楊月萍

(華僑大學 法學院，福建 泉州362021)

美國著名法哲學家博登海默指出：在沖突法領(lǐng)域，有關(guān)公平和正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用。[1]對公平和正義的追求是現(xiàn)代沖突法的重要特征之一。為實現(xiàn)公平和正義，對涉外民事法律關(guān)系中處于弱勢地位的當事人提供特殊保護已成為國際私法的一項重要任務(wù)。具體到國際消費者合同領(lǐng)域，就是對由于信息不對稱及談判能力上的差別導致的處于弱勢地位的消費者利益予以特殊保護。

一、我國涉外消費者合同法律適用的規(guī)定

(一)《民法通則》、《合同法》關(guān)于我國涉外消費者合同法律適用的規(guī)定

2011年4月1日《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱為《法律適用法》)實施之前，我國涉外消費者合同的法律適用問題主要是依據(jù)《民法通則》第145條及《合同法》第126條第1款的規(guī)定，比照一般商事合同來處理。《民法通則》第145條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”《合同法》第126條第1款也規(guī)定: “涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！眱烧叩囊?guī)定并無二致，均要求消費者合同首先適用當事人選擇的法律；當事人沒有選擇法律時，適用與消費者合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

從保護消費者的角度來看，《民法通則》、《合同法》關(guān)于涉外消費者合同法律適用的有關(guān)規(guī)定，存在如下不足：

1.缺乏對涉外消費者合同當事人選擇法律權(quán)利的必要限制

當事人可以自由選擇合同準據(jù)法已為當今世界各國普遍接受。然而，消費者合同與一般的商事合同存在著一定的區(qū)別。其中最顯著的就是：一般商事合同的雙方當事人往往是談判實力相當、市場經(jīng)驗豐富的交易者；而在消費者合同領(lǐng)域，雖然當事方在法律地位上是平等的，但作為平等主體的消費者與生產(chǎn)者、經(jīng)營者之間，消費者所掌握的信息相對有限，雖然在互聯(lián)網(wǎng)時代下這種情況會有所改觀，但相比之下，生產(chǎn)者對信息的提供是出于主動地位的，消費者的這種被動獲取信息的客觀事實決定了他所處的不利地位。[2]消費者往往只能被動地接受經(jīng)營者所提供的格式合同。因此，由消費者合同的雙方當事人選擇法律，貌似尊重當事人的意思自治，實則是賦予強勢一方的經(jīng)營者話語權(quán)，可能使消費者受到不利的法律條款的約束。《民法通則》、《合同法》沒有考慮到消費者合同的特殊性，在賦予當事人選擇法律的權(quán)利的同時沒有施加任何限制，顯然是不可取的。

2.適用最密切聯(lián)系地法律時，忽視了對消費者的保護

消費者合同的當事人沒有選擇法律時，根據(jù)《民法通則》與《合同法》的規(guī)定，應(yīng)適用與消費者合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。但究竟哪一個國家的法律是與消費者合同有最密切聯(lián)系的國家的法律呢？2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條要求：“人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準據(jù)法?！蓖瑫r以特征性履行方法為買賣合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、借款合同、保險合同等17種合同確定應(yīng)適用的法律，這當中并不包括消費者合同。因此，盡管有特征性履行方法作為確定最密切聯(lián)系地的指導方法，在實踐中法院對何為與消費者合同有最密切聯(lián)系的國家仍有不同的認識，更為尷尬的是法院所確定的與消費者合同最密切聯(lián)系的國家的法律，可能是所有與消費者合同有關(guān)的連接因素所指向的法律中對消費者的保護水平最低的，進而導致法院做出不利于消費者利益的保護的判決。這種缺乏以保護消費者為結(jié)果導向的規(guī)則的運用將可能置消費者于不利的地位。

因此，從弱者保護角度而言，有必要對消費者合同的法律適用做出專門規(guī)定。

(二)《法律適用法》關(guān)于涉外消費者合同法律適用的規(guī)定

《法律適用法》出臺之后，該法第42條成為當前我國關(guān)于涉外消費者合同法律適用的主要依據(jù)?！斗蛇m用法》第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地[注]《法律適用法》所稱的消費者經(jīng)常居所地即消費者慣常居所地。法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！迸c《民法通則》、《合同法》的規(guī)定有所不同，《法律適用法》意識到了消費者合同與一般商事合同之間的區(qū)別，將其從一般商事合同中抽離出來，為其確立了獨立的法律適用方法。這同目前國際上越來越多的國家為消費者合同制定專門沖突規(guī)范的做法是相一致的。但通過分析和對比國際上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)，《法律適用法》關(guān)于涉外消費者合同法律適用的規(guī)定具有積極的意義，也仍存在需進一步完善的地方。

