沈瑋瑋 趙曉耕

類推與解釋的纏繞:一個(gè)類推的刑法史考察

沈瑋瑋 趙曉耕＊＊＊＊

隨著刑法解釋學(xué)的興起，在刑事理論研究和司法實(shí)踐中逐漸建立了以擴(kuò)大解釋和類推解釋為中心的知識(shí)構(gòu)造，試圖以解釋取代類推。這一做法反而為類推在刑事法中的運(yùn)用預(yù)留了空間?；谖膬?nèi)和文外的標(biāo)準(zhǔn)依然無(wú)法清晰界定擴(kuò)大解釋和類推解釋，加上這兩種解釋都需要類推思維，因此，理論上的刻意區(qū)分只是一個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題。

類推 比附 擴(kuò)大解釋 類推解釋

一、79刑法的概念框架:類推制度與類推解釋

《中華人民共和國(guó)懲治反革命條例》最早規(guī)定了類推制度，該法第16條規(guī)定:“以反革命為目的之其他犯罪未經(jīng)本條例規(guī)定者，得比照本條例類似之罪處罰?！?979年刑法(以下簡(jiǎn)稱“79刑法”)保留了類推制度，其第79條規(guī)定:“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！弊罡呷嗣穹ㄔ河谑窃?980年發(fā)布了《關(guān)于適用法律類推案件報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)問(wèn)題的通知》，該通知對(duì)類推適用的范圍和程序等問(wèn)題均作了明確的解釋。有學(xué)者認(rèn)為79刑法規(guī)定的類推制度延續(xù)了中國(guó)的傳統(tǒng)做法，歷史中國(guó)絕大多數(shù)的朝代在論罪科刑上，都堅(jiān)持了這項(xiàng)行之有效的類推原則?！?〕周密:《罪刑法定還是法律類推》，載《法學(xué)研究》1980年第5期。法條中所使用的“比照”一詞似來(lái)自傳統(tǒng)律注。

在79刑法規(guī)定類推制度后，刑法學(xué)界提出了類推解釋方法，但并未使用這一概念?！?〕參見高銘暄主編:《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第105頁(yè);李光燦主編:《中華人民共和國(guó)刑法論(上冊(cè))》，吉林人民出版社1984年版，第730－735頁(yè);王作富:《中國(guó)刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第94頁(yè)。僅有少數(shù)學(xué)者注意到了類推解釋，也僅是在論述擴(kuò)大解釋時(shí)有所涉及?！?〕參見楊春洗等編:《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第313－321頁(yè)。有些學(xué)者對(duì)類推解釋進(jìn)行了界定。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂類推解釋是超出法律條文規(guī)定的原有意義的范圍，運(yùn)用類推的方法進(jìn)行的解釋，使該條文能適用于相類似的事物或事項(xiàng)?！?〕何秉松主編:《刑法教程》，法律出版社1987年版，第16頁(yè)。另一種觀點(diǎn)則主張，類推解釋是指對(duì)刑法分則中沒有明文規(guī)定的事項(xiàng)，可以通過(guò)類比推理，援引最相類似的條文加以解釋的一種方法。并且類推與類推解釋聯(lián)系密切，類推解釋是適用類推的必要方法，類推適用離不開類推解釋?！?〕利子平:《試論刑法中之類推與擴(kuò)張解釋》，載《江西大學(xué)學(xué)報(bào)》1988年第3期。類推制度、類推適用、類推解釋和擴(kuò)大解釋這些概念是牽一發(fā)而動(dòng)全身的，全都統(tǒng)攝在作為一種刑法制度的“類推”框架內(nèi)，這是刑法學(xué)界初步的知識(shí)構(gòu)建與邏輯。

