楊沛沛

摘 要：“從身份到契約”作為一種社會運動的規(guī)律被證實，在婚姻關(guān)系中也可適用?；橐鲫P(guān)系無論從靜態(tài)還是動態(tài)角度，還是從規(guī)律和現(xiàn)實、應(yīng)然和實然角度考慮，都體現(xiàn)出明顯的契約屬性。

關(guān)鍵詞：從身份到契約 婚姻關(guān)系 身份說 契約說 契約精神

中圖分類號：D913.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1004-4914（2012）08-039-03

一、“從身份到契約”的社會運動規(guī)律

1861年，英國法律史學(xué)家亨利·梅因（Hery Maine）發(fā)表了他的代表作《古代法》。在該書中，他指出，人類社會是從一切關(guān)系均由家族中的地位決定的社會存在結(jié)合形式，到以自由的個人財產(chǎn)所有為基礎(chǔ)的現(xiàn)代個人主義發(fā)展而來的。對于這一進(jìn)步的社會運動，他概括為“從身份到契約”。

按照一般的定義，契約就是一種基于自由合意產(chǎn)生的關(guān)系。作為自由合意的產(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系，關(guān)系的雙方對于自己做出的選擇完全明了和認(rèn)可。其次，契約關(guān)系意味著個人意識的覺醒，關(guān)系雙方自主其人格，并對自己的選擇負(fù)完全責(zé)任。

如果按照梅因的設(shè)想，所有進(jìn)步的社會運動都是一個“從身份到契約”的過程，那么作為一種伴隨人類社會產(chǎn)生和發(fā)展的進(jìn)步的社會運動，婚姻應(yīng)當(dāng)也經(jīng)歷這樣的歷史軌跡轉(zhuǎn)變。事實上，這一轉(zhuǎn)變在西方國家已經(jīng)完成。

在古代，無論東方還是西方，婚姻關(guān)系都是一種不平等、不自由的身份關(guān)系。在締結(jié)婚姻以前，婚姻雙方都沒有婚姻的自主權(quán)，結(jié)不結(jié)婚、什么時候結(jié)婚、跟誰結(jié)婚等事情婚姻當(dāng)事人均無選擇自由，而均聽從自己所在社會團(tuán)體的家長以及社會團(tuán)體首領(lǐng)的安排，遵循自己所出生場所的規(guī)則，以群體利益為出發(fā)點，不能有自己的想法、沒有任何婚姻自由，不能違背“家長”的意志，講究“父母之命，媒妁之言”。在締結(jié)婚姻之后，婚姻存續(xù)之中，婚姻雙方的地位也完全不平等，女性在婚姻中處于從屬和附隨的地位，沒有話語權(quán)、沒有決定權(quán)，甚至沒有充分的人身自由，是完全被動的，“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”。

在近代，西方資產(chǎn)階級在反封建的進(jìn)程中提出了天賦人權(quán)、自由平等等理論，讓自由、平等、正義的思想深入人心，并將平等、自由的理念貫徹到婚姻法律規(guī)范中，確認(rèn)了“婚姻是一種契約”。1791年，法國革命憲法第二章第七條宣言，法律視婚姻為民事契約，確立了民事的婚姻制度。《拿破侖民法典》第144條第147條均有締結(jié)婚姻用語，第146條規(guī)定“無合意即無婚姻”。德國民法雖未對婚姻下定義，但認(rèn)為婚姻是一男一女之共同生活的關(guān)系，以基于當(dāng)事人自由意思成立婚姻契約為本質(zhì)，婚姻依要式的契約而創(chuàng)立?；橐鼍喗Y(jié)本身為契約，如無特別規(guī)定，應(yīng)適用關(guān)于一般契約之規(guī)定。

