夏燕　栗佳佳　石琳民

摘要：以1999年至2011年CSSCI法學(xué)類期刊論文中258篇網(wǎng)絡(luò)法論文為研究對象，對其所涉的年代分布、領(lǐng)域分布、期刊分布等進行分析，概括近十多年來中國網(wǎng)絡(luò)法的研究焦點，勾勒網(wǎng)絡(luò)法研究的發(fā)展脈絡(luò)，并就當(dāng)前存在的一些共同性問題進行反思，從而嘗試把握中國網(wǎng)絡(luò)法研究可能的走向。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)法；研究焦點；發(fā)展脈絡(luò)；學(xué)術(shù)反思

中圖分類號：D920.4文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1003-1502（2012）06-0079-07

一、問題的提出

自20世紀(jì)末以來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)似颶風(fēng)一般席卷全球，將人們的社會生活拓展到網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)空間的崛起，給現(xiàn)有的法律制度帶來巨大的挑戰(zhàn)。法律在網(wǎng)絡(luò)空間會有怎樣的變遷？有沒有可能產(chǎn)生獨立學(xué)科——網(wǎng)絡(luò)法學(xué)？眾多學(xué)者和專家圍繞網(wǎng)絡(luò)法問題展開一系列研究，在公開刊物發(fā)表不少的學(xué)術(shù)論文，形成網(wǎng)絡(luò)法研究的蓬勃態(tài)勢。但近十多年來，網(wǎng)絡(luò)法的研究現(xiàn)狀到底如何，關(guān)注了哪些主要問題，達到何種深度、高度與廣度，形成了哪些經(jīng)驗總結(jié)以及應(yīng)有怎樣的反思，目前還鮮有研究成果涉及。

在法學(xué)研究領(lǐng)域，已有學(xué)者開始運用論文發(fā)表統(tǒng)計數(shù)據(jù)作為客觀支撐材料開展研究，并取得良好效果。例如蘇力基于CSSCI被引數(shù)據(jù)，通過分析法學(xué)著述引證情況，考察中國法學(xué)研究現(xiàn)狀；[1]胡水君以1978年至2007年《法學(xué)研究》期刊中約480篇法理學(xué)文章為考察對象，分析中國法理學(xué)近30年的演進與變遷。[2]基于此，本文以1999年至2011年中國CSSCI法學(xué)類期刊（21種）①中網(wǎng)絡(luò)法論文為考察對象，研究現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)法論文的年代分布、領(lǐng)域分布、期刊分布以及作者背景等。以論文客觀數(shù)據(jù)統(tǒng)計作為支撐材料，進一步分析十多年來中國網(wǎng)絡(luò)法論文研究的焦點，厘清中國網(wǎng)絡(luò)法研究的發(fā)展脈絡(luò)，就當(dāng)前存在的一些共同性問題進行反思，并嘗試把握中國網(wǎng)絡(luò)法研究的可能走向。

二、 數(shù)據(jù)收集與分析

本文力圖避免“缺乏科學(xué)依據(jù)”和“主觀臆斷”的嫌疑，收集與采用客觀數(shù)據(jù)。通過對研究對象、數(shù)據(jù)來源的闡釋以及進行數(shù)據(jù)分析，為中國網(wǎng)絡(luò)法研究現(xiàn)狀與反思提供客觀的支撐材料。

（一） 研究設(shè)計

近年來，在公開刊物上發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)法論文數(shù)量繁多，論題廣泛，觀點紛呈。如何在海量的信息中把握中國網(wǎng)絡(luò)法研究現(xiàn)狀，筆者以為，以CSSCI法學(xué)類期刊發(fā)表的文章為研究主線具有極強的說服力，這是由CSSCI法學(xué)類期刊的專業(yè)性和權(quán)威性決定的。本文在1999年1月1日至2011年12月31日的21種CSSCI法學(xué)類期刊中，分別以“網(wǎng)絡(luò)”、“internet”和“因特網(wǎng)”為關(guān)鍵詞檢索網(wǎng)絡(luò)法相關(guān)論文，經(jīng)過排除重復(fù)等程序，篩選出258篇論文作為數(shù)據(jù)來源。

（二）數(shù)據(jù)分析

1.年代分布

1999年至2011年在CSSCI法學(xué)類期刊發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)論文年代分布如下圖所示：