1989年至1997年的十年刑法解釋學(xué)發(fā)展迅速。尤其是在1997年刑法(以下簡(jiǎn)稱“97刑法”)通過(guò)前夕，因爭(zhēng)論是否確立罪刑法定而將類推解釋的討論推向高潮，而對(duì)該問(wèn)題的討論完全是由于刑法解釋學(xué)的學(xué)理化和復(fù)雜化所造成的。當(dāng)時(shí)學(xué)界對(duì)類推解釋的定義十分豐富，如類推解釋是指對(duì)法律規(guī)定不明確或法律無(wú)明文規(guī)定之事項(xiàng)，就刑法中最相類似的事項(xiàng)加以解釋的方法?！?〕王勇:《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第201頁(yè)?；蛘呤侵冈谛枰袛嗟木唧w事實(shí)和法律規(guī)定的要件之間基本相似之時(shí)，將后者的法律效果適用于前者的解釋?！?〕張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第48頁(yè);黎宏:《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第5期?；蛘呤侵阜彩浅龇蓷l文原來(lái)普通語(yǔ)言意思界限，運(yùn)用類推方法作出的解釋?！?〕何秉松主編:《刑法教科書》，中國(guó)法制出版社1993年版，第41頁(yè)?；蛘呤侵笇?duì)刑法條文沒有明確規(guī)定的除行為之外的事項(xiàng)，比照最相類似的條文規(guī)定的相關(guān)事項(xiàng)，作超出該含義范圍而推論適用的解釋?！?〕陳澤憲:《刑法修改中的罪刑法定問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。或者是指對(duì)法律無(wú)明文規(guī)定的事實(shí)，援引相類似的條文而作出的超出該條原意范圍的類比闡明。〔10〕薛瑞麟:《論刑法中的類推解釋》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。從這些定義來(lái)看，類推解釋與類推的方法依然無(wú)法區(qū)分。

在97刑法頒布之前，“類推解釋禁止說(shuō)”是通說(shuō)?！?1〕陳興良:《罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)》，載《法學(xué)研究》1996年第2期。在反對(duì)禁止類推的理由中，類推解釋與擴(kuò)大解釋的混同與區(qū)分依然是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為刑法學(xué)界的通說(shuō)盡管排斥根據(jù)彼此之間的類似性來(lái)確定刑法適用的類推解釋，但是并不反對(duì)擴(kuò)大刑法用語(yǔ)的通常意義來(lái)進(jìn)行解釋的擴(kuò)大解釋。殊不知類推解釋和擴(kuò)大解釋之間并沒有絕對(duì)的區(qū)別，在說(shuō)明原理上甚至可以互換?！?2〕黎宏:《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第5期?？赡苷怯捎诙咧g難以界分，學(xué)者們才主張采取“類推解釋有限允許說(shuō)”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不利于被告人的類推解釋違反罪刑法定原則，因而是不被允許的;但有利于被告人的類推解釋應(yīng)當(dāng)被允許?！?3〕胡云騰:《廢除類推及刑法科學(xué)化》，載《法學(xué)研究》1995年第5期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在確立罪刑法定原則之后應(yīng)禁止司法性質(zhì)的類推解釋，嚴(yán)格限制立法性質(zhì)的類推解釋?！?4〕陳澤憲:《刑法修改中的罪刑法定問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。這些觀點(diǎn)從被告人權(quán)利保護(hù)和類推解釋適用范圍這兩方面來(lái)肯定其正當(dāng)性，具有價(jià)值上的合理優(yōu)勢(shì)。不過(guò)，這種價(jià)值正確與類推思維的普遍適用性并不相關(guān)，未能從實(shí)質(zhì)上回答解釋與類推的關(guān)系問(wèn)題。

二、97刑法的概念糾纏:類推解釋與擴(kuò)大解釋

現(xiàn)行97年刑法也并未基于學(xué)界主張有限地使用類推而保留類推制度。在徹底否定了79刑法引申出的一系列類推概念之后，刑法學(xué)人需要使用其他的解釋方法來(lái)替代，這就需要對(duì)擴(kuò)大解釋進(jìn)行合理地構(gòu)建。

