方 丁

（華中科技大學(xué)，湖北 武漢 430074）

關(guān)于取水權(quán)限制的若干思考
——以我國實(shí)行“最嚴(yán)格的水資源管理制度”為背景

方 丁

（華中科技大學(xué)，湖北 武漢 430074）

我國“十二五”規(guī)劃綱要將節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境列為一項(xiàng)基本國策。2011年中央水利工作會(huì)議提出要“實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度”，這是基于我國國情、水情作出的加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的戰(zhàn)略舉措。這一時(shí)代背景提出了對取水權(quán)從嚴(yán)限制的問題。取水權(quán)限制應(yīng)注重遵循“勤儉節(jié)約”的民法公序良俗基本原則，嚴(yán)格取水權(quán)獲得的證件制度，改進(jìn)取水權(quán)行使效力規(guī)則，強(qiáng)化環(huán)境權(quán)對取水權(quán)的約束。

水資源；取水權(quán)；限制

一、取水權(quán)的內(nèi)涵及確立意義

取水權(quán)是一種重要的民事權(quán)利，在我國，它是從國家水資源所有權(quán)的若干權(quán)能中分離出來的一種新型準(zhǔn)用益物權(quán)?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第118條規(guī)定：“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規(guī)定屬于集體所有的自然資源，單位、個(gè)人依法可以占有、使用和收益?！薄吨腥A人民共和國水法》（以下簡稱《水法》，其他法律、法規(guī)也均用簡稱）第6條相應(yīng)規(guī)定：“國家鼓勵(lì)單位和個(gè)人依法開發(fā)、利用水資源，并保護(hù)其合法權(quán)益?！?/p>

對于取水權(quán)的內(nèi)涵，有幾種代表性的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“指基于申請取水的單位和個(gè)人與國家水行政主管部門達(dá)成的取水許可而產(chǎn)生的權(quán)利，是基于取水法律關(guān)系一方主體和另一方主體達(dá)成的取水許可而產(chǎn)生的行為自由權(quán)”[1](P141)。這種觀點(diǎn)的主要問題是將取水權(quán)僅限于是基于行政許可而獲得的權(quán)利，不能概括其他非通過許可而獲得的取水權(quán)，顯然不全面，不足取。第二種觀點(diǎn)提出，“取水權(quán)是指利用取水工程或者設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的權(quán)利”[2](P345)。這種觀點(diǎn)沒有說明取水權(quán)的主體和獲得方式，因而也有明顯不足。第三種觀點(diǎn)的表述為：“取水權(quán)，或稱水資源使用權(quán)，是指法人、其他社會(huì)組織或者自然人依照法律的規(guī)定對國家或集體所有的水資源進(jìn)行使用、收益的權(quán)利?！盵3](P331)第四種觀點(diǎn)的表述為：“取水權(quán)即公民、法人或者其他組織依照法律規(guī)定，開采、使用地下水、地上水以滿足生產(chǎn)、生活需要的權(quán)利?！盵4](P621)這兩種觀點(diǎn)大體一致，說明了權(quán)利主體是“公民（或自然人）、法人或者其他組織”，權(quán)利獲得是“依照法律的規(guī)定”，內(nèi)容是“使用、收益或開采、使用”。但在客體的認(rèn)識(shí)上有區(qū)別。前者認(rèn)為是“國家或集體所有的水資源”，后者認(rèn)為是“地下水、地上水”。筆者認(rèn)為兩者都有不確切之處：水資源是自然資源，我國《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》和《水法》都明確規(guī)定包括水資源在內(nèi)的自然資源都屬于國家所有，因此不存在“集體所有”的水資源?！端ā返?條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用”，這只是表明農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對這些水有使用權(quán)，并不是說屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。《水法》第2條對水資源作“地表水和地下水”的表述是有特指的?！暗乇硭笔谴嬖谟诘貧け砻?、暴露于大氣的水，為河流、冰川、湖泊、沼澤四種水體的總稱，而“地上水”則可以是指地殼以上所有空間距離之中的水。從未來人類科學(xué)技術(shù)的發(fā)展講，將來可能會(huì)利用某種科學(xué)手段從大氣層之外獲得水，但這已超越了現(xiàn)有法律的界定。因此，“地表水”比“地上水”的表達(dá)更具有法律上的準(zhǔn)確性。據(jù)此，第三、四種觀點(diǎn)基本可取，但可修正為以下表述更恰當(dāng)：取水權(quán)是指公民、法人或其他組織依照法律規(guī)定或認(rèn)可，取用地表水、地下水的權(quán)利。

