陳異慧

(河南師范大學(xué)政治與管理科學(xué)學(xué)院，河南新鄉(xiāng) 453007)

沈家本主持的清末刑法改革開啟了中國刑法現(xiàn)代化之路，成為中國刑法現(xiàn)代化的濫觴。他認(rèn)為，“各法之中，尤以刑法為切要”，刑法作為所有法律的最后保障，其重要性不言而喻。同時他又認(rèn)為，“有法而不善，與無法等”，刑法應(yīng)當(dāng)是良善之法，才能得以執(zhí)行與遵守，才能實(shí)現(xiàn)社會正義。

一、守常、創(chuàng)新是良善刑法應(yīng)有的題中之義

“守?！币馕吨谭ㄗ鳛樯鐣?guī)范是衡量人們行為的一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，是“天下之程式，萬事之儀表也”?！八苑短煜轮灰欢鴼w于一”，須具有一定的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，“法則者，俱一定而不可變，是有常意。律者，與法則同意”，“法必有常，有?？梢詾榉ㄒ病?，①沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。只有做到“保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當(dāng)參”，才能更好地發(fā)揮其對社會關(guān)系的調(diào)整作用。

沈家本認(rèn)為，“守?！币馕吨谭ㄒy(tǒng)一、明確。我國古代的法律形式多種多樣，除了律之外，還有皇帝發(fā)布的詔令，這些詔令幾乎包括了政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會生活的所有方面，而在效力上又高于律。此外，還有“比”，即以典型案例作為判案的依據(jù)，導(dǎo)致了律例的不統(tǒng)一。②陳銳，高袁:《素樸的技巧:〈法律答問〉中的法律解釋方法》，《政法論叢》2011年第6期。法作為普遍的行為規(guī)范，不可相互矛盾，必須具有統(tǒng)一性，沈家本認(rèn)識到了這一點(diǎn)。他舉例說:“律文雖有買賣奴婢之禁，而條例復(fù)準(zhǔn)立契價買，法令已多參差”，因此必須改變“律無正條而仍有刑，是不信于民”的現(xiàn)狀，“法必定于一，而后人可遵之信之，未有兩歧而可以為法者”。其次，刑事法律規(guī)范必須明確，即罪刑明確化，這也是適用刑法、遵守刑法的前提與基礎(chǔ)，它要求刑法的條文須文字表達(dá)確切、意思清晰，不得含糊其辭、模棱兩可，使公眾無所適從，所謂“一義必有一名，一名不兼他義，泛言之或可通稱，切言之必有專稱，條理分明”。③沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。

沈家本強(qiáng)調(diào)“守常”，但并不排斥權(quán)時而變。善法是相對的，沒有永恒不變的善法?！胺ň帽咨?，不能不變，變而不善，其弊益滋。”④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第809、2199、315頁。變通需融合古今，貫通中西，求同存異，勇于創(chuàng)新。良善刑法是適時而變的產(chǎn)物，是博采世界之長、兼顧中國國情的適時之法。他反對無視中華法系并將其全部拋棄的主張，認(rèn)為中國古代的法律及律學(xué)，歷數(shù)千年的發(fā)展，自有其頑強(qiáng)的生命力。即應(yīng)當(dāng)以發(fā)展和開放的眼光審視我國的本土資源，才能更全面地認(rèn)識和發(fā)掘中國傳統(tǒng)法治的精華要素，⑤荊月新:《民國時期學(xué)界對西法移植的反思及其局限》，《山東社會科學(xué)》2012年第8期。“吾國舊學(xué)，自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)。烏可弁髦等視，不復(fù)研求。新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出?！雹偕蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁?！昂握吲c古同，何者與古異，何者古當(dāng)因，何者古當(dāng)革，因時損益，必得其宜?！雹谏蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。他尤其推崇三代及唐代的法律:“《舜典》所記刑制，頗稱完備”，“‘與其殺不辜，寧失不經(jīng)’二語，尤為用刑者之所當(dāng)尋繹。”“歷代之律存于今者惟《唐律》，而古今律之得中者亦惟《唐律》。謂其尚得三代先王之遺意者也?！睂ξ鞣ㄒ吧蠲髌浞ㄖ尽保^“參考古今，博輯中外，會通中西”，要從整體上融會貫通，不能機(jī)械地、簡單地將兩者糅和在一起，應(yīng)“棄其糟粕，而擷其精華”，應(yīng)取人之長以補(bǔ)己之短。如果只是機(jī)械地移植西方國家的法律制度，無異于南橘北枳，改革的效果會大打折扣，達(dá)不到預(yù)期的目標(biāo)?！拔曳ㄖ簧普弋?dāng)去之，當(dāng)去而不去，是之為悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是之為愚。”③沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。在“方今瀛海交通，儼同比伍”的世界形勢下，若繼續(xù)拘泥于古制而頑固不化，“以一中國而與環(huán)球之國抗”，則“其優(yōu)絀之?dāng)?shù)，不待智者而知之矣”。

