胡蚯蚓

(清華大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100084)

債權(quán)作為現(xiàn)代社會最重要的兩大類財產(chǎn)權(quán)之一，其流轉(zhuǎn)日益頻繁。努力建立健全債權(quán)讓與制度逐漸成為各國民事立法的共同特點。無論是承認或不承認物權(quán)行為獨立性理論及其體系的國家，都是贊成債權(quán)會隨著讓與合意的發(fā)生即時由讓與人移轉(zhuǎn)于受讓人的。但是礙于債權(quán)公示性之缺乏，讓與事實并不當(dāng)然為債務(wù)人或其他第三人所知曉。而債權(quán)讓與制度的基本原則要求，債權(quán)的讓與自由不得以損害債務(wù)人等第三人之既有利益為代價。可以說，充分保護債務(wù)人等第三人的利益與促進債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)是債權(quán)讓與制度必須努力兼顧的兩個方面，不可偏廢。在這樣的立法理念指導(dǎo)下，“讓與通知”這個起到平衡作用的設(shè)計也就應(yīng)運而生了。因此債權(quán)讓與制度當(dāng)以讓與通知為核心內(nèi)容。我國《合同法》第80條借鑒國外立法經(jīng)驗,就債權(quán)讓與通知作出了較為合理的規(guī)定，然而，此規(guī)定有待進一步完善，僅僅研讀該條規(guī)范難以解答諸多與讓與通知有關(guān)的爭議性問題。由于立法上的缺漏直接影響理論研究的推進，學(xué)者們對于債權(quán)讓與通知問題的研究觀點莫衷一是，而且很少有人考查其理論與司法實踐的契合程度。筆者不思自淺，在本文中立足比較法研究，結(jié)合實務(wù)案例，試從解釋論角度剖析債權(quán)讓與通知，以期對債權(quán)讓與理論在今后的深入發(fā)展有所裨益。

一、關(guān)于讓與通知功能和地位的兩種模式之分野

針對讓與通知的功能和地位問題，目前世界各國主要衍生出兩種來自不同制度構(gòu)造的立法模式。第一種模式以德國民法(398條)、奧地利民法(1395條)、瑞士民法(167條)為代表。這種模式的價值側(cè)重于鼓勵交易，加速經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)，因而給債權(quán)人充分行使其權(quán)利的自由。讓與通知既不影響債權(quán)讓與合同本身的效力，亦不影響其對債務(wù)人發(fā)生效力，可以說債權(quán)讓與是越過“被讓與債權(quán)的債務(wù)人”而發(fā)生的。[1]但這種立法模式中并不存在明顯的疏忽債務(wù)人利益的缺陷，相反，上述各國民法進行了周密的制度設(shè)計以挽救債務(wù)人，尤其是善意債務(wù)人的利益。例如，德國民法第406條至第409條第1款就對債務(wù)人給予了有力的保護，其中最具一般性的規(guī)定為第407條，依該條第1款，在債務(wù)人不知讓與期間，債務(wù)人仍可有效地向原債權(quán)人給付，并與其“實施關(guān)于債權(quán)的法律行為”。第二種模式被稱為“對抗要件模式”，以法國民法及日本民法為代表。在此種模式下，債權(quán)讓與的效力在不具備讓與通知這個對抗要件時僅僅及于讓與人和受讓人，不能對抗第三人，亦即只有在具備了讓與通知這個對抗要件后才能向第三人主張債權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。相比之下，此種模式一方面對債務(wù)人權(quán)利的保護更為有力，另一方面又不會對債權(quán)人處分其權(quán)利的行為產(chǎn)生實質(zhì)性的制約，從而保障了交易的順利進行。

