湖北省高級人民法院民三庭課題組

（湖北省高級人民法院，湖北 武漢 430076）

知識產(chǎn)權(quán)司法保護的主導作用研究
——以湖北省司法與行政“雙軌制”知識產(chǎn)權(quán)保護為研究對象

湖北省高級人民法院民三庭課題組

（湖北省高級人民法院，湖北 武漢 430076）

湖北省知識產(chǎn)權(quán)雙軌制的保護模式呈現(xiàn)行政保護多、民事訴訟少，行政處罰多、行政訴訟少，行政、民事保護多、刑事懲罰少，保護商標權(quán)、著作權(quán)案件多、保護專利案件少的格局，說明行政保護依然是知識產(chǎn)權(quán)保護的主導力量。對行政保護和司法保護的對比研究表明，知識產(chǎn)權(quán)的審判工作必須進行改進：設(shè)立審判機構(gòu)，加強訴前保護，分配舉證責任，堅持全面賠償，統(tǒng)一裁判尺度。

知識產(chǎn)權(quán)；司法保護；行政保護

與世界上多數(shù)國家普遍采取的依賴司法途徑保護知識產(chǎn)權(quán)的“單軌制”保護模式不同，我國采取了獨具特色的司法和行政并行的知識產(chǎn)權(quán)“雙軌制”保護模式，即權(quán)利人既可以向法院起訴保護自己的權(quán)利，也可以請求知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)對侵權(quán)行為進行處理，而且，行政主管機關(guān)還可以對法律有明確規(guī)定的違法行為依職權(quán)主動進行查處。為適應(yīng)新形勢和新任務(wù)的要求，提升我國知識產(chǎn)權(quán)的保護能力，與世界通行的保護模式接軌，國務(wù)院在2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中，從國家戰(zhàn)略和全局的高度出發(fā)，對知識產(chǎn)權(quán)的保護體系作出了新的定位，明確提出要“發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用”。然而在知識產(chǎn)權(quán)司法和行政“雙軌制”保護體系仍將長期并存的背景下，如何提升司法保護的地位，切實發(fā)揮司法保護的主導作用，是我國知識產(chǎn)權(quán)審判工作中亟待研究和解決的問題。本課題組針對此問題，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析、召開座談會、典型案例分析、發(fā)問卷調(diào)查等方式，在湖北省法院系統(tǒng)進行了知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況的專題調(diào)研；通過走訪湖北省知識產(chǎn)權(quán)局、湖北省新聞出版局、湖北省工商行政管理局、湖北省公安廳等司法機關(guān)和行政主管機關(guān)，掌握了第一手的知識產(chǎn)權(quán)行政保護基本狀況的材料，對司法保護與行政保護的利弊進行了對比分析，并就如何改進和完善知識產(chǎn)權(quán)審判工作、充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用提出對策和建議。

一、湖北省司法與行政“雙軌制”保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀

人民法院作為國家審判機關(guān)，依照憲法和法律的規(guī)定，通過行使民事、刑事和行政三種審判職能，履行為知識產(chǎn)權(quán)提供司法保護的職責。廣義上的知識產(chǎn)權(quán)行政保護包括三類：一是行政管理活動，如對知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)和登記等；二是行政服務(wù)活動，如法律咨詢、政策宣傳和檢索服務(wù)等；三是行政執(zhí)法活動，主要包括應(yīng)當事人申請對侵權(quán)糾紛進行處理和依職權(quán)對違法行為進行查處兩個方面[1](P13)。因不服國家工商行政管理總局商標評審委員會和國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會行政決定的授權(quán)確權(quán)類行政案件已經(jīng)統(tǒng)一由北京市的法院管轄，全國其他地區(qū)的法院并不受理此類案件，而知識產(chǎn)權(quán)行政服務(wù)活動一般也不會影響到當事人的權(quán)利義務(wù)，故本課題所調(diào)研的行政保護的范圍專指的是狹義的行政保護，即知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)的行政執(zhí)法活動。調(diào)查數(shù)據(jù)表明：湖北省知識產(chǎn)權(quán)司法和行政“雙軌制”保護模式在實際運行過程中呈現(xiàn)出“四多、四少”的特點，體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)行政保護強勢、司法保護弱勢的基本狀況。

第一，尋求行政保護多，提起民事訴訟少。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是私權(quán)，權(quán)利人或利害關(guān)系人無論是起訴到人民法院還是投訴到行政機關(guān)，都是尋求國家機關(guān)依照法律規(guī)定對民事糾紛進行處理并予以救濟，只是行政主管機關(guān)在法律授權(quán)的情況下，還可以依職權(quán)對侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)行為進行查處。以著作權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)這三類最為典型的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛為例，2007年至2009年，全省法院共受理這三類知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件1602件，其中，2007年受理304件，2008年受理429件，2009年受理869件①數(shù)據(jù)來源：湖北省高級人民法院。。同期，全省知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)在行政執(zhí)法活動中共處理這三類侵權(quán)糾紛、查處這三類違法行為5564件，其中2007年受理1809件，2008年受理1967件，2009年受理1788件②數(shù)據(jù)來源：湖北省知識產(chǎn)權(quán)局、湖北省新聞出版局、《湖北年鑒》（2007年至2009年）。。以上數(shù)據(jù)表明，湖北省知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法受理案件的總量是法院受理民事糾紛案件數(shù)量的三倍多，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護占據(jù)著強勢地位。