二、保障人權(quán)、平等是良善刑法的內(nèi)在要求

(一)保障人權(quán)

沈家本認(rèn)為，保障人民的權(quán)利首先要從立法方面著手，“必視乎民以為法，而后可以保民”。第一，廢除酷刑、肉刑。沈家本極力主張廢除酷刑:“第刑至于斬，身首分離，已為至慘，若命在頃忽，菹醢必令備嘗，氣久消亡，刀鋸猶難幸免，揆諸仁人之心，當(dāng)必慘然不樂?！雹苌蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。他以商、秦兩朝為例，對殘無人道的酷刑所產(chǎn)生的效力提出了質(zhì)疑，論證了嚴(yán)刑峻罰未能真正遏制犯罪:“紂因天下怨畔而重刑辟，肆其暴虐”，最終卻導(dǎo)致了滅亡;“秦始皇兼吞戰(zhàn)國，遂毀先王之法，滅禮誼之官。專任刑罰，躬操文墨。晝斷獄，夜理書?！樾安⑸?，赭衣塞路，囹圄成市?！逼渲匦讨胤ㄊ沟谩疤煜鲁钤?，潰而叛之。”沈家本感嘆:“世之用刑者，慎勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意?！雹萆蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。正如貝卡利亞所說:“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的事物，隨著刑場變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了?！瓏?yán)峻的刑罰造成這樣一種局面:罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行?！雹蓿垡猓葚惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第43頁。沈家本主張廢除殘存的刺字肉刑。他認(rèn)為用肉刑去禁止犯罪收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人則更屬非理。刺字“在立法之意，原欲使莠民知恥，庶幾悔過而遷善。詎知習(xí)于為非者，適予以標(biāo)識，助其兇橫，而偶罹法網(wǎng)者，則黥刺一膺，終身僇辱”，⑦沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。罪犯從此沒有改過自新的機(jī)會。反對酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義，并最終在《大清新刑律》得以實(shí)行，使得中國刑罰邁出了走向文明、人道和公正的重要一步。

第二，減少死刑條款，改革行刑舊制。死刑是剝奪人的生命的刑罰，是人類社會最古老的一種刑罰。沈家本對古今中外的死刑進(jìn)行了詳細(xì)的考察，對于中國刑法來說，“周時大辟二百，至漢武帝時多至四百九條，當(dāng)時頗有禁網(wǎng)漸密之議。元魏時大辟二百三十條。隋開皇中除死刑八十一條。唐貞觀中又減大辟九十三條，比古死刑殆除其半，刑法號為得中。國朝之律，沿自前明。順治時律例內(nèi)真正死罪凡二百三十九條，又雜犯斬絞三十六條。迨后雜犯漸改為真犯，他項又隨時增加，計現(xiàn)行律例內(nèi)，死罪凡八百四十余條，較之順治年間增十之七、八。”⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。這種重刑主義現(xiàn)象“不惟為外人所駭聞，即中國數(shù)千年來，亦未有若斯之繁且重者也”。西方歐美國家的死刑，“從前極為慘虐，近年則日從輕減，大約少者止數(shù)項，多亦不過二三十項”。最后他得出了結(jié)論:“方今環(huán)球各國，刑法日趨于輕，廢除死刑者已若干國，其死刑未除之國，科目亦無多?！裥讨卣?，獨(dú)中國耳。”并明確表明了他的觀點(diǎn):堅決反對死刑條款數(shù)目過多。繼而他通過對戲殺、誤殺及擅殺者主客觀方面的分析，提出了具體的修改內(nèi)容，如將戲殺改為徒罪;因斗誤殺旁人并擅殺各類罪犯，一律改為流罪，進(jìn)入罪犯習(xí)藝所，罰令作工;擅殺中的誤殺其人父母兄弟等項，并擅殺二命以上，以及謀故、火器擅殺各項，不準(zhǔn)一次減等的，酌加二年，如果遇到情有可原或情節(jié)較重的，應(yīng)酌情處罰;對于戲傷、誤傷及擅殺按例罪不至死的，均應(yīng)在本罪上遞減一等。在沈家本主持編制的《大清新刑律》中死刑條款大為減少。

