李富民

（河南財經政法大學 法學院，河南 鄭州450002）

可預見性規(guī)則是合同法中解決違約方損害賠償范圍的重要手段，也是違約損害賠償領域的重要理論問題。但對這一重要理論，我國學者并沒有引起足夠的重視。在既有的研究文獻中，即使有幾篇相關文章，學者們也多是從我國《合同法》第113條法律適用的角度加以分析，或者為印證《合同法》第113條的合理性而找相應的法理依據。而通過英美法系的可預見性規(guī)則與德國法的相當因果關系的差異優(yōu)劣來分析我國《合同法》第113條的合理性及價值判斷，并在此基礎上，對《合同法》第113條加以修改的則鮮有論述。本文正是沿著這樣的思維進路，試圖對違約損害賠償領域的這一重大問題做一有益探索。

放眼世界各主要國家，合同法上限制完全賠償?shù)幕臼侄斡幸苑ā⑷?、英、美等國法律和CISG等國際法律文件中的可預見性規(guī)則和德國法中的相當因果關系規(guī)則。囿于論題所限，本文重點探討的是，合同法中的可預見性規(guī)則起源和演變的真相到底如何，可預見性在限制違約損害賠償方面是否真的如此重要，以英美法為代表的可預見性規(guī)則與德國法的相當因果關系理論之間的差別及其優(yōu)劣何在，我國《合同法》在這方面是否存在進一步完善的可能性。在回答這些問題的基礎上，本文最終確定了我國合同法關于可預見性規(guī)則的應然性條文。

一、可預見性規(guī)則的起源和演變

英國判例和《貨物買賣法》、美國《合同法重述》（第二次）第351條、CISG第74條 、PICC第7．4．4條和PECL第9．503條、《法國民法典》第1150條以及我國《合同法》第113條第1款均確立了可預見性規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹冯m無該規(guī)則的明文規(guī)定，然而德國的相當因果關系說的表述及其實際運作的結果，顯示出與英美法可預見性規(guī)則明顯的相似。提到可預見性規(guī)則，多數(shù)人首先可能會想到極富影響力的英國經典判例Hadley訴Baxendale，甚至往往認為可預見性規(guī)則是由該判例所創(chuàng)立。實際上，這種看法是錯誤的。有學者考證，該規(guī)則產生于一個關于某個羅馬法規(guī)則的猜測，但這個羅馬法規(guī)則不是依據可預見性加以構造的，而是處理不成比例的過高損失問題的。法國著名法學家波蒂埃支持上述觀點，他認為，負有履行義務的當事人僅就他在合同訂立時可以預見到的、接受履行方當事人將遭受的損害承擔責任?！斗▏穹ǖ洹返钠鸩菡邆儚牟ǖ侔Ｄ抢镆脒@個規(guī)則。在裁判Hadley訴Baxendale案時，英國法院從波蒂埃和《法國民法典》那里引入了該規(guī)則?？傮w上說，英國法院在遵守Hadley訴Baxendale案所確立的規(guī)則方面沒有太多的疑慮。然而，在美國，即使在那些損害似乎是可以預見的案件中，大多數(shù)法院都是基于它們是不成比例的原因而不愿準予損害賠償?shù)模?］。

二、可預見性規(guī)則的法理分析

可預見性規(guī)則又稱“遠隔性規(guī)則”，或者“哈德萊規(guī)則”。在英國法中，這一規(guī)則的確定來源于哈德萊訴巴克森德爾案（Hadley v．Baxendale）。在這一案件中，法院最終做出了這樣的一個判決：本案中的利潤損失不能合理預見，雙方當事人在訂立合同時對違約的后果不能公平和合理地意識到。原告本應當以明示的方式將可能導致利潤損失的特定情由告知被告，唯如此才能主張損失賠償。

據此，學者們普遍認為，Hadley案確立了兩個法則：第一法則為債權人可請求賠償因通常情形所合理且當然發(fā)生的損害；第二法則為在雙方當事人訂約時所知悉或系合理的預見時，債權人可請求賠償因特別情事所生的損害。第一法則所賠償?shù)姆Q為“一般損害”；第二法則所填補的稱“特別損害”（即間接損失）［2］。