現(xiàn)代婚姻家庭關(guān)系則更多地、更充分地表現(xiàn)出婚姻當(dāng)事人之間人格獨立、地位平等，自由選擇、相互合意的契約精神。男女兩性的法律地位平等主要體現(xiàn)在結(jié)婚和離婚時的法律權(quán)利義務(wù)的平等，在人身和財產(chǎn)關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)的平等。作為這一時期標(biāo)志性的美國現(xiàn)代婚姻家庭法，即是在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并為此社會需要提供法律支持。

二、從動態(tài)的過程探究婚姻的本質(zhì)

婚姻制度隨著國家和法律的出現(xiàn)而產(chǎn)生和發(fā)展，市民社會就是契約社會，婚姻自然是契約無疑。史尚寬先生在《親屬法論》中寫道：基于婚姻為男女雙方的獨立人格者自由意思之結(jié)合及其生活共同結(jié)合之特征，有雖認(rèn)為契約，然認(rèn)為親屬法之特種契約:有雖認(rèn)婚姻為制度、狀態(tài)關(guān)系、包括關(guān)系、生活共同體，然以使此關(guān)系成立之行為仍為契約者。從婚姻關(guān)系的締結(jié)、存續(xù)到解除的不同階段都體現(xiàn)出自由、平等的契約理念。

1.婚姻的締結(jié)——契約的訂立。婚姻關(guān)系的成立或締結(jié)是基于婚姻雙方的合意，即從今往后以夫妻名義共同生活。這種合意，完全體現(xiàn)了契約的自愿、平等精神。首先，婚姻雙方人格獨立，誰也不是誰的附庸，也無須聽從誰的安排，而能夠自主選擇自己的人生、安排自己的幸福、主宰自己的命運。其次，婚姻雙方的地位平等，無論婚后權(quán)利義務(wù)分配如何，在締結(jié)婚姻之時兩者的地位是平等的，誰也不能勒令對方，支配對方，而必須是一種心甘情愿的決定。

法律對于婚姻的眾多強(qiáng)制性規(guī)定大多針對婚姻的締結(jié)，尤其是締結(jié)的條件，從而使有些學(xué)者將婚姻誤認(rèn)為一種身份關(guān)系而殊不知一般契約的合意范圍也僅限法律的任意性規(guī)范范疇，是在對強(qiáng)制性規(guī)范遵守的前提下的自我協(xié)商和對權(quán)利義務(wù)的細(xì)化約定。

2.婚姻的存續(xù)——契約的履行?；橐鲫P(guān)系的存續(xù)即是在履行“當(dāng)時的諾言”、踐行“愛”的契約。踐行內(nèi)容主要體現(xiàn)在兩方面：財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。首先，就財產(chǎn)關(guān)系而言，婚姻具有顯著的契約性特點。我國婚姻法已經(jīng)確立了約定財產(chǎn)制，并規(guī)定，約定財產(chǎn)歸屬優(yōu)于法定財產(chǎn)歸屬。即夫妻雙方可以根據(jù)自己的意愿選擇婚后的財產(chǎn)所有形式，可以是個人分別財產(chǎn)制，也可以是夫妻共有財產(chǎn)制。但是，這種財產(chǎn)所有形式的選擇僅對夫妻內(nèi)部的財產(chǎn)問題有效，也就是說，在對外財產(chǎn)事物上，夫妻在知情范圍內(nèi)對彼此在婚姻存續(xù)期間的全部債權(quán)債務(wù)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。其次，就身份關(guān)系而言，婚姻的契約屬性雖然不像財產(chǎn)關(guān)系那樣直觀，但其仍具有契約的性質(zhì)，因為夫妻間的人身關(guān)系是婚姻契約的后果，是對婚姻契約的履行。在外觀上，身份關(guān)系的內(nèi)容受法律的強(qiáng)制性約束較多，如法律對夫妻同居、相互忠誠等事項的規(guī)定，但這些規(guī)定只有在當(dāng)事人結(jié)為夫妻后方可適用。換句話說，就是婚姻雙方的人身關(guān)系產(chǎn)生于契約，所以也具有契約屬性。同時，其人身關(guān)系的落實也需要契約?；橐龇▽τ谌松黻P(guān)系的規(guī)定雖為強(qiáng)制性的，但沒有關(guān)于違反規(guī)定的法律后果的規(guī)定，即都是提倡性的規(guī)定，其落實需要雙方通過婚內(nèi)契約實現(xiàn)。