對上圖所列13年來258篇網(wǎng)絡(luò)法學(xué)論文進行分析，按年份考察，大致有四個階段。②第一階段是1999年以前，涉及網(wǎng)絡(luò)法的文章數(shù)量極少，在1999年涉及網(wǎng)絡(luò)法的文章有9篇，這一階段揭開了網(wǎng)絡(luò)法研究的序幕；第二階段為2000至2001年，這兩年分別有22、30篇論文入選，為急速上升階段，也創(chuàng)下了近十多年來入選文章的新高；第三階段為2002至2005年，分別有18、18、14和12篇入選，呈穩(wěn)中遞減的趨勢；第四階段為2006至2011年，分別有24、23、15、24、20和28篇入選，呈穩(wěn)定分布，后期數(shù)量略有上揚。

2.領(lǐng)域分布

本文對搜集的網(wǎng)絡(luò)法學(xué)論文研究領(lǐng)域進行分析，可以得出以法律部門為基礎(chǔ)的論文領(lǐng)域分布圖。③

根據(jù)上圖統(tǒng)計，約有51.9%的網(wǎng)絡(luò)法論文研究民法問題，尤其集中在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。約有18.2%的論文集中于刑法部門，其次是訴訟法部門，占論文總數(shù)的10.5%。商法、經(jīng)濟法在其中占有的比例分別為3.1%和3.1%。行政法在其中占有的比例為4.26%，而在憲法范疇，僅有數(shù)篇論文涉及，其形成的百分比不到1%。其它論文多屬于國際法及社會法學(xué)類，占總數(shù)的8.14%。

3.刊物分布

258篇網(wǎng)絡(luò)法學(xué)論文發(fā)表期刊的分布，如下表所示：

在法學(xué)領(lǐng)域?qū)I(yè)機構(gòu)所辦的刊物中，《中國法學(xué)》和《法學(xué)研究》這兩大權(quán)威期刊，代表了中國法學(xué)研究的兩個最主要陣地，分別發(fā)表9篇和3篇，共占論文總數(shù)的4.7%，這在一定程度上表明網(wǎng)絡(luò)法的研究已經(jīng)在法學(xué)界逐步興起，但并沒有成為國家權(quán)威期刊重點關(guān)注的對象；《知識產(chǎn)權(quán)》、《法學(xué)雜志》和《政治與法律》入選文章所占網(wǎng)絡(luò)法論文總數(shù)比例分別是14.7%、12.4%和10.8%，占總篇數(shù)的近37%；《法學(xué)》、《當(dāng)代法學(xué)》、《中國刑事法雜志》和《法學(xué)論壇》入選所占的比例分別是8.9%、6.98%、6.2%和5.42%，占總篇數(shù)的近28%。其余期刊對網(wǎng)絡(luò)法論文的涉及則較為分散。由此可以看出網(wǎng)絡(luò)法研究通過在CSSCI法學(xué)類期刊的論文發(fā)表，已經(jīng)產(chǎn)生了一定的學(xué)術(shù)影響力，同時也還存在廣泛的拓展空間，有待于進一步的努力。

三、 研究焦點

通過對258篇網(wǎng)絡(luò)法論文的分析，近十多年來中國網(wǎng)絡(luò)法研究的焦點大致可以集中為四個關(guān)鍵詞：

（一）網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的勃興和迅速發(fā)展使得原有的法律設(shè)定、保護和救濟等模式均不適應(yīng)信息時代的特性，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)制度面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，這促使學(xué)界積極展開網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的研究。概括起來，目前研究主要包含以下三個內(nèi)容：第一，知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代的重構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)等都是知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)時代重構(gòu)的主要內(nèi)容。例如有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時代對知識產(chǎn)權(quán)提出的新問題主要體現(xiàn)在版權(quán)保護領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)保護問題值得研究。[3]又如有學(xué)者探討在網(wǎng)絡(luò)時代，傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)面臨諸多挑戰(zhàn)，必須借鑒他國成功經(jīng)驗，重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)的相關(guān)法律問題；[4]第二，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)立法的建議、評價與適用。自21世紀(jì)以來，我國加快了網(wǎng)絡(luò)立法的步伐，對涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)部分，學(xué)者們針對其立法建議、立法完善以及法律適用等一系列問題展開研究。圍繞信息網(wǎng)絡(luò)傳播立法，學(xué)者分析信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理論依據(jù)、界定網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的定義、[5]進一步探討如何通過立法技術(shù)確立實至名歸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；[6]關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋的具體問題，學(xué)者也做出了分析和研究。[7]第三，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的國外對比研究。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)率先在西方興起，歐美等發(fā)達國家形成較完善的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)制度性設(shè)計。學(xué)者對西方經(jīng)驗展開研究，以期對中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法律制度提供借鑒。例如關(guān)于處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)問題，學(xué)者進行中美比較研究，取得了良好效果。[8]總體說來，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的論文在目前網(wǎng)絡(luò)法研究中所占的比例最大，這充分說明網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來的影響是非常深刻的。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪

網(wǎng)絡(luò)犯罪率的不斷攀升，給網(wǎng)絡(luò)空間的秩序、安全和公民權(quán)利造成極大的損害，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題引起學(xué)者們的高度關(guān)注。近年來網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的研究主要包含以下幾個內(nèi)容：第一，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義。最初學(xué)者比較謹(jǐn)慎地使用了“因特網(wǎng)上的犯罪”的提法，[9]而后開始逐步確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”逐漸成為學(xué)界統(tǒng)一稱謂。[10]進一步地，學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)犯罪種類進行細(xì)分，充實和完善了網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義。[11]第二，國際公約和國外網(wǎng)絡(luò)犯罪的介紹?！蛾P(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》是國際社會第一個控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約，學(xué)者往往以此為背景和基礎(chǔ)，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪中的各種問題。[12]學(xué)者也探討了西方各國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的理論與實踐，以期對我國網(wǎng)絡(luò)立法有所啟示。 [13]第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體問題，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問題、[14]網(wǎng)絡(luò)犯罪追述時效問題[15]都受到學(xué)者們關(guān)注。而網(wǎng)絡(luò)新興事物的刑法分析如“網(wǎng)絡(luò)釣魚”的刑法規(guī)則問題[16]以及“網(wǎng)絡(luò)裸聊”是否應(yīng)該納入刑法規(guī)制[17]也引發(fā)了學(xué)界積極的探討。

（三）網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)

在網(wǎng)絡(luò)空間，基于地理疆域而產(chǎn)生的國家司法管轄權(quán)受到質(zhì)疑，網(wǎng)絡(luò)空間的非中心化傾向理論從根本上否定國家司法管轄權(quán)，學(xué)界對此展開積極討論。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)，目前研究主要包含兩個方面的內(nèi)容。第一，網(wǎng)絡(luò)對傳統(tǒng)管轄權(quán)的沖擊。網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)及其連接上的虛擬化無限延展的特性，沖擊著傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論及現(xiàn)實規(guī)則，學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)空間中刑事管轄權(quán)[18]和民事管轄權(quán)[19]面臨的種種挑戰(zhàn)和問題做出分析。第二，確立網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的新依據(jù)。既然傳統(tǒng)的管轄權(quán)連接點難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代，尋求網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的新依據(jù)就成為研究的努力方向。學(xué)者根據(jù)國外司法實踐和分析相關(guān)法律，探討服務(wù)器地址所在地作為管轄權(quán)的新依據(jù)的可能，[20]分析網(wǎng)址所在地能否成為管轄的新依據(jù)。[21]總的說來，學(xué)者們普遍贊同堅持現(xiàn)有管轄權(quán)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)空間的適用，同時為尋找網(wǎng)絡(luò)空間管轄權(quán)的新依據(jù)做出種種嘗試和努力。

（四）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

隨著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)熱點事件的頻頻發(fā)生，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)展開了熱烈的探討，歸納起來，體現(xiàn)在以下三個方面。第一，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的基本問題。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的定義、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認(rèn)定以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的確定都成為學(xué)者們關(guān)注的重要內(nèi)容。學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，民事權(quán)益保護方式以及侵權(quán)責(zé)任機制發(fā)生了重大的變化，因而有必要厘清網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的基本問題，并對其進行獨特的立法設(shè)計。[22]第二，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護研究。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)帶來了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的問題，尤其在“香港艷照門”事件爆發(fā)后，學(xué)者以此為案例，積極探討如何明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)的損害形態(tài)，確立網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的賠償規(guī)則。[23]第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任探析。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流中處于中立第三方地位，對其侵權(quán)責(zé)任的確定在實踐中相當(dāng)棘手但又非常重要，學(xué)界對此展開積極探討。學(xué)者認(rèn)為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任進行類型化解讀，根據(jù)不同的類型判斷是否應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任以及適用何種侵權(quán)責(zé)任。[24]總體看來，學(xué)者們已經(jīng)充分認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特性，并在此基礎(chǔ)上展開關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題的理論分析和立法制度設(shè)計等研究。