第二，行政處罰多，行政訴訟少。按照我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系的制度設(shè)計，在司法與行政“雙軌制”保護的格局中，司法保護應(yīng)當發(fā)揮終局性的作用，即WTO和TRIPs協(xié)議所要求的“司法最終救濟原則”。也就是說，如果當事人不服知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)的行政處理行為和行政查處行為，可以向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟。但是，湖北省的知識產(chǎn)權(quán)行政案件數(shù)量極少，2007年至2010年四年期間，總共只有9件，這與行政主管機關(guān)同期的數(shù)千件行政執(zhí)法案件數(shù)量顯然不成比例③數(shù)據(jù)來源：湖北省高級人民法院。需要說明的是，湖北法院受理知識產(chǎn)權(quán)行政案件的情況與全國法院受理此類案件的情況是一致的，以2009年為例，該年全國法院新收一審知識產(chǎn)權(quán)行政案件共2072件，但除去北京市第一中級人民法院受理的626件授權(quán)確權(quán)類一審專利行政案件和1346件授權(quán)確權(quán)類一審商標行政案件之外，全國法院僅受理行政執(zhí)法及其它類型的一審知識產(chǎn)權(quán)行政案件100件。參見《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》（2009年），最高人民法院2010年4月北京發(fā)布。。究其原因，主要有以下幾點：一是行政機關(guān)的執(zhí)法經(jīng)驗豐富，執(zhí)法水平不斷提高，只有在侵權(quán)事實清楚明確的情況下才進行處罰，有的行政機關(guān)還采取“一案一評查”等措施，保證了行政執(zhí)法案件的質(zhì)量；二是行政主管機關(guān)兼有行政管理和行政執(zhí)法的雙重職能，被處罰人不愿成為行政管理和行政執(zhí)法的重點對象，存有提起行政訴訟的顧慮；三是被處罰人一般具有比較明顯的主觀侵權(quán)故意，侵權(quán)事實清楚確鑿，即便提起行政訴訟也沒有勝訴的把握；四是行政處罰的力度一般比較有限，而再次侵權(quán)的成本極低，被處罰人寧可另起爐灶再次侵權(quán)獲得其它的利益，也不愿為挽回損失而投入更多時間和精力進行訴訟；五是行政執(zhí)法過程中依然存在“以罰代刑”的現(xiàn)象，侵權(quán)人為避免更加嚴厲的刑事制裁而寧愿接受行政處罰。這樣一來，司法保護并沒有充分發(fā)揮對知識產(chǎn)權(quán)行政行為進行司法審查的終局性作用，行政機關(guān)在實際上已經(jīng)基本成為了行政執(zhí)法的最終裁斷者。

第三，行政、民事保護多，刑事懲罰少。2007年至2010年，湖北法院共受理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件只有97件，平均每年僅二十余件。其中，侵犯著作權(quán)犯罪案件9件，侵犯商標權(quán)犯罪案件74件，侵犯商業(yè)秘密罪案件14件④數(shù)據(jù)來源：湖北省高級人民法院。侵犯著作權(quán)犯罪包括侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪二類；侵犯商標權(quán)犯罪包括假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三類。。與社會上大量存在的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪行為相比，知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的數(shù)量較少，打擊力度比較有限，司法保護并未充分發(fā)揮嚴厲打擊此類犯罪的制裁和威懾作用。究其原因，在于我國刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的移送標準不明確，以至于行政主管機關(guān)執(zhí)法人員掌握的“罪與非罪”的標準與公安機關(guān)的立案標準不統(tǒng)一，其后果是一些本來符合刑事案件立案標準的案件沒有被移送，從而導致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)犯罪存在“以罰代刑”多、移送司法少的現(xiàn)象。由于認定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較復雜，一些移送至公安機關(guān)的案件因為不符合刑事案件立案標準被退回，為了提高行政執(zhí)法的效率，在實踐中部分行政機關(guān)實際上是將大量侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的案件以非法經(jīng)營罪或生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪進行移送。

第四，保護商標權(quán)、著作權(quán)案件多，保護專利案件少。我國三部主要的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律對于行政保護的規(guī)定有一定區(qū)別，工商行政管理部門可以依職權(quán)主動查處商標侵權(quán)的違法行為，著作權(quán)行政管理部門只能依職權(quán)查處同時損害公共利益的著作權(quán)侵權(quán)行為，而專利行政管理部門的查處范圍則僅限于假冒專利的違法行為。依據(jù)法律規(guī)定，商標權(quán)行政保護的力度最大，著作權(quán)行政保護的力度次之，專利權(quán)行政保護的力度較弱。因此，在行政執(zhí)法的實踐中，商標行政查處的數(shù)量最多，著作權(quán)行政查處的數(shù)量次之，而專利行政查處的數(shù)量最少。以2007年至2009年湖北省的這三類行政處罰案件的數(shù)量為例，行政查處商標案件為4168件，行政查處著作權(quán)案件為1172件，行政查處假冒專利案件只有92件。