我國《合同法》第80條第1款規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！盵注]從《國際商事合同通則》(2004年版)第9.1.10條的注釋可以看出，我國《合同法》第80條與該通則一致(Only after the obligator receives a notice of assignment does the assignment becomes effective towards the obligator .)解讀此條文可以發(fā)現(xiàn)，通知是債權(quán)讓與對債務(wù)人的生效要件，即在向債務(wù)人為讓與通知之前，債務(wù)人可以不知債權(quán)讓與的事實為由，拒絕受讓人的履行請求；債務(wù)人如在受通知前已對原債權(quán)人履行了債務(wù)，則發(fā)生債務(wù)因履行而消滅的效果；債務(wù)人在受通知之后仍向原債權(quán)人履行債務(wù)的，則不發(fā)生債務(wù)消滅的效果，當(dāng)受讓人請求債務(wù)人履行債務(wù)時，債務(wù)人不得主張債務(wù)消滅的抗辯。[2]換句話說，讓與通知到達之后，受讓人即可以此對抗債務(wù)人，向其主張債權(quán)移轉(zhuǎn)的效力；讓與通知之前，即使債務(wù)人向原債權(quán)人為清償，受讓人亦不得對抗之。因此，基本上可以斷定我國采取了上述第二種立法模式。值得一提的是，日本教授我妻榮于1933年出版的《中國民法債編總則論》一書中也闡述了這樣的思想：《中華民國民法》債編中第297條所說的“未經(jīng)通知，對于債務(wù)人不生效力”不應(yīng)當(dāng)按照字面意思來理解，通知確實是為了保護債務(wù)人，但并無否認讓與效力的必要。故解讀本條“對債務(wù)人不生效力”之意義，應(yīng)系不得對抗債務(wù)人之意，與日本民法無異。[3]

二、讓與通知本體若干焦點問題之厘清

這里所稱的“讓與通知本體相關(guān)問題”是指和讓與通知本身的構(gòu)成要素密切相關(guān)的問題，如通知的性質(zhì)、主體、方式、時期等問題。限于篇幅，本文有選擇性地對存在較大爭議且具有較強代表性的幾個方面進行討論。

(一)讓與通知的主體

對于通知的主體應(yīng)為何人，各國立法上與理論研究中存在一定差別，筆者在此進行簡要梳理。

日本法上(《日本民法典》第467條)出于保證讓與通知可信度、減輕債務(wù)人非債清償之風(fēng)險之考慮，規(guī)定只有讓與人可以作出讓與通知，該國判例也表明受讓人代為通知是不被允許的。但是通說認為，讓與通知性質(zhì)上是一種觀念通知，準(zhǔn)用意思表示的有關(guān)規(guī)定，因此并不妨礙受讓人作為讓與人的代理人或使者而為通知。同時因為債權(quán)讓與人負有通知的義務(wù)，在讓與人不為通知時，受讓人可以提起訴訟要求強制執(zhí)行。[4]《法國民法典》繼受了羅馬法，在1691條中明確規(guī)定讓與人與受讓人雙方都可以為讓與通知。無獨有偶，《臺灣民法典》第297條也明確規(guī)定讓與通知可以由讓與人或者受讓人為之。法國和臺灣地區(qū)這種承認讓與人和受讓人都可以成為通知主體的立法例是目前大多數(shù)國家所通行的。

再看我國《合同法》第80條第1款第1句之規(guī)定，根據(jù)文義解釋，我國所采納的是日本的立法例。但是，很顯然此種限定過于狹隘，構(gòu)成了法律漏洞，應(yīng)當(dāng)通過目的性擴張予以填補，即允許受讓人也作為讓與通知的主體，從而使之更符合生活現(xiàn)實和經(jīng)濟原則。2010年徐州市中級人民法院審理的新沂市風(fēng)景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與魏忠玉等債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案((2010)徐商終字第0306號)的民事判決書中寫到：“魏忠玉持含有風(fēng)景公司蓋章的借條向風(fēng)景公司要求還錢的行為， 本身就是通知的一種形式?！贝伺袥Q充分說明，在大陸目前的司法實踐中已經(jīng)承認了受讓人的行為也可以構(gòu)成通知。當(dāng)然，從保護債務(wù)人履行安全的角度考慮，受讓人所為的通知應(yīng)當(dāng)符合充分、有效、可信等要求，至于受讓人采取的哪些通知方式應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J可，筆者會在下文另述，在此不贅。

(二)讓與通知的方式

我國《合同法》對讓與通知的方式未作規(guī)定，根據(jù)民法基本原理，可認為允許由讓與當(dāng)事人自由選擇。下面筆者結(jié)合司法實務(wù)中的些許案例，區(qū)分讓與人通知和受讓人通知兩種情形來討論。

在讓與人進行通知的場合，可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。值得注意的是，司法實務(wù)中有些法院的判決使得“讓與人作為第三人出庭”也成為了一種讓與通知方式。例如，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院2008年對一起債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件作出一審宣判，以債權(quán)讓與人在法庭審理過程中履行債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知有效為由，判決債務(wù)人向債權(quán)受讓方支付欠款人民幣14萬元。[5]據(jù)此判決，當(dāng)受讓人以債務(wù)人為被告向法院提起請求之訴，讓與人作為第三人參加訴訟，并認可債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實的，也可視為已履行了債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)。2009年北京市崇文區(qū)人民法院判決的王崇晶訴王允明債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案((2009)崇民初字第3852號)也反映了法院的這一態(tài)度。在特別法方面，最高人民法院《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或省級有影響的報紙上發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認定債權(quán)人履行了《合同法》第80條第1款規(guī)定的通知義務(wù)?！?/p>

