陳林林 吳習(xí)彧，2

（1.浙江大學(xué)光華法學(xué)院，杭州 310008；2.浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，杭州 310008）

以“小悅悅事件”為典型的見危不救行為，在社會上激起了一股通過立法懲治此類行為的強音：建議將“見危不救”入罪，通過刑事制裁來遏制社會中的不良風(fēng)氣、避免全民道德滑坡。見危不救行為之可罰性，歸屬法律理論中一個歷久彌新的課題：道德義務(wù)之于法律義務(wù)的界線及轉(zhuǎn)換。但這般概括，會過濾掉該議題在中國當下社會中所承載的一些特殊的、乃至更深層的問題。例如，為何每當發(fā)生觸犯民眾道德情感的事件后，公眾最直接的回應(yīng)就是動用法律對這種不道德行為進行懲罰？這背后是否隱藏著某種集體意識的狂熱或偏好？“見危不救”行為最后成為法律懲治的對象，就能有效地規(guī)范民眾行為、促成一種良好的道德秩序？“見危不救”行為一旦被納入國家刑事法體系，每個公民在碰到危難事件后，就喪失了風(fēng)險權(quán)衡及自我決策的自由，而這實際上限縮了公民私權(quán)的范圍。那么，被“轉(zhuǎn)讓”給公權(quán)力的這部分私權(quán)，真的是建立一個良好社會所必需的權(quán)利成本？顯然，懲罰見危不救行為，是一項需“謹慎地通盤考量”的刑事立法，不能因為對不道德行為的憤怒，就略過對相關(guān)問題的冷靜分析。

一、懲罰的邏輯：發(fā)生學(xué)考察

（一）道德直覺和懲罰的量化

禁止殺人、傷害和偷盜等刑法規(guī)范，是從道德規(guī)范或道德義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的。特定社會的歷史、政治和經(jīng)濟的因素，都可以成為促成這種轉(zhuǎn)化的媒介，但其中最古老、最直接的因素，卻是社會公眾的道德情感或曰憤怒。試比較以下幾個案例：A.一人持刀搶劫，并刺死了一名試圖阻止他的路人；B.一位母親將出生的嬰兒遺棄在路邊，致使其餓死；C.一個4歲大的女孩在馬路上被汽車撞倒，路人漠視、躲避，該女孩未及時得到救助而死亡。倘若法律要對三種社會現(xiàn)象進行刑法規(guī)制，那么就得回答：是否應(yīng)懲罰上述事例中的所有行為人？懲罰是否需要差別化，又為什么會出現(xiàn)差別化的懲罰態(tài)度？

情感是驅(qū)動人類道德判斷的直接因素。道德直覺很快會告訴人們，案例B、C與案例A存在較大的不同。在案例A中，人們會很自然地產(chǎn)生“罪大惡極應(yīng)當嚴懲”的念頭，這種反應(yīng)猶如道德迸發(fā)出的感覺：正義之光在閃耀，憤怒火焰在燃燒。在這種力量的感召下，思維便被鏈接到“一命償一命”的想法中。與案例A相比，其他兩個案件客觀上也造成了受害人死亡的后果，但帶給人們的刺激程度已經(jīng)減弱。人們會覺得案例B中的母親和案例C中的路人，雖然也應(yīng)該受到譴責(zé)和懲罰，但絕不會是“一命償一命”的思維。差異的根源在于，案例B、C中被害人死亡的結(jié)果，并不是他人主動實施傷害行為造成的。

