羅代國(guó)，羅 杰

(榮昌縣人民檢察院，重慶 402460)

教唆犯的未遂問(wèn)題是共同犯罪中最為復(fù)雜的理論問(wèn)題之一，至今仍然存在著相當(dāng)大的爭(zhēng)議。具體來(lái)說(shuō)，是《刑法》的第29條內(nèi)容和我國(guó)刑法理論上主要存在著兩個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn):

第一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)是對(duì)教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)議，第二個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)是對(duì)教唆犯的未遂問(wèn)題的爭(zhēng)議。

首先，如何理解教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題，是整個(gè)教唆犯罪的最為關(guān)鍵之處，也是研究教唆未遂的前提和基礎(chǔ)——對(duì)于教唆犯性質(zhì)的不同看法將導(dǎo)致許多不同的教唆犯性質(zhì)的結(jié)論的產(chǎn)生——其結(jié)果導(dǎo)致教唆犯罪問(wèn)題疑難復(fù)雜結(jié)論眾多，難以一探其本質(zhì)。

其次，犯罪形態(tài)上，教唆犯與從犯構(gòu)成未遂之情況的范圍，依據(jù)不同的學(xué)說(shuō)會(huì)產(chǎn)生截然不同的結(jié)果，如共犯獨(dú)立性說(shuō)與共犯從屬性說(shuō)是對(duì)立的兩種學(xué)說(shuō)，依據(jù)其學(xué)說(shuō)將會(huì)產(chǎn)生不同觀點(diǎn)和結(jié)論?；诖耍_定教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題是探究教唆犯罪本質(zhì)的關(guān)鍵之處，必須首先予以確定。

一、國(guó)內(nèi)外對(duì)于教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題的理論研究

(一)國(guó)外關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題的理論研究

在刑法理論上，共同犯罪理論起源于中世紀(jì)意大利，刑法學(xué)家們對(duì)犯罪構(gòu)成要件之研究和解釋——成為正犯必須滿(mǎn)足一定的構(gòu)成要件，如果不能滿(mǎn)足一定的構(gòu)成要件的，是共犯。受此影響，西方大陸法系的國(guó)家對(duì)于共同犯罪理論之建立，就是以“正犯與從犯之間的關(guān)系”為理論的出發(fā)點(diǎn)。如何正確理解正犯與從犯之間的關(guān)系就成為揭示共同犯罪(包括教唆犯罪)的基礎(chǔ)性問(wèn)題。在西方刑法理論上，雖然關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問(wèn)題的爭(zhēng)論點(diǎn)眾多，并逐漸形成百家學(xué)說(shuō)，但主要存在著共犯從屬說(shuō)和共犯獨(dú)立說(shuō)兩大主要學(xué)派的對(duì)立，其學(xué)說(shuō)雖然從相同的角度出發(fā)卻得出了相對(duì)立的觀點(diǎn)，形成了截然不同的結(jié)論。

1.共犯從屬說(shuō)

共犯從屬說(shuō)是古典刑事學(xué)派的觀點(diǎn)，該學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)理論是以客觀主義、行為主義為中心，認(rèn)為共犯從屬于正犯，“共犯的成立以實(shí)行行為為前提，只有當(dāng)正犯成立犯罪并具有可罰性時(shí)，共犯才從屬于正犯而成立犯罪。”［1］共犯從屬說(shuō)是以客觀主義為基礎(chǔ)的共同犯罪學(xué)說(shuō)理論，但在受到近代刑法理論革新的影響下，也有部分的學(xué)者提出了相對(duì)的從屬性說(shuō)理論，在不同程度上縮小了共犯的從屬性，并具備一定程度的獨(dú)立性。

總結(jié)共犯從屬性說(shuō)的特征和觀點(diǎn)，雖然能局部性地揭示正犯與共犯之間的存在關(guān)系，在一定程度上對(duì)刑法理論的進(jìn)步有其不可否認(rèn)的積極意義。但是從刑法理論研究的角度來(lái)看，卻有許多的不足:

一是該學(xué)說(shuō)僅關(guān)注于客觀主義，忽視犯罪行為的主觀因素，以單一的行為分工來(lái)確認(rèn)犯罪，違背了“主客觀相統(tǒng)一”原則。二是主犯之具體犯罪的構(gòu)成要件必須是刑法分則要求的具體的實(shí)施行為，而共犯的構(gòu)成要件則是必須建立在前者的實(shí)施行為之上的幫助或者教唆行為，沒(méi)有直接構(gòu)成刑法分則具體犯罪的客觀要件，導(dǎo)致共犯的當(dāng)罰性是以正犯的實(shí)施的行為為基礎(chǔ)，否定了共犯本身應(yīng)該予以考量的犯罪情節(jié)。最后，雖然相對(duì)從屬說(shuō)在一定的范圍內(nèi)補(bǔ)充和發(fā)展了從屬性學(xué)說(shuō)，但僅僅是從屬性程度的不斷縮小，卻始終沒(méi)有討論共犯自身的犯罪情節(jié)，也始終沒(méi)有提出獨(dú)立性即主觀因素，使得從屬性說(shuō)難以解釋教唆犯罪的問(wèn)題。

2.共犯獨(dú)立說(shuō)

獨(dú)立說(shuō)是近代刑法學(xué)派的觀點(diǎn)，該學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)理論是以主觀主義、行為人主義為中心，認(rèn)為犯罪皆體現(xiàn)了各犯罪人的社會(huì)危害性，“共犯的教唆行為本身即表明其固有的反社會(huì)性和人身危險(xiǎn)性，并對(duì)危害結(jié)果具有原因力，實(shí)為獨(dú)立的犯罪。”［2］所以該學(xué)說(shuō)的結(jié)論是，共犯并非從屬于正犯而是基于本人的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任和刑事處罰。

總結(jié)共犯獨(dú)立說(shuō)，該學(xué)說(shuō)以本身的行為作為共犯的當(dāng)罰性依據(jù)，充分認(rèn)可了教唆犯在具體犯罪中的主觀惡性的當(dāng)罰性和初步的社會(huì)危害性，在一定程度上克服了從屬說(shuō)完全建立在客觀行為上的缺點(diǎn)，具有一定的積極意義。但是獨(dú)立說(shuō)所犯錯(cuò)誤與從屬說(shuō)相同，都是割斷了犯罪的主觀犯意與客觀行為之間的聯(lián)系，單純的研究行為人的主觀犯意或客觀行為，沒(méi)有真正揭示出共犯之間所存在的緊密內(nèi)在聯(lián)系，所以，也沒(méi)有能夠揭示出正犯與共犯之間的聯(lián)系。

(二)國(guó)內(nèi)對(duì)于教唆犯性質(zhì)問(wèn)題的理論研究

我國(guó)同樣對(duì)教唆犯性質(zhì)也存在頗大爭(zhēng)議，支持共犯從屬說(shuō)或共犯獨(dú)立說(shuō)的學(xué)者也不少。其中有學(xué)者在總結(jié)和吸取兩大學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)上，取長(zhǎng)補(bǔ)短，創(chuàng)造性地提出了二重性說(shuō)。也有少部分學(xué)者支持教唆犯根本沒(méi)有所謂的從屬性、獨(dú)立性或二重性的摒棄性質(zhì)說(shuō)。

1.二重性說(shuō)

二重性說(shuō)是目前我國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，主張教唆犯是有機(jī)的統(tǒng)一整體，從屬性和獨(dú)立性都是教唆犯犯罪的本質(zhì)屬性，即“教唆犯具有二重性——從屬性和相對(duì)獨(dú)立性”。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，教唆犯的社會(huì)危害性唯有經(jīng)該教唆犯引起被教唆的人的犯意，而去實(shí)施被教唆的犯罪才能體現(xiàn)出來(lái)。所以，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為教唆犯“處于從屬地位，具有從屬性;其教唆行為本身具社會(huì)危害性，在共同犯罪中有獨(dú)立的地位，具有相對(duì)獨(dú)立性”［3］。因此，教唆犯兩者的辯證統(tǒng)一體，具備二重性。

