袁建偉

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖北 武漢 430205）

共犯的連續(xù)犯

袁建偉

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖北 武漢 430205）

連續(xù)犯是指行為人基于同一的或概括的犯罪故意，連續(xù)多次實(shí)施同種犯罪行為的犯罪形態(tài)。在共犯的連續(xù)犯場(chǎng)合，共犯成立連續(xù)犯在形式上并非一定以多次實(shí)施共犯行為為必須，一次共犯行為足以加功于實(shí)行犯連續(xù)多次實(shí)施的同種犯罪行為，原因在于特定情形下共犯行為的重合性以及共犯行為因果作用的溢出性。這也是共犯的連續(xù)犯顯著不同于單獨(dú)犯的連續(xù)犯的地方。此外，連續(xù)犯作為處斷的一罪，是酌定的從重處罰情節(jié)；在共犯的連續(xù)犯場(chǎng)合下，從犯是法定的從輕處罰情節(jié)，在裁量從犯的連續(xù)犯的刑罰時(shí)，尤其是共犯連續(xù)實(shí)施的多次犯罪行為在共同犯罪過(guò)程中的作用不一致時(shí)，應(yīng)綜合考量這兩種量刑情節(jié)。

共犯；連續(xù)犯；重合性；量刑情節(jié)

我國(guó)刑法理論關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的研究一般是以單獨(dú)犯為前提的，學(xué)界對(duì)共犯的罪數(shù)形態(tài)關(guān)注很少，在共犯的連續(xù)犯方面也是如此。這種局面無(wú)論是與我國(guó)刑法理論的發(fā)展還是司法實(shí)踐的需求都是極不相稱的。實(shí)際上，共犯的罪數(shù)形態(tài)的判斷與單獨(dú)犯的罪數(shù)形態(tài)的判斷在很多具體問(wèn)題上存在差別，共犯的連續(xù)犯的評(píng)價(jià)也存在其特有的疑難問(wèn)題。本文正是基于這一視野對(duì)共犯的連續(xù)犯進(jìn)行深入的探討，以期充實(shí)我國(guó)的刑法理論，推動(dòng)司法實(shí)踐的發(fā)展。

一、連續(xù)犯的概念與特征

關(guān)于連續(xù)犯的概念，大陸法系國(guó)家以及我國(guó)刑法學(xué)界下的定義主要有兩類。第一類定義沒有提到連續(xù)犯的主觀要件。譬如，德國(guó)學(xué)者庫(kù)侖教授認(rèn)為：“連續(xù)犯指的是同一行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，雖然每一個(gè)都實(shí)現(xiàn)了同一性質(zhì)的不法，但因?yàn)檫@些行為之間緊密的內(nèi)部與外在聯(lián)系而被視為一個(gè)犯罪行為。”[1]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“連續(xù)犯系將自然的觀察均屬獨(dú)立的一系列個(gè)別行為，在刑法評(píng)價(jià)上當(dāng)作一個(gè)行為，而形成法的行為單數(shù)，用以避開使用實(shí)質(zhì)競(jìng)合的并合處罰。換言之，即在刑法實(shí)務(wù)上，將具有特定條件的一連串的犯罪行為，視為行為單數(shù)?！盵2]第二類定義強(qiáng)調(diào)連續(xù)犯的主觀要件。譬如，日本學(xué)者川端博教授認(rèn)為:“所謂連續(xù)犯，指場(chǎng)所上、時(shí)間上不接近，相當(dāng)于同一構(gòu)成要件的行為在場(chǎng)所上、時(shí)間上被連續(xù)實(shí)施，這些行為基于指向同一法益侵害的一個(gè)故意的情況?！盵3]張明楷教授認(rèn)為：“連續(xù)犯是指基于同一的或者概括的犯意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪?！盵4]