事實上，面對這些案例的個體都會經(jīng)歷這樣的內(nèi)心反應(yīng)過程：首先，從心中涌出對行為人的憤恨之情；其次，這種情感暗示我們應(yīng)當對這些行為進行譴責(zé)，或者采取某種懲罰措施；再次，思考具體進行譴責(zé)的方式和程度，即對懲罰進行量化分析。前兩步屬于在短時間內(nèi)做出的直覺反應(yīng)和判斷，第三步量化懲罰的過程往往因人而異：在案例A中，有些人會跑上前幫助受害人回擊施暴人；有人拿起電話報警；有人只是圍觀、指責(zé)施暴者。法律心理學(xué)的一個重要研究方向，就是集中關(guān)注這些回應(yīng)行為，以及人們在事后對自己回應(yīng)行為的解釋和分析。這些行為和“推理”的集合是理解人們在做出行為決策時的重要線索，它能為制定法律規(guī)則和司法裁判提供重要的參考依據(jù)。例如有研究發(fā)現(xiàn)，在刑事審判中定義懲罰的參數(shù)之一，便是陪審員對于犯罪行為的譴責(zé)程度，該程度與該犯罪行為的惡劣程度成正比函數(shù)的關(guān)系。（1）這些譴責(zé)中隱含的情感特征與人們對那些“罪無可赦”的行兇者所感到的憤怒、蔑視、厭惡相類似。

（二）懲罰的一般邏輯：憤怒與報復(fù)

懲罰的一般邏輯，見諸于史特伯格的“一般報復(fù)模型：命名、責(zé)備和索要”（1），它展現(xiàn)了受害者在受到傷害、認為自己受到不公正待遇后，所產(chǎn)生的一系列認知和情緒反應(yīng)過程。

該模型（如圖1）建構(gòu)了報復(fù)的三個階段：在命名階段，人們受到傷害，會對傷害“命名”；在責(zé)備階段，受害者在對事件進行責(zé)任歸因后，要求責(zé)任方負責(zé)；在索要階段，受害者向責(zé)任方索要賠償，認為責(zé)任方虧欠他而理應(yīng)補償。這表明懲罰是在個體遭受侵害、報復(fù)意向出現(xiàn)之后的保護手段。對于受害者來說，懲罰是一種補償，因為懲罰能滿足受害者的某種心理需求，使他們在精神上獲得某種慰藉，并令人痛快。（3）通過對侵犯者的還擊，讓受害者體驗到了積極的情緒，至少減輕了冒犯所帶來的消極情緒。當個人感到恥辱，例如自尊和社會地位受到嚴重損害，報復(fù)被認為是一種恢復(fù)尊嚴和再次掌控局勢的方式；（4）對于侵犯者來說，報復(fù)懲罰了侵犯行為，使雙方力量平等化，阻止了進一步的侵犯行為，再次發(fā)生侵犯。（5）顯然，懲罰的邏輯是以“受害人—傷害人”關(guān)系為基礎(chǔ)的，不能直接延展至“受害人—旁觀者”關(guān)系。

特別需注意的，是外部的文化建構(gòu)對于報復(fù)意向生成時的作用。外部的文化建構(gòu)是一種自我建構(gòu)（self-construal）——從自我和他人關(guān)系的角度來理解自我的認知結(jié)構(gòu)。實驗表明，報復(fù)心理的產(chǎn)生，除了受當事人本人的認知系統(tǒng)運作影響外，外界壓力同樣很重要。（6）這中間存在一個雙通道加工系統(tǒng)，（7）一個加工系統(tǒng)體現(xiàn)為深思熟慮的認知推理過程，這與對原有道德原則的認知和遵循有關(guān)；另一個加工系統(tǒng)，則是相對內(nèi)隱的情感動機反饋，與社會適應(yīng)相聯(lián)系。這兩個系統(tǒng)通常會協(xié)同作用，以促成判斷的完成。行為決策理論中的“認知-情緒整合觀”，就綜合了判斷的認知與情感的加工機制：一方面，負載情感的直覺過程啟動了判斷，并貫穿于整個判斷的始終，同時影響嗣后的認知加工過程（如道德推理）；另一方面，認知加工能校正并在某些情況下駕馭直覺。（8）這說明由直覺、推理和情感主導(dǎo)的判斷過程，都對應(yīng)著信息加工的不同形式，而最終的判斷源于這些加工過程的整合。相應(yīng)地，一項懲罰措施要形成規(guī)則，則需要考察并滿足深藏于原有社會文化特質(zhì)以及民眾的心理意識，即所謂的“集體意識”。就見危不救行為的可罰性而言，國內(nèi)相關(guān)的立法調(diào)研還是空白。