取水權(quán)的內(nèi)容主要包括：第一，汲水權(quán),指按照取水許可證的確定或者法律已認(rèn)可的時(shí)間、地點(diǎn)、期限和數(shù)量，借助一定工具和設(shè)施對水進(jìn)行抽取的權(quán)利。本文所說的“法律認(rèn)可”，指不需要辦理取水許可證（如家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水）而具有取水權(quán)的權(quán)利人，在無取水許可證時(shí)按照法律不禁止的習(xí)慣而取水。第二，引水權(quán),指按照取水許可證的規(guī)定或者法律已認(rèn)可的時(shí)間、地點(diǎn)、期限和數(shù)量，利用渠道等輸水系統(tǒng)對水進(jìn)行引入的權(quán)利。第三，蓄水權(quán),指在地上或地下修建蓄水裝置存蓄水的權(quán)利。蓄水可以是一種取水方式，如蓄取地下泉流，蓄取地表水（包括雨水等）；也可以是貯存所取之水備用。第四，使用所取之水的權(quán)利，取水的核心權(quán)益是用水，因此取水權(quán)在內(nèi)容中當(dāng)然含有使用所取之水的權(quán)利。用水權(quán)還可以分為家庭用水權(quán)、市政用水權(quán)、灌溉用水權(quán)、工業(yè)用水權(quán)、稀釋用水權(quán)、娛樂用水權(quán)等。第五，取水權(quán)的處分權(quán)。處分權(quán)是權(quán)利的重要權(quán)能，取水權(quán)人對其取得的取水權(quán)依法享有處分的權(quán)利?！度∷S可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定：“依法獲得取水權(quán)的單位或者個(gè)人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機(jī)關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)?！笨梢?，取水權(quán)中含有受一定限制的處分權(quán)，但處分權(quán)不能出租、抵押，也不能全部轉(zhuǎn)讓，只能轉(zhuǎn)讓節(jié)約出來的部分，且需經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。

取水權(quán)的確立有其重要意義。它有利于從國家水資源所有權(quán)中剝離出民事主體對水資源的使用和收益權(quán)，從而明確國家水資源所有權(quán)與民事主體對水資源使用和收益權(quán)的關(guān)系；有利于確立民事主體對水使用和收益的權(quán)利，賦予權(quán)利主體在取用水領(lǐng)域的自由，以保障他們正常的生產(chǎn)、經(jīng)營和生活；有利于充分發(fā)揮水資源的有效利用，為水市場的建立創(chuàng)造必要的條件。國家對水資源的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和作為交易的對象，而取水權(quán)作為水資源的使用權(quán)，則是一種可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。取水權(quán)的確立，對建立我國的水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、實(shí)現(xiàn)水資源的市場配置是有意義的，能解決水資源的充分利用問題，使水資源得到更有效的利用而產(chǎn)生更多的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

盡管取水權(quán)意義重大，但根據(jù)我國嚴(yán)重缺水的現(xiàn)實(shí)國情，國家在水資源管理的指導(dǎo)思想上已將原來的水資源開發(fā)利用優(yōu)先轉(zhuǎn)變?yōu)橐?jié)約保護(hù)優(yōu)先，從而引發(fā)了取水權(quán)限制的緊迫性和實(shí)效性問題。

二、實(shí)行“最嚴(yán)格的水資源管理制度”與取水權(quán)限制

水資源是基礎(chǔ)性的自然資源和戰(zhàn)略性的經(jīng)濟(jì)資源，是生態(tài)與環(huán)境的控制性要素，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的基本保證，而我國卻是世界嚴(yán)重缺水的國家之一。我國人口多，人均占有水量少，水的分布也很不均衡，并且，在全球氣候變化和大規(guī)模經(jīng)濟(jì)開發(fā)雙重因素的交織作用下，水資源情勢還在發(fā)生新的不利變化[5]。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，現(xiàn)在全國每年缺水約400億立方米，其中全國城市年缺水量為60億立方米。官方統(tǒng)計(jì)的655個(gè)城市中，已有400多個(gè)存在不同程度地缺水問題，其中又有110個(gè)城市嚴(yán)重缺水[6]。農(nóng)村還有2億多人的飲水存在不安全隱患，農(nóng)業(yè)因干旱受災(zāi)面積每年達(dá)到了2.3億畝，國家糧食安全受到威脅。我國長期形成的高投入、高消耗、高污染、低產(chǎn)出、低效益的狀況仍未根本改變，我國單方水GDP產(chǎn)出僅為世界平均水平的1/3，不少地方河流開發(fā)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出水資源承載能力，地下水嚴(yán)重超采，引發(fā)河流斷流、湖泊萎縮、濕地退化、地面沉降和海水入侵等一系列生態(tài)與環(huán)境問題。針對這種情況，我國“十二五綱要”提出了“實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度”的要求①參見《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年(2011-2015年)規(guī)劃綱要》第2章第2節(jié)加強(qiáng)水資源節(jié)約部分。。