從各國(guó)關(guān)于連續(xù)犯的立法以及理論來(lái)看，承認(rèn)連續(xù)犯的主要因素在于行為人人格上的一致性，因此，在連續(xù)犯的定義中應(yīng)當(dāng)揭示其主觀特征?；诖朔N考慮，第二類定義是可取的，我國(guó)學(xué)者也多堅(jiān)持這種立場(chǎng)。事實(shí)上采取第一類定義的學(xué)者也并沒有否認(rèn)連續(xù)犯的主觀特征，他們?cè)谡撌鲞B續(xù)犯成立條件時(shí)也都提到了連續(xù)犯的主觀要件。因此，筆者以為，所謂連續(xù)犯是指基于同一的或概括的犯意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)行為，觸犯同一罪名的犯罪。

基于上述理解，構(gòu)成連續(xù)犯應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)方面的要素。第一，行為人主觀方面出于同一的或概括的故意實(shí)施犯罪行為?！霸谶@里，同一的犯罪故意，是指行為人具有數(shù)次實(shí)施同一犯罪的故意；概括的犯罪故意，是指行為人主觀上具有只要有條件就實(shí)施特定犯罪的故意。這兩種心理狀態(tài)沒有本質(zhì)區(qū)別?！盵4]第二，在客觀方面，成立連續(xù)犯要求數(shù)個(gè)行為具有連續(xù)性，行為的連續(xù)性是同一犯意的外在反映。一般來(lái)說(shuō)，數(shù)次行為應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情形，而且，客觀上連續(xù)的數(shù)行為都是在主觀的同一的犯罪故意支配下實(shí)施的，具有外部的類似關(guān)系和時(shí)間上密接的關(guān)聯(lián)性。在具體應(yīng)用上應(yīng)當(dāng)注重行為的客觀表現(xiàn)，這些都需要時(shí)間、場(chǎng)所等客觀因素來(lái)進(jìn)行限定。其中，時(shí)間因素雖然不是獨(dú)立的決定要素，相對(duì)來(lái)說(shuō)比較關(guān)鍵，行為的連續(xù)性主要是指數(shù)次行為之間須在時(shí)間上具有密接的關(guān)聯(lián)性，即數(shù)行為是在較為接近的時(shí)間內(nèi)所反復(fù)實(shí)施的，但數(shù)行為之間仍然有一定的時(shí)間差距。然而，雖然肯定數(shù)次行為中間應(yīng)有間斷，但間隔的時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，也難以成立連續(xù)犯。因?yàn)殚g隔時(shí)間太長(zhǎng)，難以說(shuō)明行為人主觀上有同一故意。正如臺(tái)灣學(xué)者所言，“若時(shí)間經(jīng)過(guò)過(guò)久，緩急與緊鄰之關(guān)系，必因之而中斷，而行為間之連續(xù)性，亦必因之而破壞矣?！盵5]第三，成立連續(xù)犯要求數(shù)行為必須觸犯同一罪名。根據(jù)我國(guó)刑法的通說(shuō)，同一罪名應(yīng)以具體犯罪中基本犯的犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，行為人的數(shù)行為均符合同一基本構(gòu)成的，為觸犯同一罪名。[6]

二、共犯的連續(xù)犯之特殊構(gòu)成要件

（一）同一的故意的評(píng)價(jià)

成立共犯的連續(xù)犯要求行為人主觀上必須具有同一的故意，組織犯、教唆犯、幫助犯以及共同實(shí)行犯都是如此。不過(guò)，基于共同犯罪的整體性，成立共犯的連續(xù)犯時(shí)，并不要求所有的共同犯罪人都具有同一的故意。具體來(lái)說(shuō)，就是共犯與實(shí)行犯成立共同犯罪，但兩者的故意內(nèi)容可以存在很大的差別。在共犯與實(shí)行犯之間，既可以兩者都出于同一故意，連續(xù)多次實(shí)施犯罪行為觸犯同一罪名，在共同犯罪中的范圍內(nèi)成立連續(xù)犯，也可以是共犯出于同一故意，連續(xù)參與到多次不同的實(shí)行犯之中觸犯同一罪名，共犯成立連續(xù)犯，而實(shí)行犯不成立連續(xù)犯。譬如，在教唆犯的場(chǎng)合，教唆犯的連續(xù)犯存在兩種情形：1.教唆者與被教唆者都出于同一故意，多次實(shí)施犯罪行為觸犯同一罪名。此時(shí)，兩者都成立連續(xù)犯。2.教唆者出于同一故意，連續(xù)教唆多人實(shí)施犯罪行為，觸犯同一罪名。此時(shí)，教唆犯成立連續(xù)犯，而具體的實(shí)行犯不成立連續(xù)犯，只是普通的犯罪。①