二、懲罰的掣肘：心理學(xué)分析

憤怒出自人類本性，可以解釋人類實施報復(fù)或懲罰的動機。但對某種行為的憤怒，并不必然導(dǎo)致對行為的懲罰，因為從憤怒上升到報復(fù)意向，還會面臨其他因素——尤其是大眾心理意識——的制衡。

（一）“作為”和“不作為”的認知差別

盡管見危不救的行為有可能導(dǎo)致普遍的、極大的憤怒，但是，若將這種憤怒提升為立法懲罰的依據(jù)，直覺上仍存在不妥。因為對民眾來說，有目的、有預(yù)謀的惡意作為，比錯誤性的不作為更為嚴重。（9）以故意傷害為例，人們覺得有必要對這種行為進行報復(fù)，是因為侵犯者造成了傷害（這不僅僅體現(xiàn)在受害者身體上，還包括他們的自尊、價值系統(tǒng)和威望，使受害者在情感上遭到誤解或中傷）。（10）當人們認為侵犯是行為人出于私心或惡意時，報復(fù)的動機和懲罰的力度會更強。但是，如果只是“袖手旁觀”的不作為，人們大多只停留在憤怒的層面，很難產(chǎn)生出對行為進行報復(fù)的念頭。畢竟這種行為沒有直接造成傷害，或者傷害與其行為之間并沒有直接的因果關(guān)系。

在現(xiàn)實生活中，很多人不會主動去偷錢，但如果是在結(jié)賬時無心地多收了別人的錢，很多人會覺得收下這錢也沒什么大不了。因為人們認為，如果主動去做一些“壞事”，會被視為品行惡劣。若只是無動于衷地讓“壞事”發(fā)生，則又另當別論。道德心理學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，大腦在進行道德計算的時候，作為（偷錢）和不作為（不把錢還回去）的情況是被區(qū)分對待的。⑾這可以解釋，為何因銀行取款機出錯而獲得巨額錢款的被告人許霆，在被指控“盜竊金融機構(gòu)罪”后得到了公眾的同情。因為許霆的行為，不同于公眾對“盜竊金融機構(gòu)”慣常形態(tài)的直覺反應(yīng)：不是采用蒙面藏身、撬門溜鎖等方式，秘密潛入金庫重地作案；而只是接受了一臺無人看管的取款機多吐的錢而已，這和在結(jié)賬時多收了別人的錢沒多大的分別。所以在公眾的眼里，那頂多是沒有及時將多收錢款交給銀行的“不作為”。因此，對許霆不應(yīng)適用盜竊金融機構(gòu)罪的刑罰處罰。

這種心理或態(tài)度上的定性差別，同樣見諸于已有的不作為懲罰體系中。從比較法和中國法上的刑事法規(guī)范體系考察，懲罰不作為的立法存在以下幾個明顯特征：①懲罰對象一般能夠確定且范圍很小，很少有將“不作為”犯罪的主體確定為某個群體或者隨機的不確定個人。以小悅悅事件為例，假設(shè)不止有18個人，而是有58甚至是108個人路過小悅悅遭難的現(xiàn)場，很難想象如何將那些人同時納入為懲罰的對象；②作為義務(wù)的設(shè)定門檻會很高。高門檻的原因，同樣在于能縮減主體的范圍。如果門檻過低，很容易就將一大部分群體納入進來。這些義務(wù)的設(shè)定往往會和主體的身份聯(lián)系緊密；③懲罰的力度不大。例如，同樣是對造成當事人傷害的后果，但故意傷害罪與遺棄罪的法定刑就存在較大差別；④公權(quán)力一般很少主動干預(yù)，例如遺棄罪是親告罪。公權(quán)力不會主動、積極地去查明父母、子女之間是否履行了扶養(yǎng)義務(wù)，這和執(zhí)法成本的大小有關(guān)系。

（二）責(zé)任逃避和旁觀者效應(yīng)