3.婚姻的終止——契約的解除。婚姻自由的含義既包括結(jié)婚自由，當(dāng)然也包括離婚自由?；橐鲭p方?jīng)Q定終止自己的婚姻時應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)的分割、子女的撫養(yǎng)等問題的協(xié)商程度選擇好合同爭議的解決方式——協(xié)議離婚（和解）、判決離婚（訴訟），當(dāng)然，這兩種方式均是以解除契約為前提的。協(xié)議離婚的契約屬性不難看出，即雙方在對上述問題的處理達(dá)成一致意見后簽署協(xié)議，在離婚時依據(jù)該協(xié)議辦理各項事務(wù)。訟訴離婚從形式上看是法院依法進(jìn)行的公正裁判，與當(dāng)事人意志無關(guān)，但其實際上是當(dāng)事人在行使法律賦予的解除權(quán)的結(jié)果，顯然，也是婚姻的契約本質(zhì)的有力體現(xiàn)。

綜上所述，婚姻的締結(jié)、存續(xù)和解除可類比于契約的訂立、履行和消滅，各個環(huán)節(jié)及其內(nèi)容都有很高的一致性和可參照性。所以，我們可以得出這樣的結(jié)論，即：婚姻是一種具有人身特點的類契約，它區(qū)別于《合同法》所適用的那些債權(quán)合同，屬于廣義的契約范疇。至此，可以得出婚姻的契約屬性。

三、從靜態(tài)的邏輯推理探究婚姻的本質(zhì)

此處，筆者將會從“婚內(nèi)協(xié)議”的性質(zhì)、效力以及存在條件三個方面入手，通過靜態(tài)的邏輯推理的方式，從正面論證婚姻的契約屬性。

1.婚內(nèi)協(xié)議的性質(zhì)：民事合同。所謂“婚內(nèi)協(xié)議”，是指夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間，在不違背婚姻法的強(qiáng)制性規(guī)定下，對彼此的權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容和范圍以及違約后果具體化的約定。

關(guān)于“婚內(nèi)協(xié)議”的性質(zhì)問題，最主要是弄清楚其是否屬于民事合同范疇。此處所稱的民事合同，是指廣義的合同，而非《合同法》所調(diào)整的債權(quán)合同。

按照民法學(xué)界的通說，合同成立的要件主要包括：締約人、標(biāo)的與合意。據(jù)此，我們可分析婚內(nèi)協(xié)議的性質(zhì)：首先，主體方面，婚內(nèi)協(xié)議是夫妻雙方的約定，締約人必是確定的；其次，標(biāo)的，作為民事合同的客體，在具體的婚內(nèi)協(xié)議中定有具體所指的利益，包含身份利益和財產(chǎn)利益；最后，婚內(nèi)協(xié)議在簽訂過程中無法證明存在欺詐、脅迫、趁人之危等違背當(dāng)事人意志的行為，則推定當(dāng)事人平等、自愿地達(dá)成意思一致而簽訂該協(xié)議。綜上所述，婚內(nèi)協(xié)議理應(yīng)是民事合同，即，其具有契約屬性。