改革行刑舊制符合刑罰由野蠻走向文明的發(fā)展趨勢，在死刑的執(zhí)行方法上同樣能反映出文明程度的高低。沈家本主張“死刑惟一”，“刑法乃國家懲戒之具，非私人報復(fù)之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之輕重，是不過私人報復(fù)之心，而絕非國家懲戒之意。”⑨沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2240、2229、2236、2025、17、2026、2028、2100頁。沈家本研究比較了中西死刑的執(zhí)行方式:中國舊律中死刑以斬、絞分重輕，“我朝開國之初，死刑用斬一項，最合古法，迨后采用明制，死刑遂多”。西方各國諸如德、法、瑞典、奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美皆采用斬刑或絞刑之一種。他清楚地看到在刑律上死刑執(zhí)行方法僅用一項是世界大勢所趨，公開執(zhí)行死刑也有極大弊端，一些“稔惡之徒”，“愍不畏死，刀鋸斧鉞，視為故?！?，即便到了刑場仍“謾罵高歌，意態(tài)自若”，致使“莠民感于氣類，愈長其兇暴之風(fēng)。常人習(xí)于見聞，亦漸流為慘刻之行。此非獨(dú)法久生玩，威瀆不行，實(shí)與斯民心性相關(guān)”，①沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2061、2235頁。非常不利于對百姓的教育。貝卡利亞也說過:“處死罪犯的場面盡管可怕，但只是暫時的，如果把罪犯變成勞役犯，讓他用自己的勞苦來補(bǔ)償他所侵犯的社會，那么，這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的，這乃是制止犯罪的最強(qiáng)有力的手段?！雹冢垡猓葚惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第46頁。在沈家本主持編制的《大清新刑律》中，除特殊情況外，死刑僅用絞刑一種，且在獄中秘密執(zhí)行。沈家本主持的這些修律活動，體現(xiàn)了反對重刑主義、主張罪刑相適應(yīng)原則的思想。

第三，構(gòu)建現(xiàn)代刑罰體系。在中國漫長的歷史歲月中，生命刑和身體刑構(gòu)成了歷朝歷代刑罰體系的主要內(nèi)容，如對于罪犯“后周徒流加鞭笞。隋文時三流加杖。此皆一罪而并用二、三刑者”，“今取遼季之法，徒一年者杖一百，是一罪二刑也。刑罰之重，于斯為甚?！边@些均“與近日輕刑之宗旨不能符合”。沈家本非常欣賞西方的刑罰制度:“東西各國刑法，有主刑，有附加刑，獨(dú)之中律徒流有加杖及刺字也?！蔽鞣絿业男谭ㄖ谐P金刑外，多數(shù)為自由刑，“如懲役、禁錮之類，拘置監(jiān)獄，縛束自由，俾不得與世交際”，以便于對罪犯進(jìn)行感化教育，“亦即明刑弼教之本義也”。自由刑對罪犯已有足夠的懲罰強(qiáng)度，又可以開啟罪犯自新之路，有利于消除過去的流弊。中國舊律應(yīng)變通者有五端，“更定刑名”便是其中之一。③參見李貴連:《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第284頁。

在沈家本等人的努力下，《大清新刑律》確立了以自由刑為中心的近代刑罰體系，其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金，其中有期徒刑又分為五等:一等有期徒刑十五年以下十年以上;二等有期徒刑十年未滿五年以上;三等有期徒刑五年未滿三年以上;四等有期徒刑三年未滿一年以上;五等有期徒刑一年未滿二月以上。從刑為褫奪公權(quán)和沒收。此乃“將中國法律最落后不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言?！雹軛铠櫫?《中國法律思想史》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第280頁。