實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度，是指改進(jìn)我國過去的水資源管理，在水量、用水效率和水質(zhì)三個(gè)方面實(shí)行管理歷史上最嚴(yán)格的控制制度。2011年《中共中央國務(wù)院關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》將其具體化為確立三條紅線，即用水總量控制、用水效率控制和水功能區(qū)限制納污，以著力改變當(dāng)前水資源過度開發(fā)、用水浪費(fèi)、水污染嚴(yán)重等突出問題，使水資源要素在我國經(jīng)濟(jì)布局、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、結(jié)構(gòu)調(diào)整中成為重要的約束性、控制性、先導(dǎo)性指標(biāo)。

上述三條紅線對取水權(quán)都將形成嚴(yán)格約束：第一，用水總量控制，要求在水資源開發(fā)利用上加以限制，這直接限制了取水不得過量；第二，用水效率控制，要求限制用水，必須采取各種措施做到厲行節(jié)約；第三，水功能區(qū)限制納污，既要求限制取水（取水導(dǎo)致水流、水量、水位等變化，從而影響水資源的自身生態(tài)系統(tǒng)及自凈化功能），也要求限制任意排水。由此，貫徹這一方針，實(shí)施對取水權(quán)的限制首當(dāng)其沖。

我國是以公有制為主體的社會(huì)主義國家，水資源屬于國家所有，取水權(quán)只是一種使用水資源的權(quán)利。如果在制度設(shè)置上不重視取水權(quán)的限制，將可能致使普通民事主體的取水權(quán)侵害國家的水資源所有權(quán)，影響國家加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的戰(zhàn)略，損害全體人民及后代子孫所共同所有的水資源和長遠(yuǎn)利益。實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度的根本目的是貫徹節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的基本國策。2002年修改《水法》時(shí)就強(qiáng)化規(guī)定：開發(fā)、利用水資源的單位和個(gè)人有依法保護(hù)水資源的義務(wù)。要求厲行節(jié)約用水，大力推行節(jié)約用水措施，推廣節(jié)約用水新技術(shù)、新工藝，發(fā)展節(jié)水型工業(yè)、農(nóng)業(yè)和服務(wù)業(yè)，建立節(jié)水型社會(huì)。此后，黨的十七屆五中全會(huì)《關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議》提出：“面對日趨強(qiáng)化的資源環(huán)境約束，必須增強(qiáng)危機(jī)意識(shí)，樹立綠色、低碳發(fā)展理念，以節(jié)能減排為重點(diǎn)，健全激勵(lì)和約束機(jī)制，加快構(gòu)建資源節(jié)約、環(huán)境友好的生產(chǎn)方式和消費(fèi)模式，增強(qiáng)可持續(xù)發(fā)展能力?！币獔?jiān)持把建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)作為加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的重要著力點(diǎn)，并明確將節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境列為一項(xiàng)基本國策①參見《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃的建議》第6部分。。改革開放以來，我國在水權(quán)理論和實(shí)踐上多從開發(fā)、擴(kuò)展、保護(hù)的角度關(guān)注水權(quán)，尚缺乏節(jié)約水資源、水權(quán)受限的理念和有效制度措施，因而導(dǎo)致在實(shí)際生活中濫用水權(quán)現(xiàn)象比比皆是，很多人缺乏對水珍貴性的認(rèn)識(shí)，隨意取水用水、生產(chǎn)與生活取水用水浪費(fèi)現(xiàn)象驚人，因此，要切實(shí)貫徹節(jié)約能源的基本國策，禁止浪費(fèi)水資源的現(xiàn)象發(fā)生，其重要環(huán)節(jié)是加強(qiáng)對取用水的必要限制。

從我國現(xiàn)有取水權(quán)限制的法律現(xiàn)狀來看，《民法通則》、《物權(quán)法》、《水法》、《水污染防治法》、國務(wù)院《取水許可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)和相關(guān)規(guī)章等在取水權(quán)約束上均有規(guī)定，但是還存在一些不足，如因過去強(qiáng)調(diào)水資源的開發(fā)利用而對取用限制的緊迫性、必要性認(rèn)識(shí)不足，在許多限制環(huán)節(jié)上沒能切實(shí)、有效地貫徹保護(hù)和節(jié)約水資源的基本國策，現(xiàn)有的一些制度措施仍不完善也不夠嚴(yán)格，因而還不足以制止濫取用水、浪費(fèi)和損害水資源等現(xiàn)象，這都必須加以改進(jìn)和完善。本文以下主要就遵循“勤儉節(jié)約”的民法公序良俗原則、完善取水權(quán)獲得的證件制度、改進(jìn)取水權(quán)行使效力規(guī)則以及強(qiáng)化環(huán)境權(quán)對取水權(quán)的約束等方面提出一些思考。