在受讓人為讓與通知時，可信程度自不及讓與人，因此一般對其提出更加嚴格的要求，比如《國際商事合同通則》(2004年版)第9.1.12條就規(guī)定：“(1)如果轉(zhuǎn)讓通知是受讓人作出的，債務(wù)人可以要求受讓人在合理時間內(nèi)提供轉(zhuǎn)讓發(fā)生的充分證據(jù)。(2)在受讓人提供充分證據(jù)之前，債務(wù)人可以拒絕履行。(3)除非受讓人提供了充分證據(jù)，否則通知沒有效力。(4)充分證據(jù)包括但不限于轉(zhuǎn)讓人做成的表明轉(zhuǎn)讓已經(jīng)發(fā)生的任何書面文件。”再比如，臺灣民法上要求受讓人必須向債務(wù)人出具讓與人所立的讓與字據(jù)才能發(fā)生通知的效力。若受讓人能夠向債務(wù)人提出真實有效的證明文件，則可以發(fā)生通知的效力。

另外，我國大陸的諸多判例，如北京市平谷區(qū)人民法院判決的李書良訴北京百利匯房地產(chǎn)開發(fā)有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案((2009)平民初字第01074號)、榆林市中級人民法院審理的韓虎貴與高志雄債權(quán)移轉(zhuǎn)合同糾紛上訴案((2010)榆中法民三終字第123號)、北京市大興區(qū)人民法院審理的張廣生訴北京萬興建設(shè)集團有限公司十分公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案((2010)大民初字第8122號)等等，都表明我國法院已傾向于認可一點——即使讓與人沒有作為第三人參加訴訟，受讓人以債務(wù)人為被告提起請求之訴這個行為本身就可以視為對債務(wù)人的通知。

(三)讓與通知的時間

我國《合同法》對讓與通知的時間問題也無明文規(guī)定，依常理，通知可以在讓與同時或之后作出，但是不得遲于債務(wù)的履行期。那么是否允許預(yù)先作出讓與通知呢？有部分學(xué)者提出否定觀點，原因在于債權(quán)讓與是否確定發(fā)生尚不得而知，如承認其效力，難免給債務(wù)人造成不利。但是筆者認為，有“表見讓與”制度的存在，似乎已經(jīng)可以為債務(wù)人提供足夠保護了，預(yù)先作出讓與通知并無妨礙，因為善意的債務(wù)人根據(jù)通知作出清償?shù)挠行允堑玫秸J可的，即使后來沒有發(fā)生債權(quán)讓與，這個風(fēng)險也應(yīng)由讓與人自負。而對于將來債權(quán)的讓與，日本判例和通說一致認為讓與前的通知有效。

(四)讓與通知與訴訟時效

關(guān)于讓與通知是否造成訴訟時效的中斷，要取決于其中是否包含請求債務(wù)人履行的意思，以及是否符合《民法通則》第140條的規(guī)定從而構(gòu)成訴訟時效的中斷事由。以《最高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第10條的規(guī)定為例，其規(guī)定為：“債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章或者簽收債務(wù)催收通知的,訴訟時效中斷。原債權(quán)銀行在全國或者省級有影響的報紙上發(fā)布的債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知中,有催收債務(wù)內(nèi)容的,該公告或通知可以作為訴訟時效中斷證據(jù)。”此條的后半段強調(diào)“有催收債務(wù)內(nèi)容”的債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知或公告可以作為訴訟時效中斷的證據(jù)，符合了民法中關(guān)于中斷事由的基本理論和規(guī)定。而前半段的規(guī)定則有欠妥之處，不應(yīng)認為債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章都可以發(fā)生訴訟時效的中斷，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知上簽章,僅僅表明債務(wù)人收到了該通知,并不包含債務(wù)人同意履行該債務(wù)的意思,故不構(gòu)成訴訟時效中斷的事由；債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽章的,取決于該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上是否載有要求債務(wù)人履行債務(wù)或者債務(wù)催收的內(nèi)容,載有此內(nèi)容的情況下才發(fā)生訴訟時效的中斷。[6]