（二）連續(xù)行為的界定

在單獨(dú)犯的場(chǎng)合成立連續(xù)犯，要求行為人必須在客觀上連續(xù)實(shí)施了數(shù)次行為。我國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，成立共犯的連續(xù)犯也要求必須具備連續(xù)的數(shù)個(gè)共犯行為。譬如，陳興良教授認(rèn)為：“構(gòu)成教唆犯的連續(xù)犯必須具備以下幾個(gè)條件：一是連續(xù)實(shí)施了數(shù)個(gè)教唆行為。二是連續(xù)實(shí)施的數(shù)個(gè)教唆行為之間必須具有連續(xù)性……”[7]（P385）筆者以為，毫無(wú)疑問(wèn)，在教唆犯連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)教唆行為的情形下，成立教唆犯的連續(xù)犯是沒有問(wèn)題的。但是，如果把連續(xù)的數(shù)次共犯行為作為成立共犯的連續(xù)犯的必要條件，就在一定程度上縮小了共犯的連續(xù)犯成立的范圍，也忽視了共犯的連續(xù)犯與單獨(dú)犯的連續(xù)犯的區(qū)別所在。與單獨(dú)犯不同，共同犯罪客觀上的連續(xù)行為是共犯行為與實(shí)行行為的有機(jī)統(tǒng)一，是共犯行為與實(shí)行行為共同實(shí)現(xiàn)的。而且，從注重行為客觀效果的角度來(lái)看，關(guān)鍵是連續(xù)的數(shù)個(gè)實(shí)行行為，而不是數(shù)個(gè)連續(xù)的共犯行為本身。在單一教唆行為引起實(shí)行犯連續(xù)實(shí)施同種犯罪行為或者單一幫助行為為實(shí)行犯的數(shù)個(gè)連續(xù)犯罪行為提供便利條件的情形下，均可成立教唆犯的連續(xù)犯或者幫助犯的連續(xù)犯。