“擴(kuò)大解釋允許說(shuō)”在當(dāng)前學(xué)界具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。〔15〕參見姜偉、陳正云:《罪刑法定與刑法解釋》，載《人民檢察》2001年第1期;張明楷:《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。通說(shuō)認(rèn)為應(yīng)“根據(jù)立法原意擴(kuò)張條文字面意思”?！?6〕參見趙秉志主編:《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第44頁(yè);高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，高等教育出版社2007年版，第27頁(yè)。其他的觀點(diǎn)則有“根據(jù)立法原意與社會(huì)現(xiàn)實(shí)擴(kuò)大刑法條文字面含義”;〔17〕張兆松:《罪刑法定原則下擴(kuò)張司法解釋的適用》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期?！皵U(kuò)大條文字面含義以符合刑法規(guī)范可能蘊(yùn)含的最大含義”;〔18〕劉志遠(yuǎn):《刑法解釋的限度》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期?！皵U(kuò)張字面日常(通常)含義以符合真實(shí)含義”;〔19〕張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第37頁(yè)。“擴(kuò)大刑法條文字面含義”;〔20〕陳興良:《罪刑法定的司法適用》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年創(chuàng)刊號(hào)?！俺鲂谭l文用語(yǔ)日常(普通)含義”;〔21〕周振曉:《狹義刑法解釋若干問(wèn)題探析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。“在用語(yǔ)可能含義內(nèi)超出用語(yǔ)日常(普通)含義”。〔22〕劉明祥:《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期。綜合而論，“超出條文用語(yǔ)的日常含義”成為擴(kuò)大解釋的主要方式。刑法條文用語(yǔ)既具有核心意義，亦具有某些相關(guān)的邊緣意義。日常生活中經(jīng)常使用的是核心意義，擴(kuò)大解釋就是要將刑法條文用語(yǔ)由其核心意義擴(kuò)大到邊緣意義?！?3〕馮軍、肖中華主編:《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第53頁(yè)。然而，條文用語(yǔ)從日常含義向邊緣意義的“擴(kuò)張”依賴的依然是生活經(jīng)驗(yàn)的邏輯演繹，有時(shí)擴(kuò)大解釋依然需要適用類比推理。

對(duì)擴(kuò)大解釋的清晰界定繞不開對(duì)擴(kuò)大解釋和類推解釋的界分。有學(xué)者認(rèn)為區(qū)分二者的關(guān)鍵在于是否針對(duì)法律的明文規(guī)定。但也有學(xué)者認(rèn)為類推解釋也可以針對(duì)法律規(guī)定不明確的事項(xiàng)適用，只是需要以法條規(guī)定有某種抽象、籠統(tǒng)而需按法條列明的事項(xiàng)給予類推為前提。例如，刑法中“其他方法”的規(guī)定是不明確的，進(jìn)行解釋時(shí)又離不開法條內(nèi)所列舉的相類似的其他情況，這就是類推解釋?！?4〕王勇:《定罪導(dǎo)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版，第200、201頁(yè)。不過(guò)，在解釋過(guò)程中當(dāng)然會(huì)參照“暴力”、“脅迫”等概念盡量使之與上述方法相類似，所解釋之事項(xiàng)與被解釋之事項(xiàng)存在著從屬關(guān)系。因而這種具有填補(bǔ)空白性質(zhì)的解釋不能看成類推解釋，〔25〕周光權(quán):《罪刑法定原則的司法運(yùn)用》，載《江海學(xué)刊》1999年第6期。反而屬于擴(kuò)大解釋。只不過(guò)在刑事司法過(guò)程中，“可能具有的含義”只能通過(guò)類型化的思考才能實(shí)現(xiàn)，而“類型化”正是擴(kuò)大解釋和類推解釋的共同特征。因此，擴(kuò)大解釋與類推解釋的基本思維方式相同，都會(huì)采用類比推理。實(shí)際上無(wú)論是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，其思維模式都是尋找自認(rèn)為“最合適的條文”，在找法的過(guò)程中都可能使用到各種解釋方法。因此，擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)別僅僅在于解釋結(jié)論是否超出了刑法規(guī)范的范圍，而不在于思維模式和認(rèn)識(shí)方法不同?！?6〕劉志遠(yuǎn):《刑法解釋的限度》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期。有學(xué)者甚至認(rèn)為二者難以區(qū)分，有可能以擴(kuò)大解釋之名而行類推解釋之實(shí)。〔27〕趙運(yùn)鋒:《擴(kuò)張解釋的價(jià)值反思和邊界厘定》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。因?yàn)槿魏谓忉屢矡o(wú)法繞開類推的思維。