三、讓與通知效力芻議

筆者認為，讓與通知的效力分為債權(quán)有效讓與情形下通知的效力與債權(quán)實際上未發(fā)生讓與或讓與無效時通知的效力，前者可稱“一般效力”，后者可稱“特殊效力”。

(一)一般效力

在債務(wù)人受讓與通知以后，債權(quán)讓與契約對債務(wù)人發(fā)生效力，受讓人始得對債務(wù)人主張債權(quán)，債務(wù)人亦僅得以受讓人為債權(quán)人而為給付，不得再向讓與人為清償或其他免責(zé)行為，即受讓人可以讓與通知作為對抗債務(wù)人的要件。對讓與通知的效力，法律如有特殊規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)依其規(guī)定。例如，票據(jù)法上對無記名證券見票即付的規(guī)定，可以說明此類證券債權(quán)的讓與，無需另行通知債務(wù)人。

(二)特殊效力

臺灣民法典第298條第1項規(guī)定：“讓與人將債權(quán)之讓與通知債務(wù)人者，縱未為讓與或讓與無效，債務(wù)人仍得以其對抗受讓人之事由，對抗讓與人?！钡聡穹ǖ涞?09條之(1)規(guī)定：“債權(quán)人通知債務(wù)人，謂已讓與債權(quán)的，即使讓與并未發(fā)生或不生效力，債權(quán)人也必須承認所通知的債權(quán)讓與的效力。債權(quán)讓與已經(jīng)向證書中指明的新債權(quán)人出具讓與證書，且新債權(quán)人向債務(wù)人出示該證書的，視同通知。”以上規(guī)定在學(xué)說上稱為“表見讓與”，是讓與通知發(fā)揮的一種特殊效力，然我國《合同法》對此尚未有涉及。

根據(jù)以上規(guī)定，讓與人對債務(wù)人進行通知時可以發(fā)生表見讓與無疑，但以下幾個問題仍有辨析之必要。

其一，是受讓人對債務(wù)人進行通知是否有發(fā)生表見讓與的可能。對此，筆者持肯定觀點。一方面，根據(jù)臺灣民法典第297條第2項以及德國民法典409條之(1)，“受讓人將讓與人所立之讓與字據(jù)或者證書向債務(wù)人提示，發(fā)生與通知相同的效力”，這可以理解為讓與人及受讓人共同進行了通知，自然有適用表見讓與的余地；另一方面，從表見讓與的制度目的來看，無非是要保障債務(wù)人的信賴利益，而當(dāng)受讓人向債務(wù)人提示真實的讓與字據(jù)或證書時，足以使債務(wù)人產(chǎn)生債權(quán)已發(fā)生讓與的合理信賴，債務(wù)人基于此信賴對“受讓人”所為的清償就應(yīng)當(dāng)是有效的，最終的風(fēng)險理應(yīng)由放任他人利用“名不符實”的證明文件侵害自己利益之人(比如表見代理中的“本人”，表見讓與中的“讓與人”)來負擔(dān)，此乃民法中“表見”二字應(yīng)有之義。其實，從德國民法典第409條之(1)的前后邏輯也可以很容易得出上述結(jié)論。

其二，表見讓與的發(fā)生是否要求債務(wù)人必須為善意，對此，即便是立法完善的國家或地區(qū)的民法也無清晰規(guī)定。一部分權(quán)威學(xué)者認為，無論債務(wù)人是善意還是惡意，都可以發(fā)生表見讓與。如臺灣的孫森焱教授認為，讓與契約不存在或無效，為讓與人與受讓人之間利害關(guān)系的認定問題，不宜因債務(wù)人對讓與事實之存否有認識而負擔(dān)危險。表見讓與和表見代理不同，不應(yīng)依表見代理的原則處理表見讓與。[7]史尚寬教授也認為，表見讓與和表見代理是有區(qū)別的，前者不以債務(wù)人善意為要件；然如債務(wù)人知其讓與之不真實，故意加害于債權(quán)人而為債權(quán)讓與通知之援用時，可構(gòu)成侵權(quán)，負損害賠償之責(zé)。[8]筆者認為，根據(jù)立法目的，法律之所以規(guī)定表見讓與，是為了保護信賴債權(quán)讓與真實發(fā)生的債務(wù)人，賦予其對抗讓與人的力量，減輕其面臨的非債清償風(fēng)險，若明知讓與未實際發(fā)生或讓與無效而向“受讓人”履行，則沒有保護其信賴利益的必要。按照史尚寬教授的思路，債務(wù)人為惡意且故意侵害讓與人利益時，先承認發(fā)生表見讓與，再允許債權(quán)人追究惡意債務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任，另外，債權(quán)人恐怕還會向“受讓人”要求返還不當(dāng)?shù)美?。如此一來，只會使法律關(guān)系更加混亂，法律程序也更加煩瑣。簡言之，表見讓與應(yīng)該保護債務(wù)人的利益，而非不利益。秉著法律不保護惡意的原則，筆者認為表見讓與對惡意債務(wù)人也可適用的觀點有待商榷。