筆者認為，可預見性是重要的，因為合同價格往往是根據可預見的結果確定的，讓加害人對不可預見的結果承擔損害賠償責任通常是不公正的，故Hadley法則并不適用于另一方當事人收益損失為不可預見的情況。但是，在考慮損失的可預見性的過程中，有許多因素影響著法院法官的判斷，比如標的的類型、當事人的身份、合同的價金以及與損失有關的其他方面等。這些不同的因素影響著當事人預見損失以及負擔風險的合理性［3］。在具體的交易情景中，如果出賣人已經安排替代性的交易且不存在營業(yè)額減少，那么違約方的賠償范圍限于市場價格下跌的數(shù)額以及安排第二個交易所發(fā)生的費用。如果受害方是買受人，并且如果買受人已經進行替代性購買，那么，損害的范圍就是市場價格的上漲部分加上替代性購買，和受害方是出賣人的情況相同。但是，如果買受人不能進行替代性購買，那么違約方就要賠償因其違約導致的轉賣利潤。對此種情況的賠償就是對上文所稱的“特別損害”的賠償，這時候就有可預見性規(guī)則的適用。如果出賣人知道買受人是為了轉賣該貨物，那么其應當預見到在通常幅度內所喪失的利潤，此時違約的出賣人應當賠償買受人的損失［4］。

實踐中，可預見性的問題發(fā)生的頻率并不像想象的那么高，因為出賣人或者其他類型的供應方常常會在合同中約定，對“特別損害”無須賠償以限制其交易風險，而不論根據Hadley法則該損害是否能獲得賠償?？傊?，可預見性作為一個有彈性的概念，它勢必給法官留下了一個較大的自由裁量空間。

三、可預見性規(guī)則與相當因果關系說之比較

在《德國民法典》中也有與可預見性規(guī)則相類似的規(guī)定，如第252條規(guī)定：應賠償?shù)膿p害包括所失利益，而所失利益則是指按照事物通常進行或依特殊情況，特別是按照已采取的措施或準備，能夠取得到預期利益?？梢姡聡ㄋ捎玫牟皇强深A見性的限制，而是因果關系的限制。然而，不少學者認為，在德國法中，判斷是否為“充分原因”時，通常采用“合理人”的標準加以判斷，即在行為發(fā)生時，對有關事實的了解程度和判斷能力以及行為人對某種特殊事實的實際了解程度等是否具備合理人的標準來決定違約行為能否構成損害后果的“充分原因”，因此，可預見性規(guī)則在實際運作的結果上與德國法上的“充分原因說”非常接近。通說認為，因果關系可分為事實上因果關系與法的因果關系，前者用來確定責任的構成，后者則用來確定責任的范圍?？深A見性與事實上因果關系并非同一位階，而和法上因果關系才屬于同一位階，二者相似但非等同。它們的差別主要表現(xiàn)在：第一，德國的相當因果關系說比英美的可預見性標準得出對原告更為有利的結果；第二，兩類標準的時點不同，可預見性標準是按照締約時，相當因果標準是依違約發(fā)生時［5］。

四、可預見規(guī)則的基本要素

是否適用可預見規(guī)則，以下幾個方面是必不可少的考慮因素。

第一，關于可預見的主體?？深A見的主體是解決損害應當由哪方預見的問題，即應當由受害方預見，還是違約方預見，還是雙方都有預見責任。在哈德萊訴巴克森德爾一案中，確定了雙方預見責任，對于這一規(guī)定，由于要求過于嚴格，在實際生活中很難被廣泛適用推廣，故在美國《合同法重述》（第二版）第351條修正了這一規(guī)則，將預見的主體確定為違約的一方，這一做法顯然被后來大多數(shù)國家立法所接受，包括我國的合同法。這一做法之所以較科以雙方的預見責任更為合理，是因為損害的產生與違約方的違約行為之間存在著法律上的因果關系，因此，宜將可預見的主體確定為違約的一方。

第二，可預見的時間確定。將可預見的時間點確定為訂約之時，還是違約之時，對于這一問題，學術界和理論界似乎都一邊倒地站在了合同訂立之時。誠如《合同法》第113條第1款所規(guī)定的那樣，預見的時間應當為“訂立合同時”。之所以如此規(guī)定，而不是規(guī)定債務不履行之時，顯然前者比后者更具合理性，這是因為合同的締結是以雙方當事人在合同締結的當時通過對所知悉的情況分配日后風險的一種行為，如果將日后的發(fā)生的難以確定的不利情況都加之于違約方，對違約者來說顯然是不公平的。