2.婚內(nèi)協(xié)議的效力。按照民法學(xué)界通說，合同的有效要件要求：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者公共利益，合同標(biāo)的的確定和可能。據(jù)此，可以分析婚內(nèi)協(xié)議的效力。（1）雙方當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的民事行為能力?；橐龇]有關(guān)于行為能力的規(guī)定，按照沒有特殊法就采用普通法的規(guī)則，適用《民法通則》58條的規(guī)定，即有一方當(dāng)事人不具有相應(yīng)的行為能力，則協(xié)議無效。一般情況下，婚姻的雙方無年齡不合格之可能，只要求其在智力、精神方面正常，一般很容易達(dá)到。（2）雙方當(dāng)事人意思表示是否真實?；橐龇]有關(guān)于行為能力的規(guī)定，按照沒有特殊法就采用普通法的規(guī)則，適用《民法通則》55條的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫、趁人之危等手段導(dǎo)致對方在違背真實意志的前提下所為的民事行為無效。只要查證雙方在簽訂協(xié)議時無上述情況即可認(rèn)定該協(xié)議滿足此項要求。（3）合同標(biāo)的是否確定和可能。合同標(biāo)的的可能是指合同給付可能實現(xiàn)，合同標(biāo)的確定是指合同標(biāo)的自始確定。婚內(nèi)協(xié)議的標(biāo)的是夫妻雙方互相享有的身份利益和分別享有的財產(chǎn)利益，在簽訂協(xié)議時便確定并有實現(xiàn)可能。（4）是否違反法律法規(guī)或社會公共利益。婚內(nèi)協(xié)議的內(nèi)容一般是在符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定的前提下所做的對雙方權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任承擔(dān)的具體化規(guī)定。若協(xié)議違背強(qiáng)制性規(guī)定或違背社會公共利益、公序良俗則自始無效。

3.婚內(nèi)協(xié)議存在的前提。（1）夫妻雙方在婚后仍擁有獨立的人格。所謂獨立的人格，其概指可作為獨立的社會單位而存在，獨立自主地參與民商事活動，獨立地享有法律、契約等賦予的權(quán)利，承擔(dān)法律、契約、職務(wù)等規(guī)定的義務(wù)，而無須依附任何人、任何組織的存在形式。夫妻雙方的獨立人格不受婚姻存在狀況的影響。夫妻雙方均可在非夫妻共同財產(chǎn)范圍內(nèi)或者存在善意第三人的情況下，獨立地、完全基于自己意志地與他人簽訂民商事契約而設(shè)立、變更、消滅民商事權(quán)利、義務(wù)，而不受他人意志的支配。所以，夫妻雙方均可在婚后作為有獨立人格的個體存在于民商事活動中，不因其婚否而有所差別。（2）夫妻雙方可擁有獨立而完全私有的財產(chǎn)。在法律對夫妻分別財產(chǎn)制度已有明確規(guī)定，且兩人已簽訂夫妻分別財產(chǎn)協(xié)議的情況下，夫妻雙方均可有獨立而完全私有的財產(chǎn)。

我國《婚姻法》第19條規(guī)定:“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第17條、第18條的規(guī)定。”由此可知，夫妻分別財產(chǎn)制度就是在約定財產(chǎn)制度范圍內(nèi)夫妻雙方在自由、平等思想的指引下，共同約定婚前以及婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)分別歸各自所有的財產(chǎn)權(quán)屬制度。根據(jù)契約的精神，在違背契約時違約一方承擔(dān)的是物質(zhì)損害賠償，多表現(xiàn)為財務(wù)給付。像《威尼斯商人》中損害人生命或非物質(zhì)性權(quán)益的協(xié)議內(nèi)容早已被現(xiàn)代文明與法治所摒棄。如果對違背婚內(nèi)協(xié)議內(nèi)容的責(zé)任承擔(dān)方式不限制在“物質(zhì)”方面，那么婚內(nèi)協(xié)議將赤裸裸違法；如果婚內(nèi)協(xié)議建立在夫妻共同財產(chǎn)制基礎(chǔ)上那么對違反協(xié)議一方的物質(zhì)懲罰將會失去意義。（3）婚姻本身具有（類）契約屬性。鑒于此，婚內(nèi)協(xié)議存在的諸條件已被逐一列出，只有以上三個條件完全滿足，婚內(nèi)協(xié)議才能夠產(chǎn)生。如果借用數(shù)學(xué)邏輯，那么這三點是“婚內(nèi)協(xié)議產(chǎn)生”這個結(jié)果出現(xiàn)的必要不充分條件，即：三個要求完全滿足了，婚內(nèi)協(xié)議不一定產(chǎn)生（夫妻雙方?jīng)]有針對具體事項進(jìn)行約定）；婚內(nèi)協(xié)議一旦產(chǎn)生，就證明上述三個要求也完全實現(xiàn)了。