與此類似，存在一個本不屬于讓與通知特殊效力范疇的問題，但由于它也關(guān)乎債務(wù)人的善惡意之討論，在此一并厘清。即未為讓與通知，但有證據(jù)證明債務(wù)人知道了債權(quán)被讓與這一事實的情況下，受讓人是否可以對抗該惡意債務(wù)人？反過來說，債務(wù)人能否以尚未通知為由拒絕向受讓人履行？

日本法上為了在債權(quán)讓與的風(fēng)險承擔(dān)中建立一個客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定即使債務(wù)人對于債權(quán)讓與屬于惡意的情況，債權(quán)讓與對于債務(wù)人也不生效，即通知、承諾是對抗債務(wù)人不可或缺的要件。

我國大陸學(xué)者對日本法這種絕對化的做法基本上持否定態(tài)度，相反認為只要有證據(jù)表明債務(wù)人知曉債權(quán)讓與的事實，即使未向他發(fā)出讓與通知，債權(quán)讓與的結(jié)果仍然產(chǎn)生，可以對抗債務(wù)人。[4]59由梁慧星教授負責(zé)組織起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》第788條第2款規(guī)定：“讓與通知到達債務(wù)人時，對債務(wù)人發(fā)生效力。但債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)讓與的除外?！痹摋l所附之說明和理由明確指出，債權(quán)人怠于通知，但債務(wù)人實際上已經(jīng)知道了債權(quán)讓與事實的，債務(wù)人自其知道之時起，不得再向讓與人履行，向讓與人履行不發(fā)生債權(quán)債務(wù)消滅的結(jié)果；債務(wù)人不得以未受通知為由拒絕受讓人的履行請求。[2]154-155

臺灣“最高法院”一九五○上字四四八號判決也曾論及此問題，判決書寫到：“債權(quán)之讓與，依‘民法’第297條規(guī)定，非經(jīng)讓與人或受讓人通知債務(wù)人不生效力，此項通知不過為觀念通知，使債權(quán)人知有債權(quán)移轉(zhuǎn)之事實，免誤向原債權(quán)人清償而已，在債務(wù)人既知債權(quán)已移轉(zhuǎn)于第三人，而向之請求返還擔(dān)保債務(wù)履行之契約，自不容猶借此債權(quán)之移轉(zhuǎn)尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務(wù)，而僅向之請求返還擔(dān)保債務(wù)之契約?！盵注]邱聰智.新訂民法債編通則(下)[M].中國人民大學(xué)出版社，2004：426.可見，此判例與我國大陸民法有關(guān)學(xué)說基本持相同立場。

筆者贊同我國主流學(xué)說觀點，原因在于：其一，讓與通知的性質(zhì)是觀念通知，目的只是讓債務(wù)人了解到讓與事實，雖沒有通知，但債務(wù)人明知該事實的，與通知要達到的效果無異。筆者甚至認為“不經(jīng)通知，不對債務(wù)人發(fā)生效力”的規(guī)定背后隱含著一個立法者根據(jù)一般情況和生活常識所作的推定——不經(jīng)通知，債務(wù)人就很難知曉讓與事實。因此，對于“不經(jīng)通知，卻知曉”的例外情形，我們應(yīng)當(dāng)考慮跳出上述規(guī)定的束縛。其二，本著誠實信用原則及“不保護惡意”原則，債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)向受讓人履行。其三，從證據(jù)確鑿、制度簡化、經(jīng)濟效益等角度考慮，中國主流的學(xué)說觀點仍然具有很強的說服力。

四、結(jié)語

讓與通知在一國債權(quán)讓與制度構(gòu)造中的功能和地位、讓與通知本體的相關(guān)問題，以及讓與通知的效力問題是讓與通知理論的三個主要層次，這樣一個從宏觀到微觀，從內(nèi)在到外在的研究過程可以幫助我們透徹地推敲和反思我國讓與通知相關(guān)規(guī)定的合理性與缺憾，從而為今后的立法提供更好的理論支持。

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