四、 發(fā)展脈絡(luò)

近十多年來中國網(wǎng)絡(luò)法研究走出了一條漸次向前發(fā)展的道路。CSSCI法學(xué)類期刊記載了信息技術(shù)發(fā)展以來中國網(wǎng)絡(luò)法研究的軌跡。從研究內(nèi)容的發(fā)展、研究模式的變換以及研究立場的轉(zhuǎn)換入手，我們可以把握網(wǎng)絡(luò)法研究的發(fā)展脈絡(luò)。

（一）研究內(nèi)容

依據(jù)面前對網(wǎng)絡(luò)法論文發(fā)表時代和研究領(lǐng)域的分析，我們可從中探尋網(wǎng)絡(luò)法論文研究內(nèi)容的發(fā)展。在第一階段，網(wǎng)絡(luò)法論文較少，內(nèi)容主要涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給法律制度帶來的挑戰(zhàn)。學(xué)者更多是呼吁人們轉(zhuǎn)變法律觀念，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時代；在第二階段，網(wǎng)絡(luò)法論文數(shù)量急速上升，網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)犯罪等各種論題受到學(xué)者關(guān)注，這也是對網(wǎng)絡(luò)立法的重要里程碑 ——2000年第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的理論回應(yīng)；在第三階段，論文篇數(shù)在穩(wěn)定中遞減，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、虛擬財產(chǎn)等內(nèi)容受到關(guān)注，對西方網(wǎng)絡(luò)法理論和實踐的初步介紹也主要集中于此階段。但論文研究的內(nèi)容明顯受到中國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟泡沫破裂的影響，很多方面不僅沒有得到拓展，反而有萎縮的態(tài)勢；在第四階段，論文篇數(shù)穩(wěn)步增長，研究內(nèi)容也隨著網(wǎng)絡(luò)在社會生活中的深入運用而不斷擴展，網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)新興事物的法律分析等受到學(xué)者關(guān)注，對西方網(wǎng)絡(luò)法律制度的介紹和借鑒也進一步深入?？傮w來看，網(wǎng)絡(luò)法論文研究內(nèi)容經(jīng)歷了從單一化到多元化、從淺表化向具體化的發(fā)展，既表現(xiàn)出對國際立法和實踐的關(guān)注，又表現(xiàn)出對國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)熱點事件和網(wǎng)絡(luò)立法的積極回應(yīng)。

（二）研究模式

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)法論文的主流研究模式為“挑戰(zhàn)—問題—對策”，即網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給現(xiàn)有法律體系帶來挑戰(zhàn)，凸現(xiàn)種種問題，學(xué)者針對問題展開理論分析，提出對策。例如互聯(lián)網(wǎng)的勃興在商標(biāo)領(lǐng)域引發(fā)一系列挑戰(zhàn)，帶來諸多新問題，學(xué)者通過分析指出《商標(biāo)法》必須進行相應(yīng)的變革并提出自己的見解。[25]網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)等一系列內(nèi)容都運用了這種主流研究模式?！疤魬?zhàn)—問題—對策”的主流研究模式能直截了當(dāng)、思路清晰地表達當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給現(xiàn)有法律制度帶來的困惑以及人們迫切希望解決各種問題的努力，但這種對某種問題單線式追問的研究模式往往容易將研究鎖定于問題本身而難以對問題背后的技術(shù)演變、社會變遷進行全景式的考察，無法達到對問題的深層分析?？偟恼f來，“挑戰(zhàn)—問題—對策”的主流研究模式與網(wǎng)絡(luò)法研究的初期階段是相匹配的。