事實上，我國法律已經(jīng)將婚內(nèi)協(xié)議納入調(diào)整范圍，尤其是在最高院對婚姻法進(jìn)行的各司法解釋中。例如，《婚姻法司法解釋二》第十九條規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

法理學(xué)中關(guān)于法律的調(diào)整對象的理論告訴我們，能夠作為法律調(diào)整對象的社會關(guān)系和社會存在必須是社會生活中業(yè)已存在的；而且，法律具有滯后性，即當(dāng)一種社會存在已經(jīng)產(chǎn)生并且已經(jīng)產(chǎn)生糾紛之后，立法工作者才會將其納入立法工作計劃，通過創(chuàng)制新的法條、修改舊的法條等方式將其納入調(diào)整范圍，進(jìn)而指導(dǎo)法律實踐，在社會生活中處理相應(yīng)問題和糾紛。

可見，婚內(nèi)協(xié)議早已作為一種未雨綢繆地保障婚姻雙方幸福感和各項權(quán)利的工具出現(xiàn)在人們的生活中，且被法律所調(diào)整和規(guī)制。那么，按照我們的假設(shè)，婚姻的契約屬性，作為三個條件之一，也必然能夠成立。

就好像擔(dān)保合同和借貸合同的關(guān)系一樣，婚內(nèi)協(xié)議存在的價值和意義也是保障婚姻這個具有人身屬性的特殊的契約的契約目的的實現(xiàn)。如果作為其所要實現(xiàn)和保障的主合同不存在了，婚內(nèi)協(xié)議也就失去了其存在的意義。

至此，用邏輯推理的方法證明了婚姻的契約屬性。

四、契約精神之于婚姻法

婚姻法作為一種社會控制手段，既負(fù)有以權(quán)威力量保障婚姻制度底線的重任，又必須順應(yīng)時代的要求，保障婚姻關(guān)系中個體的自由與安寧?；橐龇ǖ臍v史使命與婚姻契約的理念相吻合。以契約觀來構(gòu)造婚姻法更能體現(xiàn)婚姻的自由與平等原則，有利于穩(wěn)定婚姻關(guān)系，保障社會穩(wěn)定，增強(qiáng)個人幸福。

意思自治原則，是民法的基本原則，是法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。婚姻法則需要貫徹意思自治的原則，將婚姻這種千萬年的社會存在，用契約來定性，賦予婚姻雙方在法律的授權(quán)范圍內(nèi)的意思表示自由。換句話說，就是通過法律行為，特別是契約的行為來調(diào)整婚姻內(nèi)雙方法律關(guān)系的可能性。

在這樣的契約框架下，婚姻雙方可以更加理性地認(rèn)識婚姻、處理婚姻家庭問題，平等而自愿地訂立屬于雙方私人領(lǐng)域的契約，從而細(xì)化雙方的權(quán)利義務(wù)，約定損害賠償范圍。這種契約性質(zhì)的明確，既可以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)，也為當(dāng)事人留下了靈活的空間，使婚姻立法更加張弛有度，使民法平等自愿、意思自治的精神在無形中已蔓延至婚姻生活的方方面面，成為充分保障當(dāng)事人婚姻幸福感的無形支撐。

就像契約的產(chǎn)生一樣，婚姻契約觀也是社會經(jīng)濟(jì)條件的反應(yīng)，是社會生產(chǎn)方式和交換方式變革的產(chǎn)物，以自由、平等為核心，符合社會主義法治建設(shè)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，是順應(yīng)時代進(jìn)步的婚姻法學(xué)主張。

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（作者單位：蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

（責(zé)編：李雪）