隨著理論研究的持續(xù)深入，學(xué)界對(duì)這樣一種構(gòu)建的努力產(chǎn)生了懷疑。因?yàn)閿U(kuò)大解釋無(wú)法指導(dǎo)具體的解釋，即無(wú)法告訴我們?cè)谑裁磿r(shí)候，對(duì)什么問(wèn)題作出擴(kuò)大解釋。所以擴(kuò)大解釋是刑法解釋的一種結(jié)果而不是一種方法?！?8〕蘇力:《解釋的難題:對(duì)幾種法律解釋方法的追問(wèn)》，載梁治平主編:《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版。在無(wú)法清晰界定擴(kuò)大解釋之后，有學(xué)者也開始反思始于79刑法的以類推為核心的概念束。他認(rèn)為“類推解釋”超出了法律的文義范圍，不具有解釋的性質(zhì)，因而根本不存在所謂“類推解釋”?！邦愅平忉尅睂?shí)質(zhì)上屬于補(bǔ)充法律漏洞的方法，應(yīng)稱為“類推”或“類推適用”?！?9〕周少華:《“類推”與刑法之“禁止類推”原則》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。于是，有學(xué)者開始追根溯源，認(rèn)為97刑法上的禁止“類推”和“類推適用”禁止的應(yīng)該是類推制度。類推的基本含義是超越文本，解釋的限度則要求在文本內(nèi)，所以類推解釋只能說(shuō)是對(duì)刑法解釋學(xué)的一種誤讀，是一種錯(cuò)誤的結(jié)合?！邦愅啤睂?shí)質(zhì)上為“類比推理”，是一種方法論意義上的所指。作為一種方法論上的“類比推理”不可能也不應(yīng)該禁止，所以應(yīng)該以擴(kuò)張解釋來(lái)代替類推解釋?！?0〕吳學(xué)斌:《類比法律推理的性質(zhì)與難題》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期。這就是刑法學(xué)界試圖以解釋來(lái)代替類推的嘗試。由于刑法學(xué)界在這些概念之間的纏繞與混亂，使得學(xué)界不得不以類型來(lái)取代概念，作為可容許類推的界限?！?1〕［德］亞圖·考夫曼:《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第143頁(yè)。新近的研究依然極力在解釋和類推之間進(jìn)行清晰界分的嘗試，〔32〕曲新久:《區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用的路徑新探》，載《法學(xué)家》2012年第1期。甚至在極力地使擴(kuò)大解釋擺脫類推適用的糾纏，〔33〕馮軍:《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，載《法學(xué)家》2012年第1期。這些區(qū)分的努力仍然是在刑法學(xué)界既有的觀點(diǎn)內(nèi)展開，即認(rèn)為解釋在文內(nèi)，類推是文外，二者依舊有明確的界限，并沒有反思類推思維在解釋中的重要作用。

三、文內(nèi)與文外:類推的思維慣性

有學(xué)者總結(jié)了中國(guó)古典法律解釋的三種樣式:官方的、民間的和司法的。官方主要指的是立法機(jī)構(gòu)，這種解釋是基于文本的，也必須是立足于文內(nèi)的。因此，文義解釋始終是解釋的中心，以擴(kuò)大解釋和限縮解釋為主要方式。如《唐律疏議》在解釋律文時(shí)就緊緊圍繞條文的意義而展開。相反，司法性解釋更側(cè)重于運(yùn)用判例解釋和成案解釋?！?4〕謝暉:《中國(guó)古典法律解釋的哲學(xué)向度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第42頁(yè)。判例和成案的運(yùn)用必然要涉及各種類推。因此，擴(kuò)大解釋被定義為惟文義是從，而類推則無(wú)疑會(huì)推演到文外。不過(guò)，通常所謂的“解釋”更多的意義是指向司法的，一般是指在具體個(gè)案的司法中與法律適用相聯(lián)系的一種活動(dòng)，〔35〕張志銘:《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第23頁(yè)。否則“解釋”就易變成一種對(duì)全知全能立法理性的信仰。因此，完全基于文內(nèi)的解釋并不符合解釋的本意，解釋本身就是需要類推的。當(dāng)代中國(guó)由于信奉一種立法主權(quán)的意識(shí)形態(tài)，所以準(zhǔn)立法權(quán)機(jī)構(gòu)頻繁行使“解釋權(quán)”，在部門立法利益爭(zhēng)奪的背后，借“解釋”行立法之實(shí)，以所謂的“解釋”便是基于文內(nèi)的解釋而裝點(diǎn)“解釋”的正當(dāng)性。因?yàn)樵诙鄶?shù)人看來(lái)，基于他們主觀給定的“文外的類推”更易被視為一種立法活動(dòng)，而非解釋法律?！?6〕陳興良、周光權(quán):《刑法司法解釋的限度》，載《法學(xué)》1997年第3期。這種文內(nèi)和文外的刻意劃分，完全遮蔽了司法解釋的本質(zhì)，因?yàn)殡m然立法更鐘情于文內(nèi)，但司法則青睞于文本的類推，而非基于文外。