在主流研究模式之外，也有極少數(shù)的論文不以解決社會出現(xiàn)的某種網(wǎng)絡(luò)問題或者現(xiàn)象為目的，而采用“理論分析或論證”的模式關(guān)注網(wǎng)絡(luò)法的基本問題。例如學(xué)者通過理論分析，指出隨著社會信息化程度的不斷提高，最終會形成獨立于其他法律體系的專門網(wǎng)絡(luò)法，[26]并對網(wǎng)絡(luò)法的原則、體系結(jié)構(gòu)等進行了積極的探索。[27]這表明，網(wǎng)絡(luò)法研究模式出現(xiàn)多樣化，更有利于網(wǎng)絡(luò)法進行多角度、多層次的立體研究。

（三）研究立場

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)率先在西方興起，歐美等信息技術(shù)發(fā)達國家對網(wǎng)絡(luò)法律理論和實踐進行了較長時間的探索，介紹和分析國外先進經(jīng)驗，成為目前網(wǎng)絡(luò)法論文研究的主要立場。學(xué)者們在論文中闡釋美國網(wǎng)絡(luò)案件管轄權(quán)領(lǐng)域中效果規(guī)則的適用，評析法國數(shù)字信息網(wǎng)絡(luò)最新立法，借鑒國外網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的制度性設(shè)計。在眾多涉及網(wǎng)絡(luò)具體問題研究的網(wǎng)絡(luò)法論文中，以介紹國際和西方網(wǎng)絡(luò)法律作為開端是常見的研究路徑。誠然，在中國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)興起的初期，提倡用西方較為先進和成熟的網(wǎng)絡(luò)法理念和制度來引領(lǐng)我國網(wǎng)絡(luò)法的制度更新與價值變遷具有重要意義，然而對于這種研究立場必須保持謹(jǐn)慎的限制，尤其隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和時代的進步，我們必須在西化的浪潮中基于“本土國情”進行合理的反思。近年來，學(xué)者開始關(guān)注“本土國情”的網(wǎng)絡(luò)法研究，他們認(rèn)識到，網(wǎng)絡(luò)法的發(fā)展與民族國家的態(tài)度和政策息息相關(guān)。中國網(wǎng)絡(luò)法研究不能脫離其賴以生存的國情，網(wǎng)絡(luò)法的制定必須在法律的普遍性、網(wǎng)絡(luò)信息的技術(shù)性以及國情的特殊性之間尋求最佳的平衡。總之，網(wǎng)絡(luò)法的研究立場從“西方為主”逐漸開始轉(zhuǎn)換為 “本土關(guān)注”，從 “模仿”到“自建”，這是研究立場轉(zhuǎn)換的一個必然趨勢。

綜上所述，近十多年來關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法研究所經(jīng)歷的變遷，表現(xiàn)在內(nèi)容的發(fā)展、模式的變換和立場的轉(zhuǎn)換，從表現(xiàn)形式來說，也是在文獻資源、理論視野、研究路徑乃至思想深度上的發(fā)展與演變。從深層次來說，這也是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)促進社會發(fā)展，社會發(fā)展改變法律制度，法律制度變遷在學(xué)術(shù)研究中得到體現(xiàn)的一種表現(xiàn)。

五、 學(xué)術(shù)反思

通過對258篇網(wǎng)絡(luò)法論文的分析，可以看到學(xué)界為構(gòu)建我國網(wǎng)絡(luò)法的研究體系所做的努力。然而法律研究是一個漸進的過程，面對日新月異的網(wǎng)絡(luò)社會，法律研究也不可能做出迅速而全面的學(xué)術(shù)回答。因為，文明乃是經(jīng)由不斷試錯，日積月累而艱難獲致的結(jié)果。[28]隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)不斷發(fā)展，前面所述的內(nèi)容也許即將步入尾聲和成為次要的工作。為了有效推動網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展，進一步建立互聯(lián)網(wǎng)法治，網(wǎng)絡(luò)法的研究在以下三個方面還需要加強，這也是未來網(wǎng)絡(luò)法研究可能的發(fā)展方向。

（一）探索適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的法律新理論

網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)極大地改變了人類社會，它形塑了以虛擬現(xiàn)實方式存在的網(wǎng)絡(luò)空間?！熬W(wǎng)絡(luò)構(gòu)建了我們社會的新社會形態(tài)，而網(wǎng)絡(luò)化邏輯的擴散實質(zhì)地改變生產(chǎn)、經(jīng)驗、權(quán)力與文化過程中的操作與結(jié)果”，[29]網(wǎng)絡(luò)空間的生存方式、時空構(gòu)成、人際互動都顯示出迥異于傳統(tǒng)社會生活的新特點，這決定了傳統(tǒng)社會大多數(shù)法律在其中適用的無能為力，也昭示著新的法律理論即將產(chǎn)生。