三、取水權(quán)限制與遵守民法公序良俗基本原則

民事活動(dòng)遵守公序良俗是民法基本原則之一。公序良俗即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱，我國的民事立法因受到前蘇聯(lián)的影響就沒有用“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”的概念，而以“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”代稱：“社會(huì)公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”，“社會(huì)公德”相當(dāng)于“善良風(fēng)俗”[7](P45)。民法是調(diào)整民事生活的法律，它堅(jiān)持私法自治，也就由平等的當(dāng)事人通過協(xié)商決定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，這種私法自治不是絕對的，要受國家法律和公序良俗的約束，違反者不具有法律效力。在私法自治原則下，當(dāng)事人可以依據(jù)其意愿塑造法律關(guān)系，然而這種法律上的自由，必須在法律及普遍承認(rèn)的秩序原則和風(fēng)俗規(guī)范架構(gòu)內(nèi)，才能發(fā)生法律效力。取水權(quán)的享有和行使必須遵守公序良俗這一民法基本原則，而在節(jié)約水資源上，理論界尚沒有提出民事活動(dòng)遵守何種公序良俗對取水權(quán)有特殊針對性。筆者認(rèn)為，在這方面，要特別突出遵守中華民族勤儉節(jié)約的傳統(tǒng)美德。

勤儉節(jié)約是我國人民的善良風(fēng)俗之一，與取水權(quán)有關(guān)的民事活動(dòng)，都應(yīng)當(dāng)受勤儉節(jié)約這一善良風(fēng)俗的規(guī)范。為此必須做到：第一，節(jié)約取水。節(jié)約取水要求權(quán)利人在行使取水權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)有節(jié)約意識(shí)和節(jié)約習(xí)慣，實(shí)施自我約束，取水限于正常生活、生產(chǎn)、經(jīng)營所必須之水，不應(yīng)當(dāng)超出所需之水的限度。即使在法律許可的取水限度之內(nèi)，也不能形成大手大腳、鋪張浪費(fèi)的作風(fēng)，不能將水額度用足用盡而不顧是否屬于必須之用。第二，節(jié)約用水。取水是為了用，用水更需要節(jié)約，要自覺養(yǎng)成勤儉辦事的作風(fēng)，樹立惜水意識(shí)。節(jié)約用水的方法主要包括：加強(qiáng)水的重復(fù)利用、減少水流轉(zhuǎn)過程中的損耗、在農(nóng)業(yè)灌溉上運(yùn)用節(jié)約的灌溉方式和技術(shù)、在工業(yè)上加強(qiáng)循環(huán)用水和廢水回收處理再利用、在城市生活用水上杜絕奢華性用水、在不同用途上應(yīng)使用不同品質(zhì)的水，在日常生活上采取各種節(jié)水方式和措施用水等，盡量做到節(jié)省每一滴水。第三，在取水權(quán)的相互交往民事活動(dòng)中推崇節(jié)水理念。如在處理涉及多水權(quán)人取水用水關(guān)系或者相鄰關(guān)系時(shí)，各方都能從節(jié)約水資源的立場出發(fā)相互諒解、合理處置。在水交易的民事活動(dòng)中，不得只是為了獲取經(jīng)濟(jì)利益而不顧水資源的浪費(fèi)達(dá)成交易?？傊?，取水權(quán)的行使應(yīng)該遵循勤儉節(jié)約的善良風(fēng)俗，促進(jìn)對寶貴水資源的節(jié)約。

四、嚴(yán)格取水權(quán)獲得的證件制度

取水權(quán)的獲得解決的是取水法律資格問題，這是依法取水的關(guān)鍵性源頭控制。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，目前取水權(quán)的獲得有申請?jiān)S可取得和自然取得兩種情況。

《行政許可法》第12條規(guī)定：“有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要申請行政許可。”水資源是有限自然資源，開發(fā)利用須經(jīng)行政許可?！端ā返?條規(guī)定：“國家對水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度。但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫中的水的除外?！钡?8條則規(guī)定：“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個(gè)人，應(yīng)當(dāng)按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機(jī)構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費(fèi)，取得取水權(quán)。但是，家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外?！边@確立了以申請取水許可證獲得取水權(quán)為原則，特殊情況例外的取水權(quán)獲得制度。