之所以如此，原因在于共犯參與犯罪的方式。無(wú)論是教唆犯、幫助犯，還是組織犯并不直接對(duì)法益帶來(lái)具體的侵犯，而是通過(guò)實(shí)行犯的實(shí)行行為來(lái)發(fā)揮作用，這一點(diǎn)對(duì)共犯的罪數(shù)認(rèn)定產(chǎn)生很大的影響。一方面，共犯行為的參與性與因果作用非常容易溢出，有時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)行行為的范圍。實(shí)踐中，教唆者單獨(dú)的一次教唆行為使被教唆者產(chǎn)生犯意并多次實(shí)施犯罪，或者幫助者提供的條件被犯罪人多次利用實(shí)施犯罪，都會(huì)產(chǎn)生共犯行為的溢出效應(yīng)（可稱之為共犯行為的“廣度”問(wèn)題——筆者注）。另一方面，在同一特定的機(jī)會(huì)之下，尤其是在表面看來(lái)一個(gè)共犯行為針對(duì)不同的對(duì)象發(fā)揮作用的時(shí)候，此時(shí)存在多個(gè)實(shí)行犯，如何界定共犯行為的個(gè)數(shù)進(jìn)而確定共犯的犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)就是確定共犯罪數(shù)的關(guān)鍵因素（可稱之為共犯行為的“重合性”問(wèn)題——筆者注）。我國(guó)的司法實(shí)踐對(duì)此關(guān)注甚少，國(guó)外的司法實(shí)踐很早就注意了這個(gè)問(wèn)題。譬如，在1974年，日本最高裁判所大法庭曾經(jīng)審理過(guò)一個(gè)案件。在乙等人走私進(jìn)口興奮劑之時(shí)，甲將乙等人的現(xiàn)金換成銀行保付支票并交給乙，以此行為提供幫助，乙等人分兩次走私進(jìn)口了興奮劑，此時(shí)，原審（二審）判定乙等人構(gòu)成兩個(gè)走私進(jìn)口興奮劑罪的并合罪，同時(shí)也判定甲構(gòu)成兩個(gè)幫助罪的并合罪。對(duì)此判決，最高裁判所認(rèn)為，就犯罪的成立而言，既然存在兩個(gè)正犯行為，當(dāng)然應(yīng)成立兩個(gè)幫助罪，然而，就其罪數(shù)而言，應(yīng)該就幫助行為本身來(lái)認(rèn)定，由于能認(rèn)定是一個(gè)幫助行為，因此，應(yīng)該認(rèn)為是觀念的競(jìng)合（而非并合罪）。針對(duì)這種認(rèn)識(shí)，日本學(xué)者西田典之教授認(rèn)為，既然應(yīng)該根據(jù)作為自然性行為、社會(huì)性現(xiàn)象的單一性來(lái)判斷是否屬于“一個(gè)行為”，那么，共犯的罪數(shù)也應(yīng)該以共犯行為為基準(zhǔn)來(lái)判斷，應(yīng)該說(shuō)最高裁判所的這一判決是正確的。但問(wèn)題在于，最高裁判所的這一判決并非僅僅根據(jù)行為的重合，也根據(jù)行為作為社會(huì)性現(xiàn)象的廣度上的“一個(gè)性”來(lái)判斷“行為的一個(gè)性”（即是否屬于一個(gè)行為），其射程范圍究竟有多大呢？譬如，在同一機(jī)會(huì)下，就乙殺害X、丙殺害Y的行為，甲進(jìn)行教唆或者共謀，此時(shí)，即便甲成立兩個(gè)殺人教唆或共謀共同正犯，但將甲的行為作為一個(gè)行為而認(rèn)定構(gòu)成觀念的競(jìng)合，這顯然有欠妥當(dāng)。因此，有別于單獨(dú)犯，在共犯的場(chǎng)合，不應(yīng)考慮行為的“廣度”，而應(yīng)僅考慮行為的“重合”。[8]筆者認(rèn)為，在判斷共犯的罪數(shù)時(shí)，西田典之教授提出共犯行為的“廣度”與“重合”問(wèn)題是非常有意義的。但是，在共犯的場(chǎng)合，不是不應(yīng)當(dāng)考慮“廣度”問(wèn)題，而是應(yīng)同時(shí)考慮“廣度”與“重合”問(wèn)題。前者解決的是共犯的刑事責(zé)任范圍問(wèn)題，即共犯人要對(duì)哪些犯罪負(fù)責(zé)，后者解決的是共犯的刑事責(zé)任的具體內(nèi)容問(wèn)題，在罪數(shù)的場(chǎng)合，就是共犯的罪數(shù)形態(tài)問(wèn)題。在這一過(guò)程中，共犯行為滿足的犯罪構(gòu)成的數(shù)量決定共犯的罪數(shù)，其中尤為關(guān)鍵的要素就是共犯行為的數(shù)量?！皬V度”問(wèn)題的解決方法，要依靠共同犯罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行限定，因?yàn)橐粋€(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪，唯一的標(biāo)準(zhǔn)就是看這個(gè)行為是否符合特定犯罪的犯罪構(gòu)成，尤其是在共犯行為具有溢出效應(yīng)的情況下，共犯人因?yàn)槿狈χ饔^上的犯罪意思，也就不符合特定犯罪的犯罪構(gòu)成，所以對(duì)溢出的部分不負(fù)責(zé)任?！爸睾稀眴?wèn)題解決的關(guān)鍵在于要從規(guī)范意義的角度來(lái)評(píng)價(jià)行為的個(gè)數(shù)，而非僅僅是自然意義的角度，要把行為表現(xiàn)和犯罪構(gòu)成要件聯(lián)系起來(lái)，表面上看來(lái)單獨(dú)的一個(gè)行為表現(xiàn)在多個(gè)構(gòu)成要件場(chǎng)合發(fā)揮作用，有可能是客觀的構(gòu)成要件要素重合所致。