二、國際上關(guān)于涉外消費者合同幾種當事人選擇法律的權(quán)利模式及其利弊分析

(一)完全排除當事人選擇法律的權(quán)利

排除消費者合同法律適用中的意思自治是一種簡單而直接的法律適用方法，但采取這一做法的國家較少。典型的如《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第120條規(guī)定：“如果供貨人在消費者慣常居所地國收到訂貨單、如果締結(jié)合同的要約或廣告在消費者慣常居所地國發(fā)出且消費者為締結(jié)合同而完成了必要行為或消費者受供貨人的鼓勵，為訂貨而來到外國的情況下，消費者為購買與其業(yè)務(wù)或商業(yè)活動無關(guān)的、專供個人或家庭使用的物品而形成的消費合同，適用消費者慣常居所地國的法律。不允許當事人自行選擇所適用的法律?！?/p>

(二)限制當事人選擇的法律的范圍

有些國家雖沒有完全排除消費者合同當事人選擇法律的權(quán)利，但對當事人所選擇的法律的范圍予以一定的限制。例如美國。美國沒有把消費者合同與一般的商事合同的法律適用區(qū)別開來。從《美國第二次沖突法重述》第187條第2款規(guī)定來看，消費者合同當事人有權(quán)選擇法律，但所選擇的法律必須與當事人或交易存在實質(zhì)性的聯(lián)系方為有效。[注]《美國第二次沖突法重述》第187條第2款規(guī)定：“當事人選擇的法律管轄合同的權(quán)利與義務(wù)，即使是當事人通過明示規(guī)定都不能解決的特殊問題也是如此，除非(a)所選擇的法律與當事人或交易沒有實質(zhì)性聯(lián)系，當事人的選擇沒有正當?shù)幕A(chǔ)。或(b)適用所選擇的法律將違背和合同或交易有實質(zhì)性重大聯(lián)系的州和根據(jù)第188節(jié)(和合同有最密切聯(lián)系的州)的規(guī)定，在當事人沒有法律選擇的情況下，確定地應(yīng)適用法律的所在州的基本政策”。

(三)限制當事人選擇的法律的效力

多數(shù)國家的立法和一些國際條約對消費者合同當事人選擇法律的范圍沒有限制，但在一定條件下限制當事人所選擇的法律的效力。這種限制主要體現(xiàn)在當事人所選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地法律中強制性規(guī)則為消費者提供的保護。例如《韓國2001年修正國際私法》第27條第1款的規(guī)定：“在下類各項中任何一種因消費者職業(yè)或營業(yè)活動以外的目的締結(jié)合同的情況下，即使當事人選擇了準據(jù)法，仍不能剝奪消費者慣常居所所在國家的強制性規(guī)定賦予消費者的保護：(1)在合同締結(jié)之前，消費者的對方當事者在消費者慣常居所所在國或從該國以外地區(qū)進入該國、通過廣告誘導消費者與其進行交易和其他職業(yè)或營業(yè)活動，且消費者已經(jīng)采取了在該國締結(jié)合同的必要步驟；(2)消費者的對方當事者已經(jīng)在該國接受了消費者的預訂；(3)消費者的對方當事者誘導消費者去外國提出預訂”。 2005年《保加利亞共和國關(guān)于國際私法的法典》第95條第2款也規(guī)定：“與消費者訂立的合同，依當事人所選擇的法律。但是準據(jù)法的選擇不得剝奪消費者慣常居所地國的強制性規(guī)范給予消費者的保護，如果：(1)合同的訂立系由某項給消費者的具體報價或在該國的廣告所致，而且消費者在該國實施了所有為訂立合同所必需的行為；(2)合同對方或者代理人在該國接受了消費者的訂單；(3)合同涉及貨物的銷售，且賣方為了促使消費者購買貨物而安排消費者去另一國提交訂單”。類似的國內(nèi)立法還有1996年《列支敦士登關(guān)于國際私法的立法》第45條第2款、2006年《日本法律適用通則法》第11條第1款、2005年《烏克蘭國際私法》第45條、2002年《俄羅斯民法典》第1212條第1款的規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務(wù)法律適用的公約》第5條第2款規(guī)定：“盡管有第3條的規(guī)定(該條是關(guān)于法律選擇自由的規(guī)定)，由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所地法律的強制性后果：如于該國訂立合同是先經(jīng)過向消費者個別推銷或通過廣告推銷，然后該消費者已于該國采取了在其他方面為訂立合同所需要的一切步驟；或如另一方或其代理人系于該國收到消費者的訂單，或如系售貨合同，消費者曾離開該國至另一國提交訂單，而消費者的旅程又系賣方為導致消費者購買之目的而為之安排的”。