第三，可預見的范圍。當事人在訂立合同時，對損害可預見的范圍是否必須為確定的結果，是否必須預見到某種損害程度才能適用這一規(guī)則？各國學說及判例存在著一定的爭議。根據美國合同法，當事人在訂立合同時，對其實際預見到的以及應當合理預見到的后果都要承擔風險，并且可以預見到的損害只要是違約的一種可能性即可，而不必是違約的當然或確定的結果，損害的大小不必被預見。我國《合同法》也沒有明確要求預見到損害的程度或數(shù)額，解釋上應當將預見的內容確立為只要求預見損害的類型而無需預見到損害的程度［6］。在筆者看來，我國立法對可預見范圍的選擇無疑是合適的。因為市場經濟的瞬息萬變，在合同訂立之初就要求當事人對損害的預見有一個確定的結果，既失公允，也不具有可操作性，更不利于合同的訂立，這與我國合同法鼓勵交易的原則相違背，因此，我國合同法關于可預見范圍的規(guī)定是明智的、合理的。

第四，可預見性判斷標準的采用。對于可預見性判斷的標準，筆者認為應當采用主客觀相結合的標準，也就是說以同類型的社會一般人的預見能力作為判斷的標準。當然我們不排除違約一方的預見能力高于或大于同類型的社會一般人的預見能力，如果出現(xiàn)這種情況，就應當以違約方的實際預見能力作為標準，但舉證責任應當由受害人承擔，一旦舉證不能，仍適用同類型的社會一般人的預見能力標準。同樣，如果違約方的預見能力低于同類型的社會一般人的預見能力，那么仍應當以違約方的實際違約能力為標準，但舉證責任由違約方承擔，否則仍應以同類型的社會一般人的預見能力為標準［7］。

五、完善我國《合同法》第113條的思考

（一）可預見性規(guī)則在我國的立法演進

在我國的立法進程中，1985年的《涉外經濟合同法》最早確立了可預見性規(guī)則。該法第19條規(guī)定，當事人一方違反合同的賠償責任，應相當于另一方因此所遭受的損失，但不得超過違反合同一方訂立合同時所應當預見到的因違反合同可能造成的損失。但是，這種可預見性的規(guī)定卻沒有在后來的《民法通則》及《經濟合同法》中體現(xiàn)，因此當時有很多學者就主張《涉外經濟合同法》的這種限制性規(guī)則也應適用于國內經濟合同及民事合同的違約責任。直到1999年，我國現(xiàn)行《合同法》頒布實施?！逗贤ā返?13條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。應當指出，可預見性規(guī)則在性質上屬于任意性的補充性規(guī)范，基于合同法的意思自治原則，如果當事人約定了違約金或者損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，該?guī)則適用的可能性將被排除，而如果沒有這樣的約定，發(fā)生損害時才會考慮該規(guī)則。

（二）完善《合同法》第113條的立法建議

我國《合同法》廣泛借鑒大陸法系和英美法以及聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《歐洲合同法原則》（PECL）、《國際商事合同通則》（PICC）的先進制度和規(guī)則，在博采眾長、把后發(fā)優(yōu)勢發(fā)揮得淋漓盡致的同時，也就先天存在繼受十分復雜、各種制度規(guī)則不能完全契合的體系上的弊端，給解釋適用帶來諸多問題。如前所述，就限制違約損害賠償范圍的規(guī)定來說，我國《合同法》并沒有采用德國法的相當因果關系說，雖然也有“相當于因違約所造成的損失”的表述，但仍然采用了在比較法上居于有力地位的“可預見性規(guī)則”。通說認為，可預見性是與人的主觀狀態(tài)相關聯(lián)的，這樣，我國法律對賠償范圍又沒有完全拋棄“意思主義”，而這樣是否會與我國《合同法》采納的違約歸責原則的嚴格責任發(fā)生矛盾？可預見性的標準如何界定？如何增進該規(guī)定的操作性？筆者認為，應通過如下途徑對《合同法》的相關規(guī)定進行完善。