取水權(quán)的自然取得是指符合法律特別規(guī)定的情形，不需要辦理許可證而自然取得的情形?！度∷S可和水資源費(fèi)征收管理?xiàng)l例》具體列出了五種情況不需要申請領(lǐng)取取水許可證：（1）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫中的水的；（2）家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的；（3）為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須進(jìn)行臨時(shí)應(yīng)急?。ㄅ牛┧?；（4）為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時(shí)應(yīng)急取水的；（5）為農(nóng)業(yè)抗旱和維護(hù)生態(tài)與環(huán)境必須臨時(shí)應(yīng)急取水的。因此，符合法律、法規(guī)規(guī)定的個(gè)人或單位自條件達(dá)成之時(shí)起即時(shí)獲得取水權(quán)。上述所謂不需申請取水許可證即可獲取水權(quán)，并不意味著這種取水權(quán)的取得不受限制。相反，這種限制表現(xiàn)為要求符合上述法定條件之一，即符合法定條件的才能獲得取水權(quán)，因而也稱為法定取得制度。顯然，上述限定是十分必要的。以上五種情形從類型化上講，實(shí)際上是三類，即第（1）種不辦理許可證，是因?yàn)榧w經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫中的水的性質(zhì)不屬于國家所有權(quán)的水資源，而是集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水。這種水來自國家的總體水資源，但已是具體化了的水，水塘、水庫屬于集體經(jīng)濟(jì)組織所有，修建水塘、水庫有集體經(jīng)濟(jì)組織及成員的勞動(dòng)附加價(jià)值，屬于產(chǎn)品水，取用不必辦理取水許可證。第（2）種是為了保障個(gè)人的基本生存權(quán)和家庭生活以及家庭財(cái)產(chǎn)而直接獲得取水權(quán)，這優(yōu)先考慮了特定社會(huì)成員的基本生存權(quán)需求[8]。同時(shí)，也以法律認(rèn)可的方式，照顧了人們基于習(xí)慣而實(shí)際用水的情況。如生活在江河湖泊邊的使用者形成的對相鄰水的習(xí)慣使用，以及農(nóng)村居民對于生活范圍內(nèi)的池塘、水庫、小河、溪流等的習(xí)慣無證而使用等。第（3）（4）（5）種屬于同一類，即臨時(shí)應(yīng)急取水。

上述這類情況的取水權(quán)獲得方式是值得研究改進(jìn)的，其缺陷在于：第一，申領(lǐng)許可證取得取水權(quán)與無需任何法律手續(xù)取得取水權(quán)這兩種方式，是比較單一的管理方式，不能適應(yīng)多種不同的情況，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造新的方式以落實(shí)“最嚴(yán)格的水資源管理制度”；第二，在五種情況下無任何法律形式的憑證就得到取水權(quán)，這使得取水資格的賦予缺乏規(guī)范性，無助于人們強(qiáng)化惜水節(jié)約、取水權(quán)利有限的法律意識(shí)，不利于充分貫徹節(jié)約用水的原則和嚴(yán)格水資源管理制度；第三，應(yīng)急取水的水量通常并不屬于“少量”的取水，而現(xiàn)行規(guī)定對其取水權(quán)的獲得及管理并不嚴(yán)格，失之過寬。對上述問題，需要從以下兩方面改進(jìn)。

1.全面實(shí)施取水權(quán)獲得的證件制度

我國應(yīng)停止不經(jīng)辦理取水證件就獲得取水權(quán)的歷史，改為全部要求辦理水權(quán)證件（如許可證、登記證、記錄證等）才能取水的制度。取水權(quán)通過取水許可證表現(xiàn)出來是最嚴(yán)肅的法律形式，對確有特殊情況而不需要許可的，則應(yīng)辦理取水登記證或記錄證，全面實(shí)行取水需持合法證件、無證取水則屬非法的嚴(yán)格法律制度。為此，以上第（1）種情況應(yīng)辦理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對其水塘、水庫取水的取水登記證。第（2）種家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的，應(yīng)辦理家庭小額量取水登記證。在第（3）種情況下，凡屬于礦井等地下工程的施工單位，均面臨著地下工程施工安全和生產(chǎn)安全的風(fēng)險(xiǎn)，這類單位應(yīng)事先辦理應(yīng)急取水許可證。第（4）（5）種情況是為消除對公共安全或者公共利益的危害臨時(shí)應(yīng)急取水，這種公共安全或者公共利益應(yīng)急和農(nóng)業(yè)抗旱、維護(hù)生態(tài)與環(huán)境均有具體機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這種機(jī)構(gòu)則應(yīng)事后補(bǔ)辦應(yīng)急取水的記錄證。