從前述立法來看，當事人選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地法律中強制性規(guī)則為消費者提供的保護。這種限制的目的在于保證消費者合同與消費者慣常居所地國的聯(lián)系，從而可以合理地獲得該國強制規(guī)則的保護。[3]

采用這一立法模式的國家一般要求法官在當事人所選擇的法律與消費者慣常居所地的強制規(guī)則之間進行具體的比較。如果當事人所選擇的法律能夠為消費者提供更多的保護，則予以適用。反之，消費者合同受當事人選擇的法律以及消費者經(jīng)常居所地法律中強制規(guī)則的混合支配。此時，消費者慣常居所地法的強制規(guī)則是消費者保護標準的下限。

(四)當事人選擇法律的權(quán)利模式評析

在消費者合同中排除當事人選擇法律的權(quán)利，意在保護作為弱勢一方的消費者，避免消費者被動接受經(jīng)營者的法律選擇條款而使自身處于不利的地位。但是這種做法能否真正起到保護消費者的作用，令人懷疑。盡管消費者合同雙方當事人經(jīng)濟實力相差懸殊，但并不意味著每一個合同的強勢當事人都要仗勢欺人，所選擇的法律對弱方當事人都不利，假如所選法律能更好地保護消費者的利益，而排除了當事人的選擇，結(jié)果可想而知。[4]

限制涉外消費者合同當事人選擇法律的范圍，意在避免消費者合同中的經(jīng)營者通過法律選擇規(guī)避保護弱勢消費者的強制規(guī)則。然而，它同時也可能限制了生產(chǎn)者選擇對消費者保護更為有利的法律。這一立法模式同前一種立法模式的主要缺陷在于沒有為消費者保護提供更廣闊的空間，缺乏必要的靈活性。

限制涉外消費者合同當事人選擇的法律的效力，有利于涉外消費者合同的當事人就法律選擇達成一致，畢竟當事人可選擇的法律范圍更廣了。此外，當事人還可選擇與消費者合同雖無實質(zhì)聯(lián)系但更有利于保護消費者的法律。盡管我們承認，在涉外消費者合同中，法律選擇的條款往往規(guī)定在由生產(chǎn)者單方面提供的格式合同中。但已如前述，并非所有的強勢一方都會仗勢欺人。取消當事人選擇法律的范圍，為當事人選擇更高水平的消費者保護的法律提供了可能。從法律適用的靈活性及消費者保護的角度而言更具合理性。同時，為避免生產(chǎn)者趨向于選擇低水平的消費者保護的法律，對當事人選擇法律的效力予以限制也是必要的。因此，限制涉外消費者合同當事人選擇的法律的效力在前述三種立法模式中式更為合理。

三、國際上關(guān)于當事人未選擇法律時涉外消費者合同法律適用

消費者合同的當事人沒有選擇法律時，國際上的做法一般是適用消費者慣常居所地法律。例如1986《聯(lián)邦德國關(guān)于改革國際私法的立法》第29條規(guī)定，消費者合同當事人沒有法律選擇時，適用消費者慣常居所地法。1980年海牙《有關(guān)消費者買賣法律適用公約》草案第7條也規(guī)定：“如果當事人未選擇準據(jù)法，則適用消費者慣常居所地國家的法律。”

當事人沒有選擇法律時，適用消費者慣常居所地法律對于保護消費者而言具有一定的意義：

1.在消費者合同當中，消費者慣常居所地這一客觀連接點較不易被經(jīng)營者操縱。在缺乏法律選擇的情況下，適用消費者慣常居所地以外的法律如經(jīng)營者的慣常居所地或經(jīng)營者的營業(yè)所所在地法律等，經(jīng)營者完全可以通過單方面地改變連接點來改變應(yīng)適用的法律，進而損害消費者的利益。