對作為和不作為進行差別化定性的另一個緣由，是人們有時需要利用這種心理意識，將“不作為”列為自己逃避或減少外界道德/法律責(zé)任的策略性行為。（12）社會公眾在譴責(zé)“見危不救”行為時，往往以“事件之外的旁觀者”身份傳遞一種憤怒的感覺。但是，如果懲罰“見危不救”的行為成為了一項刑事法規(guī)，那么每個人又會開始“設(shè)身處地”衡量：自己若在案發(fā)現(xiàn)場，會做出什么樣的反應(yīng)？如果不救，會受到什么樣的懲罰。這就是說，人們事實上會根據(jù)外界評價和個人利害，策略性地決定自己應(yīng)該怎么做。換言之，責(zé)任逃避或趨利避害，是一種本能的心理意識、一種更根本的人性。

責(zé)任逃避同樣見諸于心理學(xué)的 “旁觀者效應(yīng)”中：在需要他人救助的危難事件中，如果“事件之內(nèi)的旁觀者”越多，那么受害人得到救助的概率就越小。因為在危難時刻，不特定的旁觀者們共同面對了某種道德責(zé)任。倘若現(xiàn)場只有一位旁觀者，這個人在心理上就承擔(dān)了100%的責(zé)任；若有兩位旁觀者，兩人各承擔(dān)50%的責(zé)任；若有100位旁觀者，每人只承擔(dān)1%的責(zé)任。這種責(zé)任擴散效應(yīng)，會引發(fā)旁觀者的責(zé)任感喪失和從眾心理，最后導(dǎo)致見危不救。旁觀者效應(yīng)說明了“法不責(zé)眾”的無奈性或曰“存在意義上的合理性”，也表明懲罰見危不救的立法，是缺乏可行性和可操作性的。

三、懲罰的效益：社會學(xué)預(yù)測

不能推進社會整體福利的法律規(guī)范，既是多余、有害的，也是發(fā)揮不了實效的。法律規(guī)范的創(chuàng)設(shè)，必須遵循功利主義或社會效益原則。懲罰見危不救行為的立法建議，同樣要接受“成本—收益”審查。

（一）懲罰的代價和收益

任何懲罰都是有代價的。首先，是在社會公眾中放大了傷害效果。通過展現(xiàn)不道德行為的手段、結(jié)果以及描述行為人的惡劣人品等來刺激民眾心理，并在社會公眾中營造一種報復(fù)意向，藉此論證對見危不救行為的可罰性。其次，是煽動仇恨情緒。在審判特定的見危不救行為人時，通過陳述控訴和證據(jù)，激發(fā)起對不道德行為的憤怒。有了同情受害人的聲音和國家權(quán)力的支持，一些并未心懷不滿的人也生發(fā)了同情心，尋找方式來表達這種情感。民眾在一片憤怒的譴責(zé)聲中傳遞并共享這種情感，并涌現(xiàn)出集體興奮和情感愉悅。再次，擴大法律義務(wù)的范圍。懲罰見危不救行為，代表著國家向民眾發(fā)出了一條義務(wù)性指令，它強化了人們應(yīng)該救死扶傷的義務(wù)，以及在不履行該義務(wù)時的罪惡感和被處罰的可能性。這相應(yīng)地限縮了公民私權(quán)的范圍，因為每個公民在碰到危難事件后，就喪失了風(fēng)險權(quán)衡及自我決策的自由。這部分被“轉(zhuǎn)讓”給公權(quán)力的私權(quán)，直接成為了建立一個良好社會的“權(quán)利成本”。