統(tǒng)一辦理各類取水許可證或類似憑證具有重要作用。第一，統(tǒng)一辦理取水證件，有利于樹立取水有限、依法取水的意識(shí)。只要取用水就要求有管理機(jī)關(guān)的法律憑證，有證才擁有水權(quán)，能強(qiáng)化樹立依法有證取用水的法律意識(shí)，防范取水的任意性。沒有“許可證”等法定形式的嚴(yán)肅性，就會(huì)淡化依法取水的觀念，在全社會(huì)形成有證取水與無證取水沒有什么區(qū)別、因此節(jié)約不節(jié)約無所謂的錯(cuò)覺。第二，有利于核定取用水量，便于日常水管理的規(guī)范性。通過許可證等證件的明確核定，可以對每個(gè)社會(huì)成員的取用水量進(jìn)行量化，便于監(jiān)管。如目前法律法規(guī)規(guī)定的“少量”是一個(gè)很含糊的詞，沒能具體化。辦理取水許可證等后，可明定水量的最高限度。在“少量”的最高限定上，應(yīng)當(dāng)是以保證正常生活和保障零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)的畜禽這些財(cái)產(chǎn)為限。少量取水之“少量”其實(shí)是相對的，在水量充足的條件下取一定量的水為“少量”，在水量極度缺乏的情況下取同量的水時(shí)，可能就成了“多量”，因此“少量”一詞并不能清楚表達(dá)具體控制量。此時(shí)，需要以取水登記證來具體使水定量確定。保證正常生活應(yīng)指正常生活飲用、衛(wèi)生洗滌、家庭生存環(huán)境需要的必要取用水，應(yīng)按當(dāng)?shù)厣睢⑺Y源情況和環(huán)境要求評定人均標(biāo)準(zhǔn)，但不能包括享樂性家庭生活的需求。控制其不得用于家庭使用的游泳池、水景觀等。保障零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)的畜禽，實(shí)際上是為了保障權(quán)利人的零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽這些財(cái)產(chǎn)安全和收益不能因缺水而致?lián)p失，因此也應(yīng)當(dāng)以證件規(guī)定數(shù)量限制，超過者則不屬于“少量”，須申請行政許可而辦理取水許可證。第三，有利于促使權(quán)利人節(jié)約用水，以貫徹節(jié)約取用水的原則。在許可證等證件核定取用水量的基礎(chǔ)上，可以實(shí)行“量內(nèi)取用水全免收水資源費(fèi)”和“超量取用水則全收水資源費(fèi)”的制度，促使權(quán)利人盡量節(jié)約取用水。

2.加強(qiáng)對應(yīng)急取水的限制

應(yīng)急取水在本質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對的措施。無證取用水本不具有正當(dāng)性，但應(yīng)急取水有著類似緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)。緊急避險(xiǎn)是為了使國家、公共利益、人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)而不得已采取的行為，其會(huì)損害未經(jīng)許可就取用水的管理秩序。緊急避險(xiǎn)行為所要避免的損害往往大于緊急避險(xiǎn)行為本身引起的損害，為了公共安全、人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全這種更大利益，所以認(rèn)可不經(jīng)許可而應(yīng)急取水的行為。但是，也不能因此就隨意化，現(xiàn)行法律的限制顯然規(guī)定得太簡單，也不嚴(yán)格。值得改進(jìn)之處是：第一，從理論和制度上要明確，臨時(shí)應(yīng)急取水是應(yīng)急時(shí)所需的取水權(quán)，因此，這種取水權(quán)不是固定享有的，取時(shí)才有取水權(quán)，不取水則并無取水權(quán)。第二，臨時(shí)應(yīng)急取水因其臨時(shí)而屬于單次性，不能持續(xù)擁有，本次危害、危險(xiǎn)消除后，臨時(shí)應(yīng)急取水權(quán)即行終結(jié)，不能擴(kuò)大到在無危害、危險(xiǎn)情形時(shí)也繼續(xù)享有。當(dāng)然，以后如再次面臨危害、危險(xiǎn)情形需要時(shí)，可再次臨時(shí)取得。這種區(qū)分在實(shí)際操作上可能不明顯，但對從理論上正確認(rèn)識(shí)臨時(shí)應(yīng)急取水權(quán)的特點(diǎn)是有意義的。同時(shí)，這種區(qū)分對應(yīng)急取水權(quán)行使后進(jìn)行審查、核實(shí)其用水量及用途，可以有明確的判斷依據(jù)。第三，臨時(shí)應(yīng)急取水權(quán)的取水量仍應(yīng)受限制，不能明顯超出合理的限度，超出不必要限度而形成較大浪費(fèi)的，超出必要限度的部分應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交水資源費(fèi)。第四，我國可逐步建立應(yīng)急用水保險(xiǎn)制度，建立應(yīng)急用水保險(xiǎn)基金，凡交納應(yīng)急用水保險(xiǎn)費(fèi)者，就可辦理應(yīng)急取水許可證而享有和行使應(yīng)急取水權(quán)。這應(yīng)當(dāng)成為一種預(yù)防災(zāi)害的重要制度。

五、改進(jìn)取水權(quán)行使的優(yōu)先效力規(guī)則

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為，取水權(quán)行使的優(yōu)先效力分為三個(gè)層次：

第一層的優(yōu)先效力適用是一般規(guī)則，即成立在先效力在先。如當(dāng)取水地點(diǎn)同一或水資源不足的時(shí)候，成立在先的取水權(quán)就可以優(yōu)先于成立在后的取水權(quán)而行使。