三、共犯的連續(xù)犯之疑難問(wèn)題

（一）教唆犯的連續(xù)犯之疑難問(wèn)題

1.教唆連續(xù)的評(píng)價(jià)

所謂教唆連續(xù)，是指一次教唆他人連續(xù)犯罪的情形。[9]譬如，某甲以一個(gè)教唆行為教唆某乙連續(xù)實(shí)施了多次盜竊行為，在這種情況下，被教唆人某乙成立連續(xù)犯是不成問(wèn)題的，關(guān)鍵是如何認(rèn)定某甲的行為性質(zhì)。對(duì)此，有論者認(rèn)為，此時(shí)行為人某甲是連續(xù)犯的教唆犯。由于只有一個(gè)教唆行為，教唆犯不能成立連續(xù)犯。[7]（P386）又由于教唆他人實(shí)施的是同種性質(zhì)的數(shù)罪，教唆犯也不能成立想象競(jìng)合犯。對(duì)于這種情況下的教唆犯，可直接以一罪論處。筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)值得商榷。根據(jù)連續(xù)犯的成立條件可知，連續(xù)犯客觀上的表現(xiàn)在于連續(xù)的數(shù)次行為觸犯同一罪名，教唆犯基于實(shí)現(xiàn)自己連續(xù)犯罪的意思教唆他人，經(jīng)過(guò)教唆者和被教唆者的行為的有機(jī)結(jié)合，完全符合連續(xù)犯的主客觀要件，這正是共同犯罪的罪數(shù)形態(tài)不同于單獨(dú)犯罪的地方。論者強(qiáng)調(diào)教唆行為的個(gè)數(shù)，雖然有其正確的地方，但是對(duì)共同犯罪的理解存在一定的片面性。正如上文所述，此種情形下，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范意義上理解甲的教唆行為，要注意甲的教唆行為的重合性以及實(shí)行犯實(shí)施犯罪行為的效果。而且，根據(jù)通說(shuō)，教唆犯按照它所教唆的犯罪定罪處罰，實(shí)際上就包括了定罪和處罰兩個(gè)方面，既然實(shí)行犯是作為連續(xù)犯對(duì)待，教唆犯也應(yīng)當(dāng)如此。因此，甲的行為也應(yīng)當(dāng)作為連續(xù)犯處理。

2.連續(xù)的教唆未遂問(wèn)題

我國(guó)刑法規(guī)定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯也應(yīng)當(dāng)予以處罰，只不過(guò)可以從輕或者減輕處罰，刑法理論把這種情形稱之為“教唆未遂”。關(guān)于教唆未遂，一般認(rèn)為包括以下幾種情況：一是被教唆人拒絕了教唆犯的教唆；二是被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆，但隨后又打消犯意，沒有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)；三是被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆犯關(guān)于犯某種罪的教唆，但實(shí)際上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；四是教唆犯對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆人已有實(shí)施該種犯罪的故意，即被教唆人實(shí)施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。[10]涉及到教唆未遂的情形，實(shí)踐中可能出現(xiàn)以下情形：第一，行為人連續(xù)多次教唆他人實(shí)施同種犯罪行為，均遭受了被教唆人的拒絕；第二，行為人連續(xù)多次教唆他人實(shí)施同種犯罪行為，被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆，但沒有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)；第三，行為人連續(xù)多次教唆他人實(shí)施同種犯罪行為，被教唆人當(dāng)時(shí)接受了教唆，但實(shí)施了其他犯罪；第四，教唆犯對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆時(shí)，被教唆人已有連續(xù)實(shí)施某種犯罪的故意，即被教唆人連續(xù)實(shí)施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。此時(shí)，對(duì)于教唆犯能否作為連續(xù)犯之未遂形態(tài)處理，值得研究。筆者認(rèn)為，對(duì)于連續(xù)的教唆未遂的評(píng)價(jià)，盡管從形式上看存在連續(xù)的教唆行為，但不能一概作為連續(xù)犯處理，要結(jié)合教唆犯的主觀犯意與客觀行為要素進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果行為人僅僅出于一個(gè)故意而連續(xù)教唆他人實(shí)施犯罪，這種情形即使存在多次教唆，也不構(gòu)成教唆犯的連續(xù)犯。譬如，甲想雇丙殺死仇人乙，不斷提高價(jià)碼，但丙始終沒有接受教唆。這種情形，盡管甲存在連續(xù)的教唆行為，其行為也不構(gòu)成教唆犯的連續(xù)犯之未遂形態(tài)，僅成立教唆犯的一般犯罪形態(tài)。如果行為人出于同一的故意，而連續(xù)教唆他人實(shí)施同種犯罪，即使最終沒有實(shí)現(xiàn)犯罪目的，也可能構(gòu)成教唆犯的連續(xù)犯。譬如，甲與乙有仇，企圖報(bào)復(fù)乙及其家人，連續(xù)雇傭多人但均遭拒絕。這種情形，甲的教唆行為則應(yīng)當(dāng)作為連續(xù)犯處理，并且屬于犯罪未遂，原因在于其主觀上同一的故意以及客觀上連續(xù)的教唆行為，造成了多重危險(xiǎn)性，體現(xiàn)了行為人特定的人格惡性。