類推與法律推理密切相關(guān)，法律推理是直接適用法律的方法，當(dāng)出現(xiàn)法律意義不清時(shí)，法律推理就難以應(yīng)對(duì)，必須借助法律解釋?！?7〕陳金釗:《法律解釋及其基本特征》，載《法律科學(xué)》2000年第6期?？梢姡瑐鹘y(tǒng)觀點(diǎn)也認(rèn)為“解釋”與推理的區(qū)別在于條文的清晰與否，始終是基于文內(nèi)和文外的。在唐律的解釋方法中，推理包含了類比、比附和比照。〔38〕董長(zhǎng)春:《〈唐律〉法律解釋研究》，中國(guó)人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年提交，第92頁(yè)。實(shí)際上，類比、比附和比照都是類推，類推在古代中國(guó)經(jīng)常被理解為“比附援引”，是對(duì)條文中沒有直接規(guī)定的情形，援用律例中最相類似的條款進(jìn)行比附?！?9〕何敏:《從清代私家注律看傳統(tǒng)注釋律學(xué)的實(shí)用價(jià)值》，載《法學(xué)》1997年第5期。在此意義上，清代的比照或比附，皆可被譯為“類推于”。〔40〕陳張富美:《清代法律中的類推》，陳新宇譯，載陳景良、范忠信主編:《中西法律傳統(tǒng)》(第5卷)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)2006年版。《大清律例》律文載:“若斷罪無(wú)正條者，援引它律比附應(yīng)加應(yīng)減定擬罪名?！崩妮d:“律無(wú)正條，比照某律某例科斷或比照某例加一等、減一等科斷?！薄洞笄迓衫嬜ⅰ方鉃?“例稱照者，即容光必照之照也。如日光照隙，其隙之大小長(zhǎng)短不為稍增稍損也。稱比照者，實(shí)非是律為之比度。雖比照某律某例以科其罪，然彼此不相乳水也?！薄安幌嗳樗备爬恕氨雀皆钡膶?shí)質(zhì)，也是一種文外的向度。然而，有學(xué)者認(rèn)為清代的比附至少有名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型。在前兩類比附中，比附與類推可以完全等同，而在特別的比附中，比附已經(jīng)超越了構(gòu)成要件的相似性?！?1〕陳新宇:《比附與類推之辨——從“比引律條”出發(fā)》，載《政法論壇》2011年第2期。所以，比附有時(shí)是超越文外的，但大多數(shù)情況下是從文內(nèi)出發(fā)的，是基于相似性的類推。故而，以文內(nèi)和文外來(lái)區(qū)分解釋和類推，并不具有說(shuō)服力。何況類推作為一種推理形式，位于法律推理的核心。人們往往可以借助類推對(duì)特定的案件作出推理以解決更難的案件，這是法官慣常做法，也是百姓的思維慣性?！?2〕［美］凱斯·R．孫斯坦:《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第7頁(yè)。

另外，類推或類比首先是被用于立法的，如刑法依同類客體對(duì)犯罪進(jìn)行歸類。因此，類比的前提只能是類型概念。即使是罪刑法定也僅是對(duì)犯罪類型的明文規(guī)定，并非對(duì)具體種類的全部羅列。而在罪刑法定下，依據(jù)犯罪類型對(duì)犯罪的具體形式進(jìn)行的解釋，實(shí)際上也是一種類比，只是通常用“可能的文字含義”回避了類推解釋。在考夫曼看來(lái)，“當(dāng)我們說(shuō)解釋可以及于‘可能的文義’時(shí)(即擴(kuò)大解釋)，其實(shí)我們已處于類推之中了。因?yàn)檫@‘可能的文意’既非單一，也非相當(dāng)，而只是一種類似?！薄?3〕［德］亞圖·考夫曼:《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第157頁(yè)。因此，基于文內(nèi)和文外的區(qū)分并不具有實(shí)質(zhì)性意義。如果說(shuō)從探求立法文義出發(fā)，反而可以將現(xiàn)行刑法中的禁止類推理解為禁止比照類似的犯罪類型推出一個(gè)未規(guī)定的犯罪類型。況且，與擴(kuò)張解釋相比，類推更具說(shuō)服力，它有一整套詮釋學(xué)理論作支撐，如前理解、詮釋循環(huán)、等置、類比、類型等觀念?！?4〕鄭永流:《出釋入造:法律詮釋學(xué)及其與法律解釋學(xué)的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2002年第3期。

四、類推與解釋:概念背后的立場(chǎng)