第四，禁止刑訊。刑訊逼供是我國古代社會合法的、通行的審案方式，古代不少進(jìn)步思想家對這種野蠻的方式都曾進(jìn)行過撻伐，然而率不能改。⑤唐艷秋:《我國反酷刑問題成果分析》，《政法論叢》2011年第3期。清末禁止刑訊之議始發(fā)于劉坤一、張之洞的變法奏折中。這種從仁政德化出發(fā)禁止刑訊的主張，沈家本深表贊同，他以中國傳統(tǒng)人道主義與西方人權(quán)法治為依據(jù)，進(jìn)一步闡述禁止刑訊勢在必行。沈家本認(rèn)為刑訊制度是中外法制最大的差別之一:“西法無刑訊，而中法以考問為常”，“中法供、證兼重，有證無供，即難論決”，“西法重證不重供，有證無供，雖死罪亦可論決”。在中國，為了獲得口供，為了早日結(jié)案，刑訊逼供成為審判者常用的手段。由此，許多罪犯被屈打成招，造成冤假錯案。沈家本主張應(yīng)該向西方國家學(xué)習(xí)，無論案件大小，也不論是刑事案件還是民事案件，均不用刑訊。同時，他還在中國律例中找到了禁止刑訊的例證:“律有眾證明白即同獄成，及老幼不拷訊，據(jù)眾證定罪之文，特所犯在軍流以下者，向來照此辦理”。⑥沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第2061、2235頁。也就是說禁止刑訊并非完全違背中國制度，不外是“申明舊章，略為變通”而已。沈家本還批駁了那種認(rèn)為禁止刑訊，犯人則不易招供從而會使案件積壓的觀點(diǎn)。他反駁說:為何長期使用刑訊仍然會出現(xiàn)各省積壓之案有數(shù)年數(shù)十年不結(jié)的現(xiàn)象?更有甚者，因長期羈押還使無數(shù)無辜的人失去了寶貴的生命。沈家本明確指出，即使使用刑訊，也不會消除積壓的現(xiàn)象。案件積壓的原因不在于是否使用刑訊，更不能以積壓案件作為反對禁止刑訊的借口。為徹底廢止刑訊，沈家本等人奏請朝廷，諭令全國各地總督巡撫加強(qiáng)監(jiān)督監(jiān)察。沈家本的上述法律思想和立法實(shí)踐在中國法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的重大歷史時期留下了光輝的一頁。

(二)平等

我國古代的刑罰適用存在大量的同罪異罰現(xiàn)象。沈家本認(rèn)為必須廢除這些不公平的刑罰制度，實(shí)現(xiàn)刑法面前人人平等。第一，官民平等。沈家本堅決主張廢除八議、官當(dāng)制度。八議源于周代的“八辟”，三國時魏國的新律將其載于律典，后歷代沿襲，是中國傳統(tǒng)社會專門為官吏貴族設(shè)置的典型的特權(quán)法，它使貴族官僚的種種特權(quán)獲得法律的保障。沈家本認(rèn)為人都是平等的，“凡人皆同類，其人而善也者，茂林翹秀也;其人而惡也者，叢撥荒蕪也。法之及不及，但分善惡而已，烏得有士族、匹庶之分?士族之惡者，戮之茍當(dāng)其罪，何至使人離心?匹庶之善者，戮之茍不當(dāng)其罪，其嗟嘆豈少也哉?”“使人但知士族匹庶之分，而不知善惡之分矣，此大亂之道也?！雹偕蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。因此，他力主刪除同罪異罰之律例，以昭示法律的公平性。在他的堅持下，《大清新刑律》中規(guī)定了刑律對人的效力:“本律于凡在帝國內(nèi)犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內(nèi)犯罪者，亦同?！睆亩穸艘蛏矸莶煌鴮?dǎo)致適用法律上的不平等，取消了中國傳統(tǒng)法律中長期存在的議、請、減、贖、當(dāng)?shù)忍貦?quán)，為平等適用法律創(chuàng)造了條件。