（二）幫助犯的連續(xù)犯之疑難問(wèn)題

關(guān)于幫助犯的連續(xù)犯，一般表現(xiàn)為行為人針對(duì)實(shí)行犯的連續(xù)犯罪行為分別提供便利條件。但在特定條件下，如果行為人的一次幫助行為被反復(fù)利用，也可能構(gòu)成幫助犯的連續(xù)犯。譬如，甲想去農(nóng)村盜竊耕牛，向乙借用卡車，后來(lái)甲使用該卡車連續(xù)盜竊了多家農(nóng)戶的耕牛。從形式上看，乙只是實(shí)施了一個(gè)幫助行為，即提供交通工具。那么在認(rèn)定甲成立盜竊罪的連續(xù)犯的同時(shí)，如何看待乙的幫助行為。對(duì)此，有學(xué)者指出，幫助行為的本質(zhì)在于促進(jìn)正犯的實(shí)行行為，即強(qiáng)調(diào)行為的效果，因此不能從自然的角度來(lái)評(píng)價(jià)幫助行為的個(gè)數(shù)，而應(yīng)從規(guī)范的意義上理解幫助行為。據(jù)此，在幫助行為被反復(fù)適用的場(chǎng)合，可以認(rèn)定為是數(shù)個(gè)行為。但承認(rèn)有數(shù)個(gè)幫助行為，并不一定成立數(shù)個(gè)幫助犯，這需要考慮幫助者的主觀方面。具體到這一案例，在被幫助者實(shí)施的是同一種犯罪的場(chǎng)合，幫助者可以構(gòu)成連續(xù)犯或同種數(shù)罪。因?yàn)閺闹饔^上看，他對(duì)被幫助者實(shí)施的犯罪是明知的，并且也追求被幫助者犯罪行為的危害后果。至于被幫助者如何實(shí)施犯罪并不是其故意的內(nèi)容。[11]

筆者認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)是非常有見地的，從規(guī)范的意義上理解幫助行為在很多場(chǎng)合下可以準(zhǔn)確地理解幫助行為在共同犯罪中的實(shí)際作用，因?yàn)閹椭傅谋举|(zhì)在于促進(jìn)實(shí)行犯的實(shí)行行為，為實(shí)行犯完成犯罪提供幫助，只要某一幫助行為創(chuàng)造的幫助狀態(tài)持續(xù)存在的話，就可以認(rèn)為幫助行為在發(fā)揮作用，上述案例中乙借卡車提供給甲使用的行為就是如此。不過(guò)，結(jié)合連續(xù)犯的成立條件，要成立幫助犯的連續(xù)犯，在注重幫助行為實(shí)際效果的同時(shí)，也要注重對(duì)幫助者主觀上的認(rèn)識(shí)，幫助者應(yīng)當(dāng)具有同一的故意。而且，在理解“同一的故意”的含義時(shí)，要注意故意內(nèi)容的均衡，既要求幫助者明知被幫助者實(shí)施了特定犯罪行為，也不能過(guò)于苛刻，只需行為人明知他人犯罪的基本內(nèi)容就可以了。②