“權(quán)利成本”是一項昂貴的直接成本，但并不一定是最昂貴的。實施懲罰見危不救行為的法規(guī)所帶來的執(zhí)法成本，將會是一項更大的后續(xù)投入。從法社會學(xué)的角度分析，如果法律對義務(wù)設(shè)定得越高，就意味著對監(jiān)控和懲罰的手段要求也更高。對一些較“溫和”的傷害行為（嘲笑、譏諷、辱罵），法律很少將其納入自己的范圍而留給道德，可以通過“成本—收益”分析予以說明。因為這些行為一般不威脅到公共安全，而且大部分傷害行為可以通過私人之間的規(guī)則予以約束。如果這些懲罰完全為法律或者公權(quán)力所壟斷，那么整個社會就完全由一套法律規(guī)則來進行調(diào)整。但這并不現(xiàn)實，因為需要投入大量的警力和司法資源，來維護法律的實效性，執(zhí)法成本實在過于巨大。若要勉強維持運作，執(zhí)法者勢必會退守至選擇性執(zhí)法，甚至降低定罪標準、簡化法律程序，導(dǎo)致一些“無辜的”和“僅有道德瑕疵”的人被判罪。這樣一個法律體系是令人恐怖且極不穩(wěn)定的。因此，懲罰并不是必須的，力度也絕非越大越好。

懲罰見危不救行為的目標，是通過與道德相結(jié)合的懲罰策略，清晰地界定了“惡”的形象，以滿足遵從和保衛(wèi)群體“善”的需要，進而維護群體的正義性基礎(chǔ)。其中最直接的社會效果或曰收益，是提升了群體團結(jié)和情感能量。群體團結(jié)會使個體渴望捍衛(wèi)群體，維護群體。一個人通過確認這些行為規(guī)范，表示對該群體的尊敬；相反，不尊敬就可能被迅速判斷為非群體成員的身份。如果個體“不尊敬”群體，不遵守群體行為規(guī)范，“忠誠”的群體成員會感到震驚、憤慨，他們會油燃起“正當?shù)膽嵟辈⒖紤]報復(fù)。在此過程中，情感通過規(guī)范的創(chuàng)設(shè)完成了轉(zhuǎn)換：從一開始特定的道德優(yōu)越感轉(zhuǎn)化為在集體中興奮，到個體對群體依賴的情感能量，再從群體依賴到對背叛者的“正當憤怒”。而且，一旦以這種方式建立起群體團結(jié)感，就將會持續(xù)地為群體中的情感和集體興奮補充能量。相應(yīng)地，充滿情感能量的人會感到自己像個好人，感覺到自己所做的都是正義的，乃至形成一種狂熱的集體意識。無疑，就懲罰見危不救行為而言，可預(yù)期的規(guī)范創(chuàng)設(shè)的社會效益是極其不確定的。

（二）懲罰的異化：政府和社會的預(yù)期博弈

見危不救入刑將懲罰的矛頭指向了不特定的過路人，相當于在向民眾施加了一道義務(wù)性指令。這種責(zé)任強加會促使人們對該規(guī)則的設(shè)立產(chǎn)生“損失厭惡”，引發(fā)一些錯位現(xiàn)象。實際上在危難事件中，受害人對袖手旁觀的陌生人，不一定存在強烈的報復(fù)心理。在找不到肇事者的情況下，受害人的愿望首先可能是如何得到經(jīng)濟補償和救助上。這時若強行對路人進行懲罰，不僅填補不了受害人對真正肇事者的報復(fù)心理，也無濟于解決經(jīng)濟救助問題。現(xiàn)實中除了旁觀者效應(yīng)外，還更可能發(fā)生這樣的義務(wù)規(guī)避現(xiàn)象：一旦有傷者出現(xiàn)，周邊將很少出現(xiàn)“路人”。每個人都在想辦法逃離案發(fā)現(xiàn)場，或者為見危不救尋找理由，以回避法律義務(wù)。

為了實現(xiàn)對見危不救行為的監(jiān)控和懲罰，政府勢必會發(fā)動和組織社會力量來協(xié)助懲罰。不過當這種懲罰的代價過高時，那么懲罰帶來的損害或許將會大于它所要防止的損害。尤其是，懲罰方式若不得民心，其效果便和浪費相似，使一項法律規(guī)范背上浪費之名，并使法律體系受到連累。當民眾對法律規(guī)范開始不滿時，不但不會自覺協(xié)助法律的實施，甚至?xí)_始聯(lián)手積極阻礙法律的實施，形成一種不良的博弈局面。