第二層的優(yōu)先效力按照用水目的不同，可以將用水分為生態(tài)用水、農(nóng)業(yè)用水、生活用水、工業(yè)用水、航運(yùn)用水和市政用水等不同類型。《水法》第21條規(guī)定：“開發(fā)、利用水資源，應(yīng)當(dāng)首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，并兼顧農(nóng)業(yè)、工業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運(yùn)等需要?！钡藯l款只規(guī)定了城鄉(xiāng)居民生活用水的優(yōu)先效力，而并未明確區(qū)分農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水和其他用水的優(yōu)先順序。如今隨著人口的持續(xù)增長，人均水資源占有量將進(jìn)一步降低，與此同時(shí)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展、城市化進(jìn)程的加快以及人民生活質(zhì)量要求的提高，用水需求量將持續(xù)上升，水資源供需矛盾將不斷加劇。當(dāng)水資源的供需矛盾發(fā)生時(shí)，如何安排城鄉(xiāng)生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)環(huán)境用水和其他用水的順序，是迫在眉睫的問題。目前各國水法首先都把生活用水放在優(yōu)先地位，因?yàn)樯鏅?quán)是憲法賦予公民的基本權(quán)利。其次，由于水資源又是基礎(chǔ)性的自然資源與生態(tài)環(huán)境控制性要素，那么生態(tài)用水優(yōu)先于其他用水而實(shí)現(xiàn)是沒有爭議的。最后，農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，關(guān)系到國民生計(jì)，所以排為第三位。這一層的效力順序?yàn)椋壕用裆钣盟谝晃?；生態(tài)用水第二位；農(nóng)業(yè)用水在第三位，其后包括工業(yè)用水、電力等其他用水。

第三層的優(yōu)先效力可以分為：因法律規(guī)定而取得取水權(quán)和取水許可而取得取水權(quán)。基于社會(huì)公共利益而用水的為法律規(guī)定獲得取水權(quán)的情況，所以，它優(yōu)先于因取水許可而獲得的取水權(quán)。

在以上傳統(tǒng)的優(yōu)先效力規(guī)則中，第一層按照取得先后順序而產(chǎn)生和第二層根據(jù)用水目的而產(chǎn)生尚未完全體現(xiàn)節(jié)約水資源的要求，必須注入新的優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)加以完善。

第一，第一層的優(yōu)先效力是成立在先效力在先，這看來公平卻未提倡、推崇和獎(jiǎng)勵(lì)節(jié)約水資源。如果成立在先的取水權(quán)屬于高耗水、無節(jié)約設(shè)施和技術(shù)改進(jìn)的企業(yè)，而水資源又處于匱乏的枯水期，這時(shí)允許它優(yōu)先于成立在后、但設(shè)施和技術(shù)先進(jìn)的用水節(jié)約企業(yè)行使取水權(quán)，顯然不合情理，這易于縱容浪費(fèi)水資源行為，壓抑企業(yè)取用水節(jié)約的積極性。因此，第一層的優(yōu)先效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)調(diào)整為，以節(jié)約在先效力在先為原則，以成立在先效力在先為補(bǔ)充，通過這種新的優(yōu)先效力規(guī)則來強(qiáng)力推進(jìn)水資源的節(jié)約取用。

第二，第二層的優(yōu)先效力按照用水目的不同，首先滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，并兼顧農(nóng)業(yè)、工業(yè)、生態(tài)環(huán)境用水以及航運(yùn)等需要。這一效力優(yōu)先規(guī)則并無不妥，但是在每一類之中，還需要細(xì)分優(yōu)先效力問題，這同樣要貫徹節(jié)約取用水的要求。原則上講，水資源厲行節(jié)約的取水權(quán)人，更應(yīng)獲得比其他取水權(quán)人權(quán)利優(yōu)先的效力。如在上述同一行業(yè)中，凡對水資源節(jié)約增效做得好的權(quán)利人，權(quán)利行使效力就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。

六、強(qiáng)化環(huán)境權(quán)對取水權(quán)的約束

“環(huán)境權(quán)是自然人應(yīng)該享有適宜的自身生存和良好發(fā)展的生態(tài)環(huán)境的法律權(quán)利”[9]。水這種自然資源與環(huán)境具有一體性，社會(huì)成員的水環(huán)境權(quán)是環(huán)境權(quán)中的一種重要權(quán)利，包括：獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境的權(quán)利；享受、親近、欣賞、體驗(yàn)適宜的水生態(tài)環(huán)境的權(quán)利；利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護(hù)其自身基本生活、生存持續(xù)發(fā)展需要的權(quán)利等。與水環(huán)境權(quán)有關(guān)的還有保護(hù)水生物的權(quán)利，即水生物基本用水的權(quán)利，以保護(hù)水生物的正常生長和維持水生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)平衡。取水權(quán)的行使必須以對河流的生態(tài)可持續(xù)性和對他人權(quán)益的影響最小為原則。