在沿用“挑戰(zhàn)—問題—對策”研究模式的論文占主要的網(wǎng)絡(luò)法研究領(lǐng)域，研究者極少關(guān)注網(wǎng)絡(luò)法的法理問題。迄今為止有關(guān)網(wǎng)絡(luò)法的思考大多立足于部門法律問題與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的結(jié)合，在闡釋傳統(tǒng)法律在網(wǎng)絡(luò)空間的無能為力和在制度層面提出對策做了較多努力，卻在網(wǎng)絡(luò)空間可能產(chǎn)生的新法律理論方面探索不夠。作為一個具有虛擬性、匿名性、開放性、無中心權(quán)威性、即時性以及全球性的新型社會空間，網(wǎng)絡(luò)空間對傳統(tǒng)法律中的國家主義和民族主義形成威脅?！懊慨?dāng)人類的一個群體認(rèn)為他們存在于世界的肚臍中時，就會產(chǎn)生民族的自身觀念?！盵30] 傳統(tǒng)法律中的國家主義和民族主義的根基實際上是唯我主義，而網(wǎng)絡(luò)的無中心權(quán)威性以及扁平化結(jié)構(gòu)卻是對唯我主義的一次重挫和警醒。法律應(yīng)該重新審視以民族國家為界的表現(xiàn)形式，改變保守的地域風(fēng)格，轉(zhuǎn)向開放、合作與共享的精神。所有這些的變遷，都需要新的法律理論加以闡釋。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的崛起將會引起社會規(guī)則層面的法律變革。網(wǎng)絡(luò)法研究必須深入思考技術(shù)與人的存在、技術(shù)與規(guī)則、技術(shù)與社會變遷等一系列基本問題，對其進行法理分析，探尋適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的法律新理論。唯有探索適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的法律新理論，為網(wǎng)絡(luò)法問題提供深層次的理論支撐，才能促進網(wǎng)絡(luò)法研究的深入和體系化。

（二）轉(zhuǎn)換網(wǎng)絡(luò)法研究的價值基點

對網(wǎng)絡(luò)空間的認(rèn)識和定性不同，選擇的法律研究的道路也不同，從而網(wǎng)絡(luò)法研究也會定位不同的價值基點。當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)法”作為一個西方概念引入中國時，并未能偏離中國式威權(quán)主義的治理邏輯?；趯W(wǎng)絡(luò)空間風(fēng)險的恐懼，在網(wǎng)絡(luò)法研究中“防”和“禁”的理念比較突出，學(xué)者們普遍關(guān)心如何以法律的手段解決虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的糾紛。在這樣的理念之下，網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管等范疇得到學(xué)術(shù)界的重點關(guān)注。然而，威權(quán)主義的治理邏輯在具有特性的網(wǎng)絡(luò)空間不時遭到“反抗”，理論和實踐中的“防”和“禁”都遭遇技術(shù)破解，不同程度地陷入尷尬。④

如何維護和保障公民的權(quán)利，應(yīng)該成為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)法研究的主要價值基點。與此相對應(yīng)，學(xué)界應(yīng)該積極關(guān)注在網(wǎng)絡(luò)空間公民權(quán)利（如網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)、公民網(wǎng)絡(luò)政治參與）如何能夠在網(wǎng)絡(luò)和法律的結(jié)合中得到保障。⑤進一步地，以公民權(quán)利和自由為主要價值基點，著力研究如何利用網(wǎng)絡(luò)空間扁平化結(jié)構(gòu)、無個人權(quán)威中心的技術(shù)特性，構(gòu)建通過對政治權(quán)力的制約與規(guī)范來保障公民的權(quán)利與自由的路徑。例如，確立國家對網(wǎng)絡(luò)言論監(jiān)管的法律維度。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)最終是使人更自由，而非讓人禁錮于技術(shù)與社會的牢籠。我們應(yīng)該以人的權(quán)利為價值基點，分析網(wǎng)絡(luò)與法的深層關(guān)系和相互影響，展現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間中法律發(fā)展的規(guī)律和趨勢，為人的權(quán)利和自由的實現(xiàn)在理論上邁出更大的步伐和做更詳細(xì)的論述。