2.可以避免查明外國法的成本。這是因為實踐中，消費者在其慣常居所地提起訴訟較之在外國法院提起訴訟更為便利，也更為節(jié)省訴訟成本，特別是爭議標的不大時更是如此。而關(guān)于消費者合同管轄權(quán)的條約如歐盟理事會2000年通過的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)與判決承認及執(zhí)行的規(guī)則》、2001年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》通常也將消費者合同爭議分配給消費者慣常居所地法院管轄。因此，爭議一旦發(fā)生，消費者在其慣常居所地提起訴訟時，適用消費者慣常居所地法律即適用法院地法律。此時，受訴法院無需適用外國法，可以避免查明外國法的成本，并且可以較準確地適用法律。由于消費者案件通常涉及小額請求，訴訟成本的減少對消費者是較有利的。此外，管轄權(quán)與法律適用的統(tǒng)一也提高了消費者最終實現(xiàn)他們權(quán)利的機會。如果經(jīng)常居所地法院享有管轄權(quán)，卻適用外國的消費者保護法，而該外國法對消費者的保護程度相當?shù)牡?，國?nèi)實體法上保護消費者的政策就可能無法實現(xiàn)。

但是，國際社會在消費者合同中適用消費者慣常居所地法是有一定限制的。這種限制一般是要求消費者合同與消費者慣常居所地國存在聯(lián)系。這是因為消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。[5]

四、我國涉外消費者合同法律適用規(guī)定的完善

(一)當事人選擇法律權(quán)利模式的合理選擇

與前述幾種當事人選擇法律權(quán)利模式不同，《法律適用法》規(guī)定消費者可以選擇適用商品或服務(wù)提供地的法律。可見，我國并沒有像瑞士那般斷然地排除消費者合同領(lǐng)域中的意思自治。畢竟，當事人沒有法律選擇權(quán)也就意味著必須服從客觀連接點所指引的準據(jù)法，消費者被剝奪了選擇法律的潛在權(quán)利，利益實現(xiàn)空間受到了極大的限制。因此，比起瑞士的法律規(guī)定，我國的規(guī)定更有利于消費者利益的實現(xiàn)——至少，消費者可以選擇可能更有利于自身利益實現(xiàn)的商品或服務(wù)提供地的法律。

在消費者合同中，多數(shù)國家的立法把法律選擇權(quán)交給消費者和經(jīng)營者雙方。我國的立法則是將法律選擇權(quán)單方面地賦予消費者。但它仍然可以歸為當事人意思自治，只不過是弱者一方的意思自治，有人稱為“意思自治的變異”。[6]結(jié)合《法律適用法》第10條第1款的規(guī)定，“當事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當提供該國法律”，意味著消費者有證明商品或服務(wù)提供地的法律的義務(wù)。但單方面的法律選擇權(quán)在一定程度上矯正了消費者和經(jīng)營者之間由于信息不對稱造成的談判實力上的不對等，尊重了消費者的利益預期，消費者可選擇較其經(jīng)常居所地法律更有利于自己的商品、服務(wù)提供地法律，這顯然更符合當前國際社會關(guān)于消費者合同中保護弱勢消費者的政策。

筆者認為，規(guī)定消費者單方面的法律選擇權(quán)要比賦予消費者與經(jīng)營者雙方的法律選擇權(quán)更為明智。由于消費者合同往往是由經(jīng)營者單方面提供的格式合同，合同中的法律選擇條款也往往是經(jīng)營者單方面的法律選擇。特別是在網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境下，經(jīng)營者普遍使用包含了對經(jīng)營者較有利的法律選擇條款的點擊合同，消費者只有點擊確認后才能購買商品或接受服務(wù)，沒有選擇的余地。允許消費者合同雙方的法律選擇可能對消費者不利，這就需要予以一定的限制，即如美國所要求的所選擇的法律與當事人或交易的實質(zhì)聯(lián)系或如韓國、保加利亞等國所要求的所選擇的法律不得限制或剝奪消費者慣常居所地法強制規(guī)則為消費者提供的法律保護。而這種限制意味著增加了法律適用過程的復雜性——法官不得不對當事人所選擇的法律與當事人或交易之間是否存在實質(zhì)聯(lián)系進行分析；或者不得不比較當事人所選擇的法律與消費者慣常居所地法律的內(nèi)容，以判斷當事人所選擇的法律是否剝奪了消費者慣常居所地的強制規(guī)則為消費者提供的特殊保護。