四、共犯的連續(xù)犯之刑罰裁量

我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐一般是把連續(xù)犯作為處斷的一罪，從重處罰。同時(shí)，我國(guó)刑法又規(guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。因此，在幫助犯的連續(xù)犯的場(chǎng)合或者教唆型從犯的連續(xù)犯的場(chǎng)合，均存在逆向競(jìng)合的數(shù)個(gè)量刑情節(jié)，這種情形下，就要求司法工作人員綜合裁量這兩種逆向的量刑情節(jié)，采取輕重情節(jié)積分“等量抵消”的解決方案，即用從重處罰情節(jié)的量刑積分去抵消從輕處罰情節(jié)的量刑積分，根據(jù)最后剩下的或重或輕的情節(jié)積分，求得最佳的量刑幅度。③

此外，需要注意的一個(gè)問(wèn)題是，由于連續(xù)犯的成立需要實(shí)施多次行為，如果共犯在數(shù)次共同犯罪中的地位有所差別，如何處理行為人的刑事責(zé)任也需要研究。譬如，司法實(shí)踐中有這樣一個(gè)案例：徐某、于某、馬某等三人預(yù)謀在夜間對(duì)單身婦女實(shí)施搶劫。至案發(fā)時(shí)三人計(jì)作案三次，劫得財(cái)物價(jià)值數(shù)千元。其中，于某在前兩次搶劫犯罪中是主犯，在第三次搶劫犯罪中是從犯，即于某在三次搶劫犯罪行為當(dāng)中的作用不一致，其在整個(gè)犯罪過(guò)程中的作用如何評(píng)價(jià)，是作為共犯的連續(xù)犯的主犯還是從犯處理，值得探討。筆者認(rèn)為，對(duì)于共犯的連續(xù)犯，評(píng)價(jià)的思路是著重對(duì)全案進(jìn)行整體性評(píng)判，將連續(xù)意圖與連續(xù)行為進(jìn)行統(tǒng)一考察，確立行為人在連續(xù)意圖與連續(xù)行為中的地位與作用。其程序是，先評(píng)價(jià)行為人在連續(xù)犯罪意圖中的支配作用，再剖析行為人在連續(xù)行為中的具體行為，然后進(jìn)行統(tǒng)一的考量。具體到此案例，于某應(yīng)當(dāng)作為主犯來(lái)看待。

注釋：

①在共同實(shí)行犯、幫助犯的場(chǎng)合，同樣存在部分共犯成立連續(xù)犯，而其他人不構(gòu)成連續(xù)犯的情形。

②正因?yàn)槿绱?，陳興良教授提出，作為幫助犯要成立犯罪中止，尤其是實(shí)行犯已經(jīng)著手實(shí)行犯罪的情況下，幫助犯要想成立犯罪中止，必須及時(shí)制止實(shí)行犯的犯罪行為，并且有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。參見陳興良著：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第377頁(yè)。退而求其次，即使是成立共犯脫離，也需要行為人采取積極的努力來(lái)制止實(shí)行犯的犯罪行為，否則就要對(duì)實(shí)行犯之后連續(xù)的犯罪行為負(fù)責(zé)，因而就有可能構(gòu)成連續(xù)犯。

③參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第300頁(yè)。此外，在酌定量刑情節(jié)與法定量刑情節(jié)的比較上，筆者認(rèn)為，法定的量刑情節(jié)所代表的量刑積分要大于酌定量刑情節(jié)，因此，在幫助犯的連續(xù)犯與教唆型從犯的連續(xù)犯場(chǎng)合，如果沒有其他量刑情節(jié)，行為人的處罰應(yīng)當(dāng)輕于一般的量刑幅度。

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D914.1

A

1672-6405（2012）04-0040-04

袁建偉（1979-），男，安徽人，法學(xué)博士，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院講師。

2012-11-09

王鳳玲]