（三）研究方法從立法論到規(guī)范論

通過對258篇網(wǎng)絡(luò)法研究論文的分析，可以發(fā)現(xiàn)近年來我國網(wǎng)絡(luò)法研究主要圍繞“網(wǎng)絡(luò)立法”展開。作為人類社會的新領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生了諸多爭議和問題，實現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間“有法可依”的理想圖景具有時代意義，“立法論”為主的研究也具有合理性。但是立法并非是解決所有網(wǎng)絡(luò)爭議的有效途徑，尤其是蘊涵國家強制力的法律與網(wǎng)絡(luò)特性有著“格格不入”的情況。相反，立法過多往往導(dǎo)致國家“父愛主義”式地控制網(wǎng)絡(luò)空間，扼殺技術(shù)規(guī)范、行業(yè)自律等其他規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)中應(yīng)有的作用，甚至一種因過度強調(diào)立法的極權(quán)主義合法化傾向也極易產(chǎn)生。在網(wǎng)絡(luò)立法呼聲高漲的中國，學(xué)界尤其應(yīng)該保持冷靜，避免把一切法律問題的終結(jié)解決方案歸結(jié)到網(wǎng)絡(luò)立法。網(wǎng)絡(luò)法的研究方法應(yīng)當(dāng)從“立法論”走向“規(guī)范論”，即面對現(xiàn)實中出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)爭議與難題，學(xué)者應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)行業(yè)自治、技術(shù)規(guī)范和網(wǎng)絡(luò)立法多種規(guī)范并舉，而不是把解決方法簡單地歸結(jié)為修訂現(xiàn)行法律或制定新法律。我們建議，學(xué)界下一步應(yīng)該研究是勾勒網(wǎng)絡(luò)立法的合理邊界，避免盲目濫用立法。同時，只有積極開展網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)范、行業(yè)自律與立法關(guān)系的研究，使法律控制保持在合理限度（避免法律控制模式本身帶來的風(fēng)險），才能保證眾多規(guī)范協(xié)調(diào)治理網(wǎng)絡(luò)空間，真正實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展。

注釋：

①根據(jù)CSSCI來源期刊 （1999-2011年）的21種期刊分別為： 中國法學(xué)、法學(xué)研究、法商研究 、政法論壇、中外法學(xué)、法律科學(xué)：西北政法大學(xué)學(xué)報、現(xiàn)代法學(xué)、法學(xué)、法學(xué)評論、法制與社會發(fā)展、環(huán)球法律評論、比較法研究、行政法學(xué)研究、知識產(chǎn)權(quán)、法學(xué)雜志、法學(xué)論壇、法學(xué)家、當(dāng)代法學(xué)、華東政法大學(xué)學(xué)報、政治與法律、中國刑事法雜志 。

②筆者對1999年前發(fā)表的網(wǎng)絡(luò)法論文進行統(tǒng)計，只有 7篇，所以選擇1999年作為統(tǒng)計網(wǎng)絡(luò)法論文數(shù)據(jù)的開端。

③本文采取學(xué)界通用的九大法律部門的劃分，沒有涉及的法律部門均未在餅狀圖中標(biāo)注。

④例如，國家對國外某些網(wǎng)站進行封鎖，導(dǎo)致國內(nèi)網(wǎng)民無法鏈接。但是，網(wǎng)上“翻墻”軟件的普遍存在，使網(wǎng)民們其實可以輕松鏈接上這些網(wǎng)站。網(wǎng)絡(luò)空間的特性使“防”和“禁”都有技術(shù)破解的手段。

⑤目前，有相關(guān)的專著陸續(xù)出版，探討網(wǎng)絡(luò)表達權(quán)的相關(guān)問題。例如王四新著：《網(wǎng)絡(luò)空間的表達自由》，社會科學(xué)文獻出版社2007年版；李永剛著：《我們的防火墻——網(wǎng)絡(luò)時代的表達與監(jiān)管》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版。

參考文獻：

[1] 蘇力.從法學(xué)著述引證看中國法學(xué)——中國法學(xué)研究現(xiàn)狀考察之二[J].中國法學(xué)，2003， （2）： 161-172.