賦予消費者單方面的法律選擇權(quán)，并把其限定在商品、服務(wù)提供地這一范圍上，體現(xiàn)出了法律適用中的聯(lián)系性要求。畢竟，消費者保護的目的并非使消費者在各方面成為強勢方，而是抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[7]如果任由消費者選擇與當事人或交易無任何聯(lián)系的法律，將增加經(jīng)營者收集信息的成本，從而增加交易成本，反而不利于對消費者的保護。此外，我國法律沒有像其他國家要求當事人所選擇的法律不得剝奪消費者慣常居所地的強制規(guī)則為消費者提供的保護，是因為既然法律賦予了消費者單方面的法律選擇權(quán)，我們有理由相信消費者會在商品、服務(wù)提供地的法律關(guān)于消費者的保護程度高于消費者經(jīng)常居所地法時才選擇商品、服務(wù)提供地法律。畢竟，趨利避害是人類的天性。

綜上，我國關(guān)于消費者當事人選擇法律權(quán)利模式完全不同于前述三種模式，具有獨創(chuàng)性，更具有合理性。

(二)當事人未選擇法律時，涉外消費者合同法律適用的合理確定

消費者沒有選擇法律時，《法律適用法》視具體情況分別適用的是消費者經(jīng)常居所地法律和商品、服務(wù)提供地法律。即：1.經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用消費者經(jīng)常居所地法律；2.經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

雖然《法律適用法》在依客觀連接點選擇法律時也采用了消費者經(jīng)常居所地這一連接點但該法并不要求消費者合同與消費者經(jīng)常居所地之間存在聯(lián)系，而是要求經(jīng)營者與消費者經(jīng)常居所地存在聯(lián)系，即要求經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動。這一聯(lián)系要求對于消費者的利益保護并無益處。

由于“經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用消費者經(jīng)常居所地法律；經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！边@就可能導致有意進入我國市場的經(jīng)營者避開在我國從事經(jīng)營活動，消費者不能獲得質(zhì)優(yōu)價廉的商品或服務(wù)，反而不利于消費者保護。即使經(jīng)營者為實現(xiàn)其市場利益在我國從事經(jīng)營活動，適用消費者經(jīng)常居所地的法律并不必然有利于消費者。特別是在我國消費者保護水平與歐美發(fā)達國家相比仍較低的情況下更是如此。因為當經(jīng)營者在我國從事經(jīng)營活動，但商品、服務(wù)提供地關(guān)于消費者的保護水平更高時，適用消費者經(jīng)常居所地法律事實上降低了對我國消費者的保護。

“經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律”的立法規(guī)定也面臨著同樣的問題。因為此時商品、服務(wù)提供地的法律對于消費者的保護水平也可能低于消費者經(jīng)常居所地提供的法律保護。已如前述，許多國家在允許當事人選擇法律時都限定不得剝奪消費者經(jīng)常居所地法所提供的強制保護。即消費者經(jīng)常居所地法律提供了最低限度的保護標準。僅因經(jīng)營者沒有在消費者慣常居所地從事相關(guān)經(jīng)營活動就剝奪了消費者受其經(jīng)常居所地提供的法律保護顯然是不合理的。

筆者認為，《法律適用法》在消費者沒有選擇法律時，無論適用經(jīng)常居所或商品、服務(wù)提供地法律，都缺乏以有利于消費者的結(jié)果為導向的規(guī)則的運用。這將導致所適用的法律可能不利于消費者，從而背離消費者保護的初衷。弱者利益保護已是國際私法的一項基本原則，國際、國內(nèi)立法中均已出現(xiàn)了有利于弱者利益的法的適用?！斗蛇m用法》中關(guān)于父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系；扶養(yǎng)、監(jiān)護的法律適用也都明確采用“有利于”弱者權(quán)益保護的法律，體現(xiàn)出很強的保護弱者的結(jié)果導向。因此，在消費者沒有選擇法律時，我們完全可以在立法中直接規(guī)定適用消費者慣常居所地和商品、服務(wù)提供地中最有利于消費者利益的法律，向消費者合同中的弱勢一方傾斜，以凸顯國際私法的正義內(nèi)核。

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