1．加強對英美法的研究和借鑒。

鑒于英美法在該規(guī)則運用過程中通過判例所積累的豐富經驗，我們就有必要加強對英美法操作該規(guī)則經驗的借鑒力度，克服大陸法系法律概念過于抽象化的弊端，由此通過司法解釋對我國《合同法》太過簡單化而且粗糙的規(guī)定進行細化是非常有必要的。由于我國對可預見性規(guī)則的研究還過于薄弱，司法實踐相關判例幾近空白，剛出臺的《合同法》司法解釋（二）還沒有這方面的內容，只有留待以后來完成了。

2．統(tǒng)一法律概念和有關用語。

雖然我國《合同法》規(guī)定因違約造成的損失包括現(xiàn)有財產損失與可得利益，但是原來的十幾個有關的法律文件還在適用，其中所使用的概念比較混亂，比如，有的使用直接損失和間接損失，有的使用積極損失和消極損失，而這些又都與《合同法》所使用的上述用語充滿糾葛，這樣就人為造成了法律理解和適用的困難。

3．對違約損害后果進行區(qū)分。

《合同法》使用的“因違約而造成的損失”字樣過于籠統(tǒng)，無法應對紛繁復雜的違約損害后果；《合同法》對“通常損害”與“特別損害”沒加區(qū)分，而是對全部損害后果不加區(qū)分地統(tǒng)一適用可預見性規(guī)則。正如前所說，將損害區(qū)分為“通常損害”與“特別損害”符合法理，也與世界上主流國家的做法相通。對于“通常損害”，違約方當然應當承擔責任，無可預見性之要求；對于“特別損害”的賠償，應當由可預見性加以限制。筆者認為，可以通過未來的民法典對《合同法》的相關規(guī)定予以修改，并對“通常損害”和“特別損害”加以界定，法院在實際運用中當然也要根據具體案情進行綜合的分析判斷［8］。

4．區(qū)分違約方的過錯類型，增設該規(guī)則適用的例外性規(guī)定。

英美法和CISG在適用該規(guī)則方面都沒有考慮違約方的過錯因素，換言之，違約方的過錯的有無及其程度對該規(guī)則的適用沒有影響。筆者認為，該規(guī)則的目的一方面在于限制交易的風險，但另一方面保護誠信的善意當事人也是其效力正當性的。這種規(guī)定對違約方過于寬帶而對受害方的保護明顯不足。為了維護法律的公平和正義的價值，加強對受害方的保護力度，合理平衡雙方當事人的權利義務，筆者認為，參考《法國民法典》第1150條的規(guī)定，我國《合同法》第113條應當增加一款適用可預見性規(guī)則的例外性規(guī)定，即：違約如果由于有過錯的一方的欺詐，即使在訂立合同時不能夠預見的損害，違約方也應予以賠償。

根據以上分析，筆者認為我國《合同法》第113條第1款應做如下修訂：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給另一方造成損害的，受害方可請求賠償因通常情形所合理且當然發(fā)生的損害（指通常損害）；在違約方訂約時所知悉或者是合理的預見時，受害方可請求賠償因特別情事所生的損害（指特別損害，包括可得利益）。如果損害是因為違約方的欺詐行為所致，那么即使訂立合同時不能預見，違約方也要對損害加以賠償。

［1］詹姆斯·戈德雷．私法的基礎：財產、侵權、合同和不當?shù)美跰］．張家勇，譯．北京：法律出版社，2007：658－662．

［2］楊楨．英美契約法論（第四版）［M］．北京：北京大學出版社，2007：251．

［3］邁克爾·D．貝勒斯．法律的原則——一個規(guī)范的分析［M］．張文顯，等，譯．北京：中國大百科全書出版社，1995：240．

［4］E．艾倫·范思沃斯．美國合同法［M］．葛云松，丁春艷，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：822－824．

［5］崔建遠．合同法（第三版）［M］．北京：法律出版社，2003：266．

［6］韓世遠．合同法總論（第二版）［M］．北京：法律出版社，2008：568．

［7］余延滿．合同法原論［M］．武漢：武漢大學出版社，1999：548．

［8］范在峰，張斌．兩大法系違約損害賠償可預見性規(guī)則比較研究［J］．比較法研究，2003（3）．