政府（G）、社會（S）和違法者，是執(zhí)法領(lǐng)域三類最基本的主體。在傳統(tǒng)刑事政策中，G都是通過向S發(fā)送敵視違法者的信號，來期望S合作。并且，在打擊一些“態(tài)度明顯”的違法行為上（如殺人、強奸等），G與S很容易獲得一致性的立場。（如圖 2）

但是，如果某種類型的行為落在一些“態(tài)度模糊”的區(qū)域時，合作就不會那么順利。例如對同性戀行為、禁煙等行為，對于是否要課以法律義務(wù)和責(zé)任，以及違反該義務(wù)時如何懲罰的問題上，G和S的態(tài)度可能會存在分歧。這時若要強勢植入新的規(guī)范，改變?nèi)后w所固有的習(xí)慣特征，就需要花費大量的成本。特別是，當G過于強大時，S就可能會因為對公權(quán)力的恐懼，害怕 “被秩序化”的心理，轉(zhuǎn)而對懲罰措施產(chǎn)生排斥心理。此際若強行懲罰，甚至?xí)俪蛇`法者與S之間的“親和關(guān)系”，以及S與G之間的“裂痕”。（如圖3）

對這種社會現(xiàn)象的解釋是：在不確定的社會條件下，排斥心理很容易發(fā)生錯誤知覺，并且大多數(shù)這樣的錯誤知覺會被放大并產(chǎn)生現(xiàn)實危害性。在S看來，由于G具有強勢的政治、經(jīng)濟權(quán)力，并掌控刑事司法制度，如果以某種歧視性的方式運用該權(quán)力，那么S中的各個群體就必須謀求互保，凝結(jié)成一種連帶性群體。如果S將G視為具有沖突意圖的對手，那么沖突的幾率就可能明顯大于合作幾率。而如果雙方均都萌發(fā)這樣的錯誤知覺，敵意的雙螺旋就會不斷上升，沖突也就會在雙方都無意的情況下爆發(fā)。在這種情況下，假如對違法者進行處罰，效果可能會適得其反。因為當違法者成為處罰對象時，他從社會群體中可能獲得聲譽上的收益，懲罰效果將會被縮減。換言之，當存在多元群體時，增加對一個群體違規(guī)行為的懲罰力度或許可以防止該違規(guī)行為，但卻有可能會鼓勵另一個群體的敵對情緒以及衍生更多的違規(guī)活動。⒀因此，對公眾感覺模糊的“見危不救”行為直接套用犯罪的形象，絕非明智之舉。如果強行把“見危不救者”作為一部分群體從社會中割裂出來，那么必將在公共政策中植入一種 “我們與他們”的觀念，這種觀念極易導(dǎo)致粗暴的刑事環(huán)境、簡化的司法以及殘忍的刑罰。

四、結(jié) 語

分析法律是否應(yīng)懲罰見危不救行為，不能僅限于道德義務(wù)法律化的維度，更要在制度變遷的框架中反復(fù)考量?，F(xiàn)代法律制度的人性假設(shè)，是崇尚個體自治且精于計算的 “理性人”，而不是“善良的撒瑪利亞人”。若法律體系導(dǎo)入懲罰見危不救行為的規(guī)范，會產(chǎn)生“牽一發(fā)而動全身”的效應(yīng)。這種制度變遷的社會成本盡管難以精確估算，但必然是高昂的。制度經(jīng)濟學(xué)也已指出，如果預(yù)期收益超過預(yù)期的成本，一項制度才可能被創(chuàng)新。如果單憑道德愿景進行制度創(chuàng)新的話，是缺乏效益、難以為繼的，也是違反“法律的內(nèi)在德性”。當然，這并不是說法律界對見危不救現(xiàn)象就不能有所作為。實際上，從見危不救行為的類型化入手，重新界定刑法上“作為義務(wù)”的內(nèi)涵和外延；從化解救助者的行為顧慮入手，設(shè)計社會保障法中對施救者的救濟和保障機制；從改進社會治安、改善社會環(huán)境入手，明確行政法上政府職能部門在防范見危不救及救死扶傷中的法律責(zé)任，是法律界在探討見危不救行為的可罰性之前，需先行開展的研究課題。

注釋：

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