第二，民族平等。沈家本提出，旗民犯法應(yīng)與漢民一樣，“一體同科”。《大清律例·名例》規(guī)定，滿人獨(dú)享的法律特權(quán)有:“凡旗人犯罪，笞杖各照數(shù)鞭責(zé)。充軍流徒，免發(fā)遣，分別枷號。徒一年者，枷號二十日，每等遞加五日?！鞫Ю镎?，枷號五十日，每等亦遞加五日。充軍附近者枷號七十日，近邊者七十五日，遠(yuǎn)邊沿海外邊者八十日。極邊煙瘴者九十日?！逼烊朔杠?、流、徒刑，免發(fā)遣，依據(jù)刑罰的輕重改換成不同天數(shù)的枷刑;滿人犯盜竊罪可免于刺字，如系重囚必須刺字的，也只是刺臂不刺面;滿人犯罪后不入一般的監(jiān)獄，貴族宗室入“宗人府空房”，一般滿人入“內(nèi)務(wù)府監(jiān)所”，其生活待遇比一般監(jiān)獄優(yōu)厚;涉及到滿人的案件，由專門的司法機(jī)關(guān)審理，一般司法機(jī)關(guān)無權(quán)承辦，相反，專理滿人訴訟的司法機(jī)關(guān)卻有權(quán)審理漢人的案件，滿人在地方訴訟，雖然可以由州縣審理，但無權(quán)對滿人作出判決，只能將證據(jù)和審判意見轉(zhuǎn)送滿人審判機(jī)關(guān)處理。旗人擁有特權(quán)，自恃驕橫，經(jīng)常滋事生非，地方官吏難以管理。據(jù)此，沈家本上奏:“為政之道，自在立法以典民。法不一則民志疑，斯一切索隱行怪之徒，皆得乘瑕而蹈隙。故欲安民和眾，必立法之先統(tǒng)于一法?！雹谏蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。并闡明了法不統(tǒng)一的危害:“如謂新章之監(jiān)禁期長，舊律之折枷期短，重輕懸絕，不甚相宜，抑知畛域之未能化除，正在此等重輕懸絕之處。盡人在覆幬之內(nèi)，而一輕一重，此成見之所以未盡融。似未可拘泥舊制，致法權(quán)不能統(tǒng)一?！雹凵蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。進(jìn)而建議:“嗣后旗人犯遣軍流徒各罪，照民人一體同科，實(shí)行發(fā)配”，“以昭統(tǒng)一而化畛域”。

第三，民民平等。沈家本主張廢除買賣人口及奴婢制度。買賣奴婢始于秦朝，奴婢被視為貴族官僚的個人私產(chǎn)，與牲畜、房產(chǎn)、田地一樣可以買賣，后歷代沿續(xù)?！短坡墒枳h》之《賊盜律》載:“奴婢畜產(chǎn)，即是總同財物”。奴婢與良人在法律上的地位不平等，與良人有著不同的量刑標(biāo)準(zhǔn)。如奴婢對于主人，除十惡之罪外，其它罪行不能告發(fā)，告發(fā)者，要被處死。而主人對于奴婢，即使誣告，也不在坐限。再如，奴婢傷主人，要被處以絞刑。而主人傷奴婢，則減傷凡人四等，過失殺奴婢無罪，故殺者僅杖一百。沈家本認(rèn)為，“以奴婢與財物同論，不以為類視之，生殺悉憑主命”的法律已不合時宜，奴婢也是人，“豈容任意殘害?生命固重，人格尤宜尊，正未可因仍故習(xí)，等人類于畜產(chǎn)也”。從世界范圍來看，“現(xiàn)在歐美各國均無買賣人口之事，系用尊重人格之主義，其法實(shí)可采取”。④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁?！百I賣人口一事，久為西國所非笑。律例內(nèi)奴婢各條，與買賣人口事實(shí)相因，此而不早圖禁革，與頒行憲法之宗旨，顯相違背”，⑤沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。進(jìn)而沈家本向朝庭提議:“無論滿漢官員及軍民人等，永禁買賣人口。如違，買者、賣者，均照違制律治罪?！睘榱巳娼锶丝谫I賣和奴婢制度，沈家本還提出了比較系統(tǒng)的整治方案。

沈家本立足于新的歷史條件，依據(jù)平等的現(xiàn)代法律思想，廢除了舊律因犯罪主體身份的不同而適用不同刑罰的不平等規(guī)定，修正了延續(xù)幾千年的傳統(tǒng)法律所保護(hù)的等級特權(quán)制度，將平等、公正的法律觀念融入《大清新刑律》之中，為刑法上的人人平等開辟出寬廣的現(xiàn)代化道路。⑥崔永東:《和諧社會與刑訴價值觀的更新》，《政法論叢》2010年第3期。