從以上數(shù)據(jù)分析來看，目前我國行政保護知識產(chǎn)權(quán)處于強勢地位，司法保護知識產(chǎn)權(quán)則處于相對弱勢的地位?？偟膩碚f，隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加大，知識產(chǎn)權(quán)的司法保護和行政保護都有加強的趨勢，但相對而言，近年來司法保護的發(fā)展勢頭更加迅猛，其表現(xiàn)出來的結(jié)果是，司法保護知識產(chǎn)權(quán)的作用在不斷提升，行政保護知識產(chǎn)權(quán)的比重有所下降。以著作權(quán)的“雙軌制”保護為例，2007年至2010年，全省法院受理的著作權(quán)民事糾紛一審案件數(shù)量分別為180件、218件、643件和630件；而同期行政處罰著作權(quán)案件數(shù)量分別為404件、391件、377件和296件。由此可見，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)審判制度的不斷完善，司法保護知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢更加凸顯。

二、司法保護與行政保護知識產(chǎn)權(quán)的差異性分析

在目前知識產(chǎn)權(quán)的保護體系中，行政保護依然發(fā)揮著主導性作用，究其原因，不僅僅在于行政權(quán)具有依職權(quán)查處的主動性，而司法權(quán)只具有“不告不理”的被動性，其更深層次的原因在于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人更加依賴于行政保護的模式，更加愿意到行政主管機關(guān)進行投訴維權(quán)而不是到法院起訴維權(quán)?？梢哉f，行政保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用，既與行政機關(guān)充分發(fā)揮了行政保護的優(yōu)勢有關(guān)，也反映出法院在司法保護知識產(chǎn)權(quán)的審判工作中存在諸多不足。因此，通過對司法保護與行政保護知識產(chǎn)權(quán)各自的優(yōu)勢與問題進行對比分析，更加有助于我們發(fā)現(xiàn)問題、分析成因。

1.行政保護知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢與問題

上世紀八十年代，我國在建立知識產(chǎn)權(quán)制度時之所以采用司法與行政“雙軌制”保護的模式，一方面是因為當時人民法院的審判力量比較薄弱，缺乏審理專業(yè)性知識產(chǎn)權(quán)案件的經(jīng)驗，另一方面是由于我國的傳統(tǒng)就是行政執(zhí)法占主導地位，行政機關(guān)的行政執(zhí)法方式相對成熟，能夠充分發(fā)揮行政保護的優(yōu)勢，有效打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為。行政保護知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢在于：

第一，案件受理門檻低。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有隱蔽性強、侵權(quán)人身份難以查明等特點，被侵權(quán)人往往并不知道且無法查清侵權(quán)人的真實身份和住所地，此問題在涉及國際互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)行為中體現(xiàn)得更加明顯。湖北的部分知識產(chǎn)權(quán)行政主管機關(guān)本著積極受理是職責所在的執(zhí)法理念，只要求投訴人提供初步的侵權(quán)線索，即便投訴人提交的材料不齊全、信息不完整也會立案受理。有的行政主管機關(guān)采取了一系列便民措施，甚至只需要投訴人發(fā)一封郵件提供相關(guān)侵權(quán)線索就受理案件。立案后，行政機關(guān)再通過行使行政執(zhí)法的職權(quán)去調(diào)查侵權(quán)人的身份和住所地等信息。這種較低的案件受理門檻，為權(quán)利人維權(quán)提供了便利，得到了權(quán)利人的青睞。

第二，投訴維權(quán)成本小。投訴本身不需要專業(yè)的法律知識，行政主管機關(guān)會應(yīng)投訴人的申請對被投訴的侵權(quán)行為進行調(diào)查，再依據(jù)法律和法規(guī)的規(guī)定對該行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行判斷，并進而作出處罰或不處罰的決定。投訴人一般只需要提交申請立案查處申請書、權(quán)利證明或利害關(guān)系證明、被侵權(quán)作品或制品以及其他已經(jīng)掌握的證據(jù)，并在行政機關(guān)組織聽證的情況下予以積極配合即可，除此之外再沒有其他更多的義務(wù)。在行政保護程序中，投訴人可以節(jié)約律師費、調(diào)查費和差旅費等費用，也無須為制止侵權(quán)提供財產(chǎn)擔保。因此，投訴維權(quán)對于投訴人而言幾乎沒有什么成本，這種維權(quán)方式具有極高的經(jīng)濟性。

第三，投訴人舉證責任輕。投訴人或者提交被侵權(quán)作品或制品，或者只需提交被投訴人實施侵權(quán)行為的相關(guān)信息，舉證責任較輕。投訴一經(jīng)受理，行政主管機關(guān)即依據(jù)職權(quán)展開調(diào)查工作，收集相關(guān)侵權(quán)證據(jù)。而且，投訴人還可將行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集到的證據(jù)和行政處罰決定書提交到法院，在民事訴訟中直接作為侵權(quán)的證據(jù)使用。在這種情況下，行政執(zhí)法活動實際上成為了行政機關(guān)利用國家公權(quán)力為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人收集民事侵權(quán)證據(jù)的過程，可以有效地提高權(quán)利人取證的效率、降低取證成本。