環(huán)境權(quán)與取水權(quán)有緊密關(guān)系。首先，兩者具有沖突性，取水權(quán)行使必會(huì)影響環(huán)境權(quán)，反之，主張環(huán)境權(quán)必須限制取水權(quán)。這是因?yàn)?，?yōu)良的生態(tài)環(huán)境是人類生存的重要條件，水資源屬于環(huán)境保持和發(fā)展的必備要素，而取水對環(huán)境有直接的重要影響。取水將導(dǎo)致水流、水量、水位等發(fā)生變化，這種變化如不在科學(xué)控制的范圍之中，就會(huì)對環(huán)境帶來重大影響：一是水流不暢、水量過小或水位較低，將損壞水資源的自身生態(tài)系統(tǒng)及自凈化功能；二是取水過度會(huì)形成水土流失、河道斷流，湖泊萎縮、濕地退化，使植被枯萎并喪失防風(fēng)固沙能力等等；三是水資源狀況發(fā)生變化，可能損壞美麗、神奇的自然水景觀；四是取水必然要排水，而排水更直接關(guān)系環(huán)境污染問題?？梢娺@都影響了環(huán)境權(quán)的享有和行使。同時(shí)，環(huán)境權(quán)對取水權(quán)還有互補(bǔ)性。實(shí)現(xiàn)取水權(quán)，依賴于取水權(quán)客體即水的質(zhì)量、數(shù)量等有充分的物之保障，如果生態(tài)環(huán)境保護(hù)得好，水質(zhì)、水量就有可靠的保障，并能處在一個(gè)良性循環(huán)、可持續(xù)發(fā)展之中，這樣最后也就切實(shí)落實(shí)了取水權(quán)的享有和行使。

從以上兩個(gè)方面來講，取水權(quán)的行使必須受到環(huán)境權(quán)的限制，但在限制界限上需要考慮它們在價(jià)值取向上的位階關(guān)系。筆者認(rèn)為，取水權(quán)有兩種基本價(jià)值取向：一是保障社會(huì)成員正常生活、基本生存的需要；二是滿足社會(huì)成員發(fā)展權(quán)的需要。而環(huán)境權(quán)也有它的基本價(jià)值取向，即保障人類生存需要的未來可持續(xù)性，實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量的環(huán)境享樂和高品質(zhì)生活的需要。兩種權(quán)利的價(jià)值相比較，毫無疑問，滿足社會(huì)成員現(xiàn)有的生存權(quán)應(yīng)當(dāng)是第一位的，因此，取水權(quán)行使在實(shí)現(xiàn)人們基本生存需要、為實(shí)施救災(zāi)搶險(xiǎn)緊急取水方面應(yīng)居于首位，它可以少受環(huán)境權(quán)的限制。但其也有一個(gè)最低邊界，即盡一切可能采取措施節(jié)約水資源的取用。除此之外，在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營等方面涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的取水權(quán)，則必須嚴(yán)格受環(huán)境權(quán)的約束，其取水時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量等都必須先滿足環(huán)境權(quán)后才能行使，這是為了保障環(huán)境權(quán)中蘊(yùn)含的人類未來生存可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值。只有實(shí)現(xiàn)了這一價(jià)值，取水權(quán)追求的第二種價(jià)值即社會(huì)成員的發(fā)展權(quán)才能得以真正實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，為了落實(shí)最嚴(yán)格的水資源管理制度，我國在行政法和民法上對取水權(quán)都要加強(qiáng)限制，形成縱向水資源管理法律關(guān)系和橫向民事法律關(guān)系兩條相互配合的限制邊界，最終目的是“把資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)貫穿于生產(chǎn)、流通、消費(fèi)、建設(shè)各領(lǐng)域各環(huán)節(jié)，提升可持續(xù)發(fā)展能力”①參見《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年（2011-2015年）規(guī)劃綱要》第4章。。

[1]汪治平.物權(quán)法精要與依據(jù)指引[M].北京：人民出版社，2007.

[2]房紹坤.物權(quán)法用益物權(quán)編[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.

[3]王利民.物權(quán)本論[M].北京：法律出版社，2005.

[4]王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

[5]任憲韶.加強(qiáng)水資源保護(hù)保障流域生態(tài)安全[J].海河水利，2009，（2）.

[6]周望軍.中國水資源及水價(jià)現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告[J].中國物價(jià)，2010，（3）.

[7]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

[8]趙紅梅.水權(quán)屬性與水權(quán)塑造之法理辨析[J].鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2004，（3）.

[9]鄒雄.論環(huán)境權(quán)的概念[J].現(xiàn)代法學(xué),2008，（5）.

方?。?984-），男，湖北武漢人，華中科技大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究物權(quán)法。

D 922.66

A

1671-7155（2012）02-0064-06

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.02.012

2012-01-04

2011年度國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“應(yīng)對氣候變化的行政法問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2011AFX11）的階段性成果。

（責(zé)任編輯 周吟吟）