作為托運人以整箱貨的形式交給集裝箱班輪公司運至目的港，要求實際從事貨物運輸?shù)拇驹傧蜇涍\代理人簽發(fā)總提單。［6］這種情況下，簽發(fā)提單貨運代理人實質上是承運人，在國際上通常稱為“無船承運人”，對于無單放貨行為應當承擔賠償責任。

實踐中，有的貨代企業(yè)簽發(fā)提單，本身不符合我國《國際海運條例》關于無船承運業(yè)務經營者簽發(fā)提單的資質要求，而是根據其與承運人的代理協(xié)議簽發(fā)提單。實踐中往往會簽發(fā)以國外無船承運人抬頭的HOUSE提單，在提單簽章處表明“代××公司簽發(fā)”(as agent或as authorized)或“作為承運人的代理”(only as agent of/for)。［4］此時，簽發(fā)提單的貨代企業(yè)往往會被認定為代理人，而不是承運人，對于無單放貨行為就不承擔賠償責任。

因此，托運人在委托運輸?shù)倪^程中，一定要明確貨運代理人簽發(fā)提單時的真實身份，是無船承運人，還是承運人的代理人。這樣才能明確運輸途中，管貨義務與責任的主體，明確無單放貨發(fā)生后，承擔賠償責任的主體，避免無單放貨行為發(fā)生后帶來的經濟損失。

4.2 認真核對提單記載的托運人信息

外貿運輸實踐中，承運人會根據托運人的訂艙委托書與實際裝船情況簽發(fā)提單，承運人在簽發(fā)正式提單之前，往往會將提單的相關信息傳給托運人進行確認，經托運人確認后，再簽發(fā)提單。托運人認真細致地核對提單信息是信用證支付中安全結匯的前提條件，也是防范無單放貨風險的客觀要求。為了防范無單放貨風險及其帶來的經濟損失，需要重點核對提單記載的托運人信息。

提單是運輸合同的證明，提單上記載的托運人享有處分提單和背書轉讓提單的權利。托運人信息填寫在提單的SHIPPER一欄中，根據我國《海商法》規(guī)定，托運人包括兩種情況:一是締約托運人，即與承運人訂立運輸合同的人;二是將貨物交給承運人的實際托運人。［7］

FOB價格條款下，由買方負責租船訂艙簽訂運輸合同，由賣方將貨物交付給承運人。提單的SHIPPER一欄填寫時如果填寫了買方，從理論上講，無單放貨發(fā)生后，實際托運人的賣方作為運輸合同的托運人享有通過法律賦予的地位憑正本提單向承運人主張貨物權利，要求承運人承擔無正本提單交付貨物的責任。然而承運人往往會以提單上記載的托運人是買方進行抗辯。因此，F(xiàn)OB貿易中，賣方應當盡量爭取自己成為提單上記載的托運人。

在外貿代理中，外貿公司以被代理人的名義租船，提單簽發(fā)時SHIPPER一欄填寫被代理實際出口商名稱地址，無單放貨發(fā)生后，外貿公司憑提單主張權利是很難得到支持的。為了維護外貿公司自身利益，外貿公司可以要求承運人簽發(fā)提單時將托運人一欄填寫上外貿公司的名稱地址。

4.3 跟蹤貨物的運輸動態(tài)，及時提出索賠

賣方將貨物交付給承運人后，應當通過承運人的網站了解貨物的運輸狀態(tài)，這在以T/T以及托收結匯方式下尤為重要。貨代公司通常在自己的網站上有貨物跟蹤查詢服務，也就是登錄承運人或貨代公司的網站，通過提單號與集裝箱號碼能夠查詢到運輸中的貨物的狀態(tài)。當查詢到集裝箱已經拆箱騰空、投入其他航次的營運時，提單持有人應當積極主動地聯(lián)系承運人或國外買方，也可以委托國外代理人調查了解貨物的運輸、倉儲、報關、交付等相關信息。通過了解到的信息，在有確切證據證明承運人實施了無單放貨的行為后，在法律規(guī)定索賠期限內，即自承運人交付或者應當交付貨物之日起一年內向承運人提出賠償請求。［8］

4.4 熟悉域外證據的收集與固定程序

熟悉域外證據的收集與固定程序是提單持有人防范承運人無單放貨造成經濟損失的重要措施。海上貨物運輸合同無單放貨訴訟，依據舉證規(guī)則和司法實踐，應由原告提單持有人對被告承運人的無單放貨行為先行舉證，原告應當證明在其仍持有全套正本提單的情況下，貨物已脫離了承運人及其代理人的掌管，被告無正本提單交付貨物的事實成立。可見，提單持有人至少需要提供兩個方面的證據，一是證明自己仍合法持有正本提單，二是要證明承運人在目的港實施了無單放貨行為。

對于第一方面的證據，一般較好提供，提單持有人通常通過持有的提單以及提單上的記載條款內容來證明其享有提單項下貨物的權利。對于第二方面的證據，提單持有人需要通過集裝箱跟蹤記錄、國外倉儲站的倉單記錄以及國外客戶已經收到貨物等資料來證明承運人實施了無單放貨行為。這方面的證據一般需要提單持有人在國外收集，同時還需要經過公證與認證程序。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第11條的規(guī)定:“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)?！蓖瑫r根據第12條的規(guī)定，當事人向法院提供外文書證或者外文說明資料時，應當附有中文譯本。

對于提單持有人提供的證明承運人無單放貨的證據，如果沒有注明來源出處，也沒有提供中文翻譯，沒有經過公證與認證的程序時，法院一般會因為該證據不符合證據的形式要件和事實要件進而不予認定，最終導致提單持有人的無單放貨損失不能得到賠償，上述案例2就是很好的例證。因此，提單持有人在無單放貨訴訟中應當熟悉域外證據的收集與固定程序。

注 釋:

① 慕德升.論無單放貨［EB/OL］.http://www.lawtime.cn，2004－01－12.

② 廣海法初字2010第423號判決［EB/OL］.http://www.ccmt.org.cn，2011 －10 －17.

③ 浙海終字 2010第100號判決［EB/OL］.http://www.ccmt.org.cn，2011 －04 －08.

［1］ 司玉琢.關于無單放貨的立法嘗試［J］.中國海商法年刊，2003(4):2－4.

［2］ 楊良宜.提單及其付運單證［M］.北京:中國政法大學出版社，2001:144－146.

［3］ 俞建林.兩岸無單放貨場合下責任競合的比較［J］.中國海商法年刊，2011(5):46－48.

［4］ 王勝東.芻議FOB下境外買方指定的國內的國際貨運代理企業(yè)代理簽發(fā)提單之法律責任［EB/OL］.(2008－04－10).http://www.ccmt.org.cn.

［5］ 姚新超.國際貿易慣例與規(guī)則實務［M］.北京:對外經貿大學出版社，2008:171 －172.

［6］ 鐘妙姍，辜恩臻.轉型中的角色困惑與重新定位——對我國貨運代理業(yè)糾紛的審視［EB/OL］.(2011－09－30).http://www.ccmt.org.cn.

［7］ 邢海寶.海商提單法［M］.北京:法律出版社，1999:340－345.

［8］ 鄭秋生.無單放貨下我國出口商的對策［J］.國際經貿探索，2005(5):84－87.