第四，行政保護程序便捷高效。廣義上的執(zhí)法機關(guān)包括了司法機關(guān)和行政機關(guān)，但二者執(zhí)法活動的價值取向各有側(cè)重。司法機關(guān)側(cè)重于追求公正，其執(zhí)法理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”；而行政機關(guān)側(cè)重于追求效率，其執(zhí)法理念是“效率優(yōu)先，兼顧公正”。在執(zhí)法程序的設(shè)計上，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護具有立案便捷、程序簡單、結(jié)案迅速等優(yōu)勢和特點，案件處理時間明顯要短于訴訟程序①知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的處理程序一般是：請求人提出請求（投訴）——審查受理——調(diào)查取證——審理——作出裁決——執(zhí)行。在法律有規(guī)定的情況下，行政機關(guān)在審理過程中還會組織當事人進行聽證。參見張樹義主編《糾紛的行政解決機制研究——以行政裁決為中心》，中國政法大學出版社2006年版，第198頁。。對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人而言，獲得經(jīng)濟賠償往往不是最重要的目的，其維權(quán)的首要目的是及時地制止侵權(quán)，以占領(lǐng)市場、獲得商機。因此，行政保護成為了相當一部分權(quán)利人首選的維權(quán)方式。

但是，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護也存在無法避免的局限性，這主要表現(xiàn)在以下幾點。

一是行政處罰的力度有限。按照我國相關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定②參見《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第三十六條、四十二條、《中華人民共和國專利法》第六十三條規(guī)定。，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政處罰金額一般是依據(jù)非法經(jīng)營額或違法所得數(shù)額予以確定。被侵權(quán)產(chǎn)品的市場價格一般較高，而侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格往往很低，我國采取的這種以非法經(jīng)營額或違法所得數(shù)額為依據(jù)再處以若干倍行政罰款的做法，實際上是一種“以假論價”的標準，即便處以若干倍的罰款，處罰力度也比較有限。在非法經(jīng)營額難以計算、酌定罰款數(shù)額的情況下，處罰力度同樣較為有限?？偟膩碚f，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)具有成本低、收益高、代價小的特點，侵權(quán)人一般不會因行政處罰而喪失再次侵權(quán)的能力，往往可以通過轉(zhuǎn)移生產(chǎn)地點、改變銷售范圍和略微改頭換面等形式比較容易地實施再次侵權(quán)。

二是行政執(zhí)法的手段有限。知識產(chǎn)權(quán)行政主管部門的行政執(zhí)法手段比較有限，主要是現(xiàn)場檢查、查詢和復印資料、查封或扣押產(chǎn)品和行政罰款等措施。除此之外，只有在違法行為情節(jié)嚴重的情況下，著作權(quán)行政管理部門才可以沒收制作侵權(quán)制品的材料、工具、設(shè)備等③參見《著作權(quán)行政處罰實施辦法》第三十一條規(guī)定。；在侵權(quán)人制造專利產(chǎn)品的情況下，管理專利工作的部門才可以銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用設(shè)備、模具④參見《專利行政執(zhí)法辦法》第三十三條第（一）項規(guī)定。。因缺乏行使強制措施的職權(quán)，在查處違法行為的過程中往往需要公安機關(guān)的配合，所以行政機關(guān)查處侵權(quán)的行政執(zhí)法力度要明顯弱于公安機關(guān)追究侵權(quán)人刑事責任的司法打擊力度。

三是權(quán)利人無法獲得經(jīng)濟賠償。行政保護知識產(chǎn)權(quán)的另一局限是在行政查處程序中，行政處罰的款項全部要上繳國庫，被侵權(quán)的權(quán)利人無法通過獲得經(jīng)濟賠償彌補已經(jīng)造成的損失，只能另行提起民事訴訟要求賠償經(jīng)濟損失。如此一來，對于權(quán)利人而言，行政保護的意義僅僅是制止侵權(quán)行為和打擊侵權(quán)對手，如果要尋求民事權(quán)利的救濟仍然必須經(jīng)過訴訟程序，并不能實際節(jié)約訴訟的成本和精力。在當事人申請行政機關(guān)對侵權(quán)行為進行處理的行政處理程序中，行政機關(guān)固然可以組織調(diào)解，化解部分糾紛，為投訴人挽回一定的損失，但行政調(diào)解本身不具有強制力，如果侵權(quán)人不主動履行，投訴人還是要提起民事訴訟維權(quán)。

四是聯(lián)合執(zhí)法聲勢較大，但侵權(quán)狀況的整體改觀不大。為加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，我國的行政主管機關(guān)經(jīng)常不定期地聯(lián)合公安機關(guān)等部門，開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)的專項行動。這些專項行動聲勢浩大，對于宣傳法律政策規(guī)定、提高全民知識產(chǎn)權(quán)保護意識、集中力量打擊侵權(quán)行為具有積極意義。但是，這種“運動式”的執(zhí)法方式并非是保護權(quán)利的長效機制，侵權(quán)人一旦掌握專項執(zhí)法行動的規(guī)律和方式，就能夠采取“游擊戰(zhàn)術(shù)”予以規(guī)避，因此，社會中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象仍然十分嚴重，侵權(quán)狀況的整體改觀不大。