三、良善刑法的產(chǎn)生及實(shí)現(xiàn)條件

(一)良善刑法的產(chǎn)生條件

第一，立法權(quán)的獨(dú)立。沈家本提出了立法權(quán)獨(dú)立的思想，“近世憲法學(xué)家，嘗謂立法之事，必宜獨(dú)立”，⑦李貴連:《沈家本年譜初編》，北京大學(xué)出版社1989年版，第175頁。認(rèn)為“立法權(quán)必統(tǒng)于一，方無紛歧之弊”，⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第34、2032、2033、2039、2046、821頁。如果將其隸屬于行政或司法機(jī)關(guān)，必然會造成立法機(jī)關(guān)為行政及司法的便利而任意頒布法律法規(guī)之弊端，這對法治的發(fā)展是極為不利的。建議鑒于中國國情，可以先采取變通的辦法，“將修訂法律館仍歸獨(dú)立，與部院不相統(tǒng)屬”，“所有修訂大臣，擬請旨專派明通法律之大員二三人充任”。他尤其反對司法權(quán)侵犯立法權(quán)，“無此法而用此例，是司法者自創(chuàng)為之矣，不且與立法混乎”。我國古代的“比附援引是在法無正條的情況下對待判案件進(jìn)行處理的一項司法技術(shù)，即法官在無法可依的情況下，通過發(fā)現(xiàn)與待判案件事實(shí)具有“類”的對應(yīng)的制度事實(shí)的規(guī)范，從而找到適用待判案件的法律規(guī)范。”⑨黃春燕:《論中國傳統(tǒng)法比附援引與緣法定罪之間的張力》，《山東社會科學(xué)》2012年第7期。沈家本認(rèn)為比附援引為法官造法提供了制度條件:“第一，司法之審判官，得以己意，于律無正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國之所宜有也。第二，法者與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異以機(jī)阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。”①沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。允許法官以比附援引之條文致人于罰，是司法者兼立法者，為法官制造了枉法裁判的機(jī)會，因而應(yīng)當(dāng)廢除。沈家本以《南山集》一案為例，該案的審判官“竟以極重之典，漫為比附，五上折本，固執(zhí)不移”，幸虧“圣祖寬大之德，不以刑官之比附從重為是，故特予從輕”，“原擬死罪之汪灝等，恭奉諭旨，或僅予革職，或僅令入旗，實(shí)為所欲陷則與死比之明證”，②沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。經(jīng)沈家本的努力，《大清新刑律》草案第十條規(guī)定:“法律無正條者，不問何種行為，不為罪?！睂锍烧J(rèn)為，《大清新刑律》“禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命”。③［ 日］岡田朝太郎:《論中國之改正刑律草案》，載王健編《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第161頁。

第二，專業(yè)化、高素質(zhì)的立法者。沈家本指出，“法律為專門之學(xué)，非俗吏之所能通曉，必有專門之人，斯其析理也精而密，其創(chuàng)制也公而允。以至公至允之法律，而運(yùn)以至精至密之心思，則法安有不善者。及其施行也，仍以至精至密之心思，用此至公至允之法律，則其論決又安有不善者?”④沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。有了專業(yè)的立法者方能制定出公允之法:程序正當(dāng)，內(nèi)容體系完整、結(jié)構(gòu)科學(xué)合理、言詞表達(dá)清晰準(zhǔn)確、具有邏輯性，無悖于人類共同的道德情感。因而培養(yǎng)專業(yè)化、高層次的法律人才是非常必要的。⑤李莉:《民事立法方法的一種新進(jìn)路》，《政法論叢》2011年第6期。