[2] 胡水君.《法學(xué)研究》三十年：法理學(xué)[J].法學(xué)研究，2008， （6）： 40-61.

[3]李明德.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的版權(quán)保護[J].環(huán)球法律評論， 2001，春季號： 5-17.

[4]何煉紅.網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)研究[J].中國法學(xué)，2006， （3）： 69-82.

[5]喬生.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法評價與完善[J].中國法學(xué)，2004， （4）： 15-21.

[6]靳學(xué)軍，石必勝.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用[J].法學(xué)研究，2009，（6）：106-116.

[7] 郭鵬.信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)涉外侵權(quán)的中國法院管轄權(quán)分析——以《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》第1條的完善為中心[J].法學(xué)評論， 2011，（5）：131-137.

[8]姚洪軍.中美處理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)問題的比較[J].比較法研究， 2011，（5）：89-99.

[9] 屈學(xué)武.因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制[J].法學(xué)研究， 2000，（4）：83-100.

[10] 趙秉志，張新平.試論網(wǎng)絡(luò)共同犯罪[J].政法論壇， 2002，（10）：52 -58.

[11] 賴早興，董麗君.網(wǎng)絡(luò)犯罪及其法律控制[J] .當(dāng)代法學(xué)， 2000，（5）：37 -54.

[12] 皮勇.《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的調(diào)查制度與我國相關(guān)刑事程序法的比較[J].中國法學(xué)， 2003，（4）：148-163.

[13] 劉守芬，房樹新.西方八國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法簡析以及對我國網(wǎng)絡(luò)立法的啟示[J].法學(xué)雜志， 2004，（9）：17-22.

[14] 劉守芬，丁鵬.網(wǎng)絡(luò)共同犯罪之我見[J].法律科學(xué)，2005，（5）：98 -106.

[15]劉守芬.葉慧娟.網(wǎng)絡(luò)犯罪追述時效探析[J].法學(xué)雜志， 2005，（4）：28 -30.

[16] 陳玲. “網(wǎng)絡(luò)釣魚”與刑法規(guī)制[J].政治與法律， 2008，（8）：40-46 .

[17]高巍.論“網(wǎng)絡(luò)裸聊”的司法認(rèn)定——以罪刑法定原則為邊界[J].中國刑事法雜志， 2007，（5）：58-64 .

[18]于志剛.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間中刑事管轄權(quán)的思考[J].中國法學(xué)， 2003，（6）：102 -112 .

[19]周昕.因特網(wǎng)時代的民事司法管轄權(quán)[J].政治與法律， 2002，（2）：71 -75 .

[20]侯婕.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄權(quán)探析[J].當(dāng)代法學(xué)， 2002，（8）：37 -40 .

[21]李冬梅.略論國際民事管轄權(quán)確定根據(jù)在網(wǎng)絡(luò)空間的適用[J].當(dāng)代法學(xué)， 2002，（7）：137 -140 .

[22] 吳漢東.侵權(quán)責(zé)任法視野下的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任解析[J]. 法商研究， 2010，（6）：28-31.

[23] 陳龍業(yè).解析網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)侵權(quán)的損害與賠償——以“艷照門”事件為中心[J].政治與法律， 2008，（4）：15-18.

[24] 魯春雅.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的類型化解讀[J].政治與法律， 2011，（4）：117-127.

[25] 劉春霖.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為[J].現(xiàn)代法學(xué)， 2008，（6）：105-111.

[26] 蔣坡.論網(wǎng)絡(luò)法的體系框架[J].政治與法律， 2003，（3）： 53-59.

[27]張楚.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)法基本問題的闡釋 [J].法律科學(xué)：西北政法大學(xué)學(xué)報，2003，（6）： 80-87.

[28]〔英〕弗里德利?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理 [M]. 鄧正來譯.上海：上海三聯(lián)書店， 2003.15.

[29] 〔美〕曼紐爾·卡斯特. 網(wǎng)絡(luò)社會的崛起[M].夏鑄九，王志弘等譯.北京：社會科學(xué)文獻出版社， 2006.434.

[30]〔法〕埃馬紐埃爾·勒維納斯.塔木德四講[M]. 關(guān)寶艷譯.北京： 商務(wù)印書館， 2002，110.