2.司法保護知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢與問題

與行政保護相比，知識產(chǎn)權(quán)的司法保護具有不可替代的優(yōu)勢，這主要體現(xiàn)在：

第一，司法保護的全面性。人民法院在民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中行使審判職能，可以為知識產(chǎn)權(quán)提供全方位的保護，這是其他行政機關(guān)都不具備的優(yōu)勢。司法保護不僅可以充分保護知識產(chǎn)權(quán)這一主要是財產(chǎn)權(quán)利的民事權(quán)利，監(jiān)督行政主管機關(guān)依法行政、維護行政管理秩序，還可以對嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪的當事人予以嚴厲的刑事制裁，具有權(quán)利保護的全面性。以幸發(fā)芬侵犯商業(yè)秘密案為例，江漢石油鉆頭股份有限公司核心技術(shù)人員幸發(fā)芬攜帶該公司的技術(shù)秘密資料跳槽到天津立林鉆頭有限公司，并使用此技術(shù)為后者研發(fā)生產(chǎn)出了具有市場競爭優(yōu)勢的三牙輪鉆頭產(chǎn)品。湖北省漢江中級人民法院終審判決幸發(fā)芬構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，判處其有期徒刑六年，并處罰金5萬元。此后，江漢石油鉆頭股份有限公司以天津立林鉆頭有限公司為被告提起民事訴訟要求賠償經(jīng)濟損失，此案最終在湖北省高級人民法院的主持下達成調(diào)解協(xié)議，江漢石油鉆頭股份有限公司獲得了1700萬元的經(jīng)濟賠償。這是一起典型的司法全面保護知識產(chǎn)權(quán)的案例，不僅在刑事訴訟中打擊了侵權(quán)犯罪的行為，還在民事訴訟中補償了當事人的經(jīng)濟損失。

第二，司法保護的終局性。司法是社會公平正義的最后一道防線，司法保護也是知識產(chǎn)權(quán)保護的最終救濟途徑，具有權(quán)利救濟的終局性效力。人民法院的生效判決既是終極的，又是“公正優(yōu)先，兼顧效率”的，所以能夠充分發(fā)揮定紛止爭、維護正義的權(quán)利救濟作用。人民法院終審判決的終局性，使司法保護較之于行政保護具有更加權(quán)威的法律效力。例如，湖北周黑鴨食品有限公司在維權(quán)過程中，先是訴諸于行政保護，湖北省工商行政管理局開展專項行政執(zhí)法活動，下達了《關(guān)于組織查處侵犯湖北周黑鴨食品有限公司合法權(quán)益等不正當競爭行為的通知》，在全省范圍內(nèi)部署打假。但是，侵權(quán)人采取“游擊戰(zhàn)術(shù)”逃避懲罰，侵權(quán)行為并未從根本上得到制止。為此，湖北周黑鴨食品有限公司向法院提起了民事訴訟，請求法院判令被控侵權(quán)人立即停止侵犯“周黑鴨”商標專用權(quán)、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢權(quán)的行為，停止虛假宣傳行為、使用其企業(yè)名稱并賠償經(jīng)濟損失。

第三，司法保護的規(guī)范引導作用。新型疑難案件所涉及的法律問題往往經(jīng)由個案裁判的推動才形成共識和規(guī)則，此類案件的裁判會產(chǎn)生超過案件本身的影響，具有規(guī)范引導的重要功能，使知識產(chǎn)權(quán)的擁有者和參與科技創(chuàng)新、運用科技成果者通過已發(fā)生糾紛的裁判結(jié)果，預判司法對自己類似行為的評判。在知識創(chuàng)造日新月異、新型糾紛不斷涌現(xiàn)的現(xiàn)代社會，司法保護具有明晰法律標準、規(guī)范社會生活和維護國家法制統(tǒng)一的重大意義。最高人民法院自2008年起發(fā)布《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告》，通過公布具有普遍典型意義的知識產(chǎn)權(quán)案例，充分發(fā)揮司法案例的指導作用，統(tǒng)一全國法院的裁判尺度?？梢哉f，知識產(chǎn)權(quán)審判的意義不僅是個案的糾紛解決，而且還具有規(guī)范引導市場交易和社會生活的重要作用。

第四，司法保護的損害賠償功能。知識產(chǎn)權(quán)首先是財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性決定了其保護方式應(yīng)當主要是通過賠償損失的方式實現(xiàn)，也就是說，知識產(chǎn)權(quán)的保護主要應(yīng)當是民事保護。人民法院在民事審判中，不僅可以判令侵權(quán)人向權(quán)利人賠償經(jīng)濟損失，支持權(quán)利人維權(quán)的合理支出，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)甚至還可以處以懲罰性賠償。這對于全面彌補知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)和維權(quán)遭受的損失、保護權(quán)利人繼續(xù)創(chuàng)新的積極性具有重要的意義。加大知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)賠償力度，還是立法的趨勢和要求。以2008年修訂的《中華人民共和國專利法》為例，此次修訂將侵犯專利權(quán)的酌定賠償金額由原先規(guī)定的5000元至50萬元提高到了1萬元至100萬元，為充分賠償被侵權(quán)人的經(jīng)濟損失提供了法律依據(jù)。