97刑法頒布前的十年間，學(xué)界掀起了擴(kuò)大解釋與類推解釋之界限的討論。正是這十年間的討論奠定了擴(kuò)大解釋的地位，并且使得學(xué)界逐步認(rèn)識(shí)到清晰地區(qū)分二者原是一個(gè)世界性難題。〔45〕劉明祥:《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期。不過(guò)，刑法學(xué)界努力建立起來(lái)的關(guān)于擴(kuò)大解釋和類推解釋的知識(shí)架構(gòu)不能輕言放棄，而司法實(shí)踐中完全離不開類推的現(xiàn)實(shí)也使得圍繞擴(kuò)大解釋和類推解釋的論爭(zhēng)一直持續(xù)。為了應(yīng)對(duì)司法實(shí)務(wù)，刑法解釋學(xué)的研究采取的策略無(wú)非是將“類推”用“解釋”來(lái)替換，使刑事立法和司法“看起來(lái)”更加符合法治國(guó)家的基本要求。同時(shí)，將解釋和類推的區(qū)分認(rèn)定成文內(nèi)和文外，防范所謂的因難以有效規(guī)制司法實(shí)踐中的類推而引發(fā)罪刑擅斷的后果。

實(shí)際上，不論是立法解釋還是司法解釋都需要類推。類推作為一種方法論意義上的存在是恒定的?！懊恳粋€(gè)法律適用、法律發(fā)現(xiàn)就其本質(zhì)而言并非形式的邏輯論證，并非單純之涵攝，而是一種類推過(guò)程?！薄?6〕［德］亞圖·考夫曼:《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第160頁(yè)。當(dāng)代刑法過(guò)于拘泥于罪刑法定的形式要求，為了同“罪刑相適應(yīng)”的人權(quán)保障相協(xié)調(diào)，以類型來(lái)取代概念，作為可容許類推的界限，或以擴(kuò)張解釋之名，與類推劃界。然而，類推作為一種制度性規(guī)范雖然已在刑法典中消失，但作為一種思維方法并未退場(chǎng)，反而以擴(kuò)大解釋和有限地承認(rèn)類推解釋的形式而存在。另外，我們?cè)诹⒎ǚ穸愅频耐瑫r(shí)，還在不斷強(qiáng)調(diào)與類推具有相同性質(zhì)的判例制度的重要性，實(shí)為一種悖論?！?7〕管偉:《試論清代司法實(shí)踐中比附適用的類比方法》，載陳金釗、謝暉:《法律方法》(第9卷)，山東人民出版社2009年版。判例法的發(fā)展無(wú)法離開類推。事實(shí)上，在法無(wú)明文的前提下，按照同類事例比照處理案件是古今中外皆然的做法。傳統(tǒng)中國(guó)立法也是在一些古老罪名的基礎(chǔ)上，經(jīng)由“比”而“推類”發(fā)展而成。與其在能否清晰界分?jǐn)U大解釋和類推解釋的問(wèn)題上爭(zhēng)論不休，還不如直接承認(rèn)擴(kuò)大解釋與類比推理的實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。或許，學(xué)界使用“解釋”的概念可以掩蓋司法的創(chuàng)造性活動(dòng)，維護(hù)立法權(quán)威，這或許是當(dāng)下中國(guó)特色立法與司法又一種妥協(xié)的藝術(shù)?因此，刑法解釋方法的學(xué)術(shù)之爭(zhēng)和概念選擇反倒不是智識(shí)性的，而是策略性的，它是以“解釋”為裝飾的一種言說(shuō)技術(shù)?！?8〕桑本謙:《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。正如解釋和類推的糾纏一樣，我們需要的并不是二者區(qū)分的實(shí)質(zhì)，而只是二者區(qū)分的形式，實(shí)際上我們也難以做到所謂清晰的區(qū)分。所以，解釋和類推的纏繞并不是一個(gè)劃界或區(qū)分的問(wèn)題，而是一個(gè)判斷或立場(chǎng)的問(wèn)題。

＊＊＊＊ 沈瑋瑋，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。趙曉耕，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副主任。本文為2010年教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“法治國(guó)家建設(shè)中的司法判例制度研究”之子課題“中國(guó)歷史上司法判例制度研究”(項(xiàng)目號(hào)10JZD0030)暨2009年教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心重大項(xiàng)目“中國(guó)傳統(tǒng)死刑文化研究”(項(xiàng)目號(hào)2009JJD820011)的階段性研究成果。

李秀清)