(二)良善刑法實(shí)現(xiàn)的主要條件

第一，司法獨(dú)立。沈家本通過中西對比來認(rèn)識司法獨(dú)立，以此說明司法獨(dú)立與中國傳統(tǒng)行政兼理司法的優(yōu)劣，對中國傳統(tǒng)的司法與行政不分的體制進(jìn)行了批判:“西國司法獨(dú)立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免，而無改正。中國則由州縣而道府，而司，而督撫，而部，層層轄制，不能自由?！雹奚蚣冶?《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。這種集行政與司法于一人之身、司法行政合一的體制有四個方面的弊端:一是“任是職者，卒從科舉捐納而來，律例成案夙所未諳”，“即使有志修習(xí)，律義簡奧，既非淺涉所能領(lǐng)悟。且地方應(yīng)辦之事初非一端，沖要之區(qū)尤為紛繁。而盡責(zé)之州縣，一人之身，其智力亦有所不逮，學(xué)無專精，由于官無專職”;二是“行政官易，司法官難”，“況行政官之交接酬酢，其事孔多”，“于是奸胥劣幕遂得因緣作弊，愚弄本官，坐使審判大權(quán)落于其手”;三是“勘轉(zhuǎn)之制，本為慎重刑獄。而上官遇事駁詰，則稽延株累等弊在所不免;地方官憚于解審，便宜處分者有之，諱匿不報者有之”，“層層牽轄，轉(zhuǎn)令朝廷成憲等于弁髦”;四是“領(lǐng)事裁判權(quán)不過以彼之法繩彼之民。然英之于上海，德之于膠澳，華民訟案亦越俎代謀”，“法權(quán)所在，即主權(quán)隨之。以審判不同之故，予以口實(shí)，貽蔓草難圖之禍”。⑦［意］恩里科·菲利:《犯罪社會學(xué)》，郭建安譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第243頁。沈家本對我國古代的刑官制度進(jìn)行了考證，提出了司法獨(dú)立合于古法的論點(diǎn)?！俺芍芄僦?，政刑權(quán)分。教官之屬，如鄉(xiāng)師、鄉(xiāng)大夫、州長、黨正，各掌其所屬之政教禁令，此持政權(quán)者也。刑官之屬，如鄉(xiāng)士、縣士、方士，各掌其所屬之訟獄，此持刑權(quán)者也。”也就是說，西周時政官與刑官的職守各不相侵，“故能各盡所長，政平訟理，風(fēng)俗休美，夫豈偶然”，而“近日歐洲制度，政刑分離，頗與周官相合”。⑧沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。沈家本的這一認(rèn)識未必符合歷史事實(shí)，甚至有拔高西周官制之嫌，然而，他不僅看準(zhǔn)了司法獨(dú)立的世界潮流，為司法獨(dú)立提供了法理的支持，從而也為司法獨(dú)立找到了歷史的依據(jù)。

第二，司法“尤貴有人”。沈家本認(rèn)為，良法固然重要，但法官的素質(zhì)同樣不能忽視，法官必須具備高尚的道德品質(zhì)?！胺蚍ㄕ?，官吏主之，法之枉不枉，官吏操之”，“以執(zhí)法之人而貪利曲斷，執(zhí)法而法壞”，⑨沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。法律是官吏執(zhí)行的，法律能否做到公正，在很大程度上取決于官吏。所有的國家官吏，上至中樞長官，下至百里長吏，“皆宜知法”，“設(shè)使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時之檢按，一案之誤，動累數(shù)人，一例之差，貽害數(shù)世，豈不大可懼哉”。⑩沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。特別是作為出令的中樞長官，尤其要知法，但事實(shí)上卻“未必有深明刑法之人”，他們往往沿襲舊文，不能據(jù)以正確地進(jìn)行斷獄，給司法實(shí)踐造成了極大的危害。所以，只有通過道德高尚、深諳法律的法官從事司法實(shí)踐，才能使法律價值得以實(shí)現(xiàn)，真正做到司法的獨(dú)立與公正?！胺ㄖ普撸栽谟杏梅ㄖ?，茍非其人，徒法而已”[11]沈家本:《歷代刑法考》，中華書局1985 年版，第1820、1821、2026、2234、1962、2057、2207、51 頁。，沈家本以唐代為例，貞觀四年的時候被處以死罪的只有十九人，而當(dāng)李林甫執(zhí)掌司法權(quán)時被斷死罪的則有數(shù)百人，連韋堅等名臣也不能幸免于難。這充分說明了司法人才的重要性:“大抵用法者得其人，法即嚴(yán)厲亦能施其仁于法之中;用法者失其人，法即寬平亦能逞其暴于法之外?！睘榱舜_保司法官員的能力和素質(zhì)，他主張開展法律教育，興辦法律學(xué)堂，設(shè)置律學(xué)博士，教授法學(xué)。