然而，由于我國司法保護知識產(chǎn)權(quán)的制度不夠健全和完善，司法保護的作用還遠遠沒有充分發(fā)揮，這直接影響到了權(quán)利人通過司法途徑維權(quán)的積極性。目前，司法保護中存在的主要問題有以下幾點：

一是立案門檻高?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，起訴必須有明確的被告。在審判實踐中，有的法院還要求原告提供被告的地址和聯(lián)系方式。然而，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的隱蔽性較強，再加上網(wǎng)絡(luò)信息容易造假的特點，權(quán)利人在起訴時有時甚至不知道侵權(quán)人的真實身份，無法確定明確的被告。既然法院不能幫原告查找被告，那么權(quán)利人就自然會傾向于到立案門檻更低的行政機關(guān)去尋求保護。

二是舉證責任重。在民事訴訟程序中，法院對各方當事人的利益必須采取“平等保護”，處于中立裁判地位的法院不可能幫助一方當事人舉證。因此，原告的舉證責任較重，不僅要證明自己是享有涉案知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，還要舉證證明被控侵權(quán)行為確實存在，一旦證據(jù)未形成完整的證據(jù)鏈或者證據(jù)本身存在瑕疵，就要承擔敗訴的風險。此外，知識產(chǎn)權(quán)的維權(quán)普遍依賴于權(quán)利來源的公證和侵權(quán)行為的公證，而我國目前的公證——尤其是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公證并不規(guī)范，存在較大瑕疵的公證不一定會被法院采信，這也為權(quán)利人的訴訟維權(quán)帶來了風險。

三是維權(quán)成本高。權(quán)利人通過訴訟方式維權(quán)，不僅要預繳訴訟費，還要承擔調(diào)查取證的費用和出庭的差旅費，如果聘請律師要承擔律師費，申請訴前禁令、證據(jù)保全和財產(chǎn)保全的一般還要提供財產(chǎn)擔保。雖然法律規(guī)定了訴訟費由敗訴方承擔，賠償范圍包括了合理支出和律師費，但一旦遇上訴訟能力較強的被告，權(quán)利人敗訴的訴訟風險也隨之增高，維權(quán)成本也往往會隨之提高。在舉證不足的情況下，權(quán)利人甚至會出現(xiàn)“贏了官司輸了錢”的極端情況，這都影響了權(quán)利人通過訴訟方式維權(quán)的積極性。

四是訴訟周期長。由于知識產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)性較強，為保證審判質(zhì)量，最高法院以司法解釋的形式將知識產(chǎn)權(quán)民事案件提級由中級人民法院集中管轄，全國大約只有一百家基層法院經(jīng)最高法院批準具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件的管轄權(quán)①截至2009年底，可以審理一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件的基層法院為92家。參見《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況》（2009年），最高人民法院2010年4月北京發(fā)布。。按照民事訴訟法的規(guī)定，中級人民法院不能適用簡易程序?qū)徖戆讣?，因此，知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件的審理期限為六個月，再加上送達時間、上訴期限、案件移送時間和二審三個月的審理期限，一個案件的審理周期往往會長達一年甚至更長，這還不包括因公告、鑒定、中止審理和其它情況延長審理期限所需的時間。部分訴訟經(jīng)驗豐富的被告，還會通過提出管轄權(quán)異議并上訴、躲避法院送達傳票和文書、利用調(diào)解機會假意磋商等各種方式拖延訴訟，增加原告的訴訟成本和訴累。沒有任何權(quán)利人愿意贏了官司卻輸了商機，因此，訴訟周期過長，必然會損害權(quán)利人尋求司法保護的積極性。

五是訴前保護弱。由于訴訟的周期較長，為及時制止侵權(quán)行為，防止被控侵權(quán)人毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定了訴前禁令、訴前證據(jù)保全和訴前財產(chǎn)保全制度，但是，我國訴前保護制度實施的情況并不理想。司法保護始終堅持的是一種對各方當事人的“平等保護”，為防止申請人濫用訴前保護的權(quán)利對被控侵權(quán)人造成難以彌補的損失，法院對于訴前保護持有慎重運用的態(tài)度，會嚴格審查申請人的主體資格、權(quán)利來源和侵權(quán)的證據(jù)以及提供擔保的情況等是否符合條件。尤其是訴前禁令，法院一般只有在申請人的權(quán)利比較穩(wěn)定且認定侵權(quán)的可能性較大的情況下才會準許。當被申請人不配合執(zhí)行時，往往需要被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者、傳播者、使用者以及海關(guān)、工商部門等單位或個人協(xié)助法院執(zhí)行。然而，對于協(xié)助人的協(xié)助義務(wù)，法律并未作出明確規(guī)定，這無疑給訴前保護措施的執(zhí)行留下了隱患，導致法院的執(zhí)行力受到影響，尤其是異地執(zhí)行的難度較大，執(zhí)行效果不佳。

六是賠償數(shù)額低。民事訴訟源于當事人的利益驅(qū)動。市場經(jīng)濟條件下社會利益的多元化，決定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益訴求的多樣性。知識產(chǎn)權(quán)案件原告起訴的目的，有的是為了及時制止侵權(quán)，彌補經(jīng)濟損失；有的是為了通過訴訟牟利，獲取懲罰性經(jīng)濟賠償；還有的是將訴訟作為市場營銷的手段，壓迫對方與之簽訂許可使用協(xié)議。因此，對于法院而言，根據(jù)“利益平衡”的知識產(chǎn)權(quán)保護原則，一般不愿意支持通過訴訟方式獲得經(jīng)濟利益的訴訟牟利行為，這樣的直接后果是酌定經(jīng)濟賠償數(shù)額的標準較低。其結(jié)果是，司法保護與行政保護相比并沒有明顯的優(yōu)勢，權(quán)利人在立案門檻高、舉證責任重、維權(quán)成本高、訴訟周期長、訴前保護弱、敗訴風險大而獲得賠償少的情況下，自然就會轉(zhuǎn)而尋求更加便捷高效的行政保護。

三、改進和完善知識產(chǎn)權(quán)審判工作的建議

英國之所以能夠率先完成工業(yè)革命，步入世界現(xiàn)代化強國的行列，在相當程度上要歸功于對知識產(chǎn)權(quán)的保護，正是有效的知識產(chǎn)權(quán)制度為創(chuàng)新的“天才之火澆上了利益之油”，而司法保護正是西方發(fā)達國家最主要和行之有效的知識產(chǎn)權(quán)保護方式②在其他國家尤其是西方國家，知識產(chǎn)權(quán)基本上是由司法進行保護的，只是隨著經(jīng)濟全球化和國際貿(mào)易的發(fā)展，美國等國家僅僅在海關(guān)邊境措施、國際貿(mào)易等特殊領(lǐng)域有限度地引入了行政保護，且通常具有較強的貿(mào)易保護色彩。見孔祥俊：《充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用》，載《中國法院網(wǎng)》，2008年12月17日發(fā)布。。如今，我國在知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)基本健全的情況下，及時調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的戰(zhàn)略重點，是審時度勢、加大保護力度、與世界接軌的重要舉措。如何改進和完善人民法院的知識產(chǎn)權(quán)審判工作，充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用，是當前知識產(chǎn)權(quán)保護有待研究和解決的首要問題。對此，本課題組經(jīng)過調(diào)查研究，提出以下幾點建議。

1.設(shè)立審判機構(gòu)，拉動司法需求

一個需要關(guān)注和研究的現(xiàn)象是，設(shè)立專門的審判機構(gòu)對司法需求的增幅起到了明顯的拉動作用，這被稱為司法需求的“機構(gòu)效應(yīng)”。據(jù)統(tǒng)計，我國在設(shè)立專門的經(jīng)濟審判庭、行政審判庭和海事法院之后的十年內(nèi)，受理的經(jīng)濟糾紛案件、行政案件和海事案件的數(shù)量分別增長了約十倍甚至更多[2](P7-8)。這一現(xiàn)象在知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域同樣存在。例如，湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院自2008年4月成立知識產(chǎn)權(quán)庭受理知識產(chǎn)權(quán)案件以來，2008年受理案件19件，2009年受理案件66件，2010年受理案件100件，案件數(shù)量逐年大幅增長③數(shù)據(jù)來源：湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院。該法院2008年受理案件19件，其中，民事案件16件，刑事案件3件，行政案件0件；2009年受理66件，其中，民事案件62件，刑事案件3件，行政案件1件；2010年受理100件，其中，民事案件92件，刑事案件7件，行政案件1件。。由此可見，在全國各級人民法院設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，集中審理知識產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事三種類型的案件，可以大幅拉動知識產(chǎn)權(quán)保護的司法需求，有效促進知識產(chǎn)權(quán)的司法保護。

2.優(yōu)化管轄格局，簡化救濟程序

在知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量較少、人民法院缺乏此類案件審理經(jīng)驗的初級階段，為積累審判經(jīng)驗，保證審判質(zhì)量，最高法院將知識產(chǎn)權(quán)一審民事案件提級到了中級人民法院集中管轄。然而，經(jīng)過這么多年的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)科學技術(shù)已經(jīng)普及，知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量大幅增長，人民法院的審判力量也不斷增強，大部分類型的知識產(chǎn)權(quán)案件已經(jīng)不是那么神秘。早在2000年，北京法院就已經(jīng)適用簡易程序?qū)徖聿糠种R產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件①見《北京市高級人民法院關(guān)于部分知識產(chǎn)權(quán)案件適用簡易程序進行審理的通知》（京高法發(fā)[2000]201號）。。可以說，現(xiàn)在已經(jīng)完全有條件優(yōu)化案件管轄的格局，將專利、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種之外的專業(yè)性并非很強的一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件下放到更多的基層法院管轄，并在符合法律規(guī)定的情況下適用簡易程序?qū)徖?，以簡化救濟程序，縮短維權(quán)周期，降低維權(quán)成本，方便當事人訴訟，減輕當事人訴累，提高當事人需求司法保護的積極性。

3.加強訴前保護，及時制止侵權(quán)