第三，社會觀念的更新及公眾法律信仰的培育。要改革舊有的法律制度，就總會遇到有形或無形力量的頑強(qiáng)抵抗;要借鑒先進(jìn)的法律制度，進(jìn)行法律移植，就總要有艱難曲折的本土化過程。如在禮法之爭中，沈家本認(rèn)為犯罪存留養(yǎng)親、故殺子孫不需要另立專條，“無夫奸”不構(gòu)成犯罪，而禮教派代表勞乃宣則堅決反對，最后禮教派獲得了勝利，這是因為“犯罪存留養(yǎng)親”、“故殺子孫”另立專條以及“無夫奸”構(gòu)成犯罪在中國歷史中延續(xù)了幾千年，有悠久的傳統(tǒng)和強(qiáng)大的社會基礎(chǔ)，突然修改法律規(guī)定無疑會使民眾難以接受。因此，從某種程度上看，“禮教派”的言論代表著數(shù)千年的傳統(tǒng)力量，反映了當(dāng)時的社會要求;而“法理派”則僅僅代表著當(dāng)時社會中少數(shù)先進(jìn)人物的呼聲。社會觀念陳舊，說明變法修律的社會土壤尚不完全具備，因而即便西方先進(jìn)的法律思想和法律制度也難以為中國社會所接受。這是導(dǎo)致清末修律最終失敗的重要原因之一。此外，公眾的法律信仰在法治社會的形成中具有非常重要的作用。信仰是人們關(guān)于特殊領(lǐng)域最高價值的信念，是全部人生價值的指向要素和定向機(jī)制，①劉先義:《論價值觀的矢量結(jié)構(gòu)》，《山東社會科學(xué)》2012年第4期。如果法官的內(nèi)心信仰與外部現(xiàn)實(shí)之間產(chǎn)生嚴(yán)重的割裂和沖突，倫理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐敗和社會不公的危險就會開始顯現(xiàn)。②王永:《法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《山東社會科學(xué)》2011年第9期。而對于公眾而言，對法律的信仰能激起人們自覺遵守法律的意愿，使人們與法律處于一種良性互動的關(guān)系，是法治得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。沈家本認(rèn)為，僅僅有良法、善法，還不能達(dá)到法治的目的，只有立善法而天下之人共守之，良善之法得到公眾的尊重和認(rèn)同，法治才能圓滿，而法律的遵守需要整個社會公眾皆具法律素養(yǎng)，因此培養(yǎng)社會公眾的法律信仰是法治的一種內(nèi)在需要。

總之，沈家本以對外開放的博大胸襟，借鑒當(dāng)時西方先進(jìn)的刑事法律思想、理論和制度，使“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說”成為現(xiàn)實(shí)，從而制定出了煥然一新的《大清新刑律》。清王朝滅亡，而法律不亡，法律現(xiàn)代化的進(jìn)程不斷，新刑律成為民國政府法制改革的基礎(chǔ)。由于受時代、歷史、文化、階級等諸多因素的影響，沈家本主持的清末修律客觀上無法擺脫時代的局限，如他雖然稱贊三權(quán)分立制度，卻沒有也不可能制定出三權(quán)分立的憲法大綱，反而在形式上確認(rèn)、維護(hù)皇權(quán)至上的地位;他雖然認(rèn)識到只有實(shí)行司法改革，確立新的司法制度，才能改變中國長期以來行政兼理司法所產(chǎn)生的種種弊病，意識到三綱五常已經(jīng)成為中國法律文化走向現(xiàn)代化的巨大障礙，卻依然予以相當(dāng)程度的保留;對于思想言論自由、選舉權(quán)、參政權(quán)等最基本的人權(quán)問題，更是沒有深刻的論述。沈家本也很少對“權(quán)利”進(jìn)行論述，在其著作中也很少發(fā)現(xiàn)用法律來保護(hù)人的權(quán)利，用法律來規(guī)范、限制政府的權(quán)力，限制君主權(quán)力等法律觀念，并且未能區(qū)分中國人道主義和西方人權(quán)主義的區(qū)別。因而他對人權(quán)的認(rèn)識是膚淺和零散的，還沒有發(fā)展成為一種系統(tǒng)的人權(quán)理論。當(dāng)前，我國正在進(jìn)行刑事法律改革，這是一次積極的、主動的改革，與沈家本時代被迫變法修律相比較，雖然是在兩個不同歷史背景下進(jìn)行的活動，但其中也折射出許多作為一個民族在不同時期的法治進(jìn)程中值得反省的具有共性的問題。因此，探討沈家本的良善刑法觀，一定會給我們諸多有益的啟示。