西方發(fā)達國家并未采取行政保護的模式，但對知識產(chǎn)權(quán)的保護仍然及時有效，其中一個重要的原因在于這些國家的法院充分發(fā)揮了訴前禁令、訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全等訴前保護措施的優(yōu)勢，及時制止了侵權(quán)行為，防止了被控侵權(quán)人毀滅證據(jù)或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在我國的司法保護實踐中，利用訴前保護措施的數(shù)量不多，對權(quán)利人的保護顯得比較有限。因此，完善訴前保護制度，加強訴前保護力度，可以大大減少權(quán)利人對行政保護的依賴，從而充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)的整體優(yōu)勢。當前，我國亟待以立法的形式加強知識產(chǎn)權(quán)的訴前保護，并著重在三個方面予以明確規(guī)定：一是訴前保護措施在執(zhí)行中需要協(xié)助執(zhí)行的情形；二是協(xié)助執(zhí)行人協(xié)助法院執(zhí)行的相關(guān)義務(wù)；三是有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的單位或個人拒不協(xié)助執(zhí)行的法律后果。

4.分配舉證責任，保障原告權(quán)利

知識產(chǎn)權(quán)案件具有權(quán)利本體的無形性、權(quán)利來源的流轉(zhuǎn)性、侵權(quán)行為的隱蔽性以及侵權(quán)事實難以固定等特點，如果要求原告承擔過重的舉證責任，必將為維權(quán)造成障礙。只有公平、合理、科學地分配舉證責任，才能切實保障原告的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，當事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。據(jù)此規(guī)定，如果原告提供了上述證據(jù)，就可以視為完成了初步證明其享有權(quán)利的舉證義務(wù)，如果對方當事人提出相反意見，應(yīng)當承擔舉證責任予以證明。在其它類型的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，在分配舉證責任時也應(yīng)當依法充分保障原告的權(quán)利，即便證據(jù)存在輕微瑕疵，也可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則認定相關(guān)事實。

5.堅持全面賠償，加大侵權(quán)代價

知識產(chǎn)權(quán)的保護力度過低，權(quán)利人無法得到有效的賠償，必然沒有訴訟維權(quán)的積極性。加強知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)當是一種司法態(tài)度和司法保護的基本定位，即在法律范圍內(nèi)，或者在符合法律原則和精神的條件下，應(yīng)以加強保護為導向②參見孔祥俊《在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的總結(jié)講話》，2010年4月29日。。法院應(yīng)當強化保護意識，采取積極措施，堅持全面賠償原則，適度加大知識產(chǎn)權(quán)損害賠償力度，切實加大侵權(quán)代價，打擊侵權(quán)行為。在不直接涉及公共利益的情況下，法院酌定的損害賠償數(shù)額，要本著有利于加強知識產(chǎn)權(quán)保護的原則，做出有利于加強權(quán)利保護的判斷，切實起到激勵創(chuàng)新的效果和作用。

6.統(tǒng)一裁判尺度，增強裁判確定性

當事人對法院的信任，在相當程度上來源于法院裁判結(jié)果的確定性，只有可以比較確定地預見到自己的權(quán)利會獲得什么樣的保護，當事人才會積極行使訴權(quán)。然而，法律往往是落后于社會生活的發(fā)展的，這在科學技術(shù)含量很高的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤其突出。面對不斷涌現(xiàn)的新問題，法院出現(xiàn)了裁判尺度不統(tǒng)一的現(xiàn)象。同樣一部影片，有的法院認定原告享有權(quán)利，有的法院卻認定該原告沒有權(quán)利；同樣一份存在瑕疵的公證書，有的法院采信，有的法院不采信；同樣一首音樂作品，有的法院判賠數(shù)百元，有的法院則判賠上萬元。裁判尺度的不統(tǒng)一，極大地損害了法院的公信力，也打擊了權(quán)利人訴訟維權(quán)的信心。因此，有必要及時總結(jié)知識產(chǎn)權(quán)審判中的新情況、新問題，統(tǒng)一裁判尺度，增強裁判結(jié)果的確定性。

四、結(jié)語

我國司法和行政“雙軌制”保護知識產(chǎn)權(quán)模式中的“雙軌”，并非“平行的雙軌”，而是“并行的雙軌”，它們應(yīng)當有主次之分，即司法保護應(yīng)當是主要的、基本的和最終的，而行政保護為司法保護的有益補充[1](P15)?！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》關(guān)于司法保護主導作用的定位，符合知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護的本質(zhì)屬性和客觀規(guī)律，規(guī)劃了我國知識產(chǎn)權(quán)制度由行政保護強勢向司法保護主導的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)軌。本課題組經(jīng)過調(diào)查研究認為，不斷改進和完善我國的知識產(chǎn)權(quán)司法保護制度，充分發(fā)揮司法保護的主導作用，對于我國建設(shè)創(chuàng)新型國家具有重要的意義。

[1]吳漢東.司法保護與我國知識產(chǎn)權(quán)保護體制[A].錢峰.中國知識產(chǎn)權(quán)審判研究[C].北京：人民法院出版社，2009.

[2]吳良志.司法需求之中國情境：發(fā)現(xiàn)與回應(yīng)——以最高人民法院歷年工作報告為樣本[A].萬鄂湘.建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度研究[C].北京：人民法院出版社，2008.

課題主持人：鐘莉；課題組成員：劉建新、徐翠、童海超（執(zhí)筆人）。

D 923.4

A

1671-7155（2012）02-0058-06

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.02.011

2012-01-08

（責任編輯 周吟吟）