在對(duì)二重性說(shuō)內(nèi)容的不同理解下，有學(xué)者提出了從屬性和獨(dú)立性孰輕孰重的具體二重性說(shuō)。一種代表性觀點(diǎn)認(rèn)為“從屬性是主要的，獨(dú)立性是次要的”［4］;另一種代表性觀點(diǎn)則認(rèn)為“獨(dú)立性是主要的，從屬性是次要的”［5］。持后一種觀點(diǎn)的學(xué)者居多，并認(rèn)為《刑法》法條很好地支持了此觀點(diǎn)。例如，《刑法》第29條第二款規(guī)定:“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪?！备鶕?jù)該法條的立法目的和解釋?zhuān)趟舴概c被教唆的人之間就不能成立具體犯罪的共犯的關(guān)系，也不存在從犯從屬于正犯的情況，不具有從屬性。然而卻還是要求追究教唆犯的刑事責(zé)任，那么就只能得出教唆犯具有獨(dú)立性特征的結(jié)論了。也有學(xué)者認(rèn)為二重性是“相對(duì)抽象的二重性”，從屬性和獨(dú)立性沒(méi)有孰輕孰重之分，都是教唆犯性質(zhì)的重要體現(xiàn)。

總結(jié)該學(xué)說(shuō)，在具體分析問(wèn)題時(shí)，根據(jù)我國(guó)刑法一貫堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”的原則，應(yīng)該辯證統(tǒng)一地看待從屬性和獨(dú)立性，二者在任何時(shí)候都是密不可分的統(tǒng)一體，而具體的二重性說(shuō)則是根據(jù)《刑法》法條的不同規(guī)定，分割兩者的內(nèi)在聯(lián)系，僅僅以形而上學(xué)的觀點(diǎn)機(jī)械地來(lái)理解教唆犯的從屬性和獨(dú)立性。

具體從理論上考察，教唆犯的從屬性具體表現(xiàn)在四個(gè)方面:1)影響和制約教唆行為的社會(huì)危害性的危害程度，被教唆的人的犯罪意圖能否被引起、實(shí)施行為的產(chǎn)生和發(fā)展，以及危害結(jié)果的程度等方面。2)教唆結(jié)果的產(chǎn)生的重要作用是被教唆的人實(shí)施被教唆之罪的具體實(shí)施行為。3)被教唆的人實(shí)施的被教唆之罪的犯罪實(shí)施行為是教唆犯希望并且積極追求的結(jié)果。被教唆人是內(nèi)部因素，教唆行為僅僅是外部引發(fā)因素——只能引起和影響被教唆人實(shí)施犯罪行為，但是不能說(shuō)教唆行為能夠決定該犯罪行為是否實(shí)施與犯罪結(jié)果是否能夠產(chǎn)生。如，甲教唆乙殺丙，甲只能引起或者加強(qiáng)乙的殺人意圖，最終決定要實(shí)施殺丙行為的一定是乙。如果甲也同樣實(shí)施了犯罪行為，就不是“借他人之手”的教唆犯罪，而是一般共同犯罪了，雖然處罰相同，但犯罪性質(zhì)就不相同了。4)《刑法》第29條第一款規(guī)定:“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起到的作用處罰。”可知，教唆犯的罪名和量刑主要依照被教唆人所實(shí)施的犯罪為依據(jù)。

教唆犯的獨(dú)立性具體體現(xiàn)在四個(gè)方面:1)教唆犯基于犯罪的故意，針對(duì)沒(méi)有犯罪意圖的人實(shí)施了“教唆他人犯罪”的行為，本身具有一定程度的主觀惡性和社會(huì)危害性，是其承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。2)教唆行為與危害結(jié)果是間接的因果關(guān)系，教唆犯的教唆行為與被教唆人的實(shí)施犯罪行為是引起與被引起的關(guān)系。3)教唆犯有相對(duì)獨(dú)立的構(gòu)成要件。即只要滿(mǎn)足《刑法》分則關(guān)于教唆犯獨(dú)立成罪的犯罪構(gòu)成要件就構(gòu)成犯罪，而不要求被教唆人是否實(shí)施行為。4)教唆犯有自己的未完成形態(tài)，比如教唆犯的犯罪預(yù)備、未遂和中止等情況。

總結(jié)“相對(duì)二重性”學(xué)說(shuō)，是最能體現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，雖然二重性說(shuō)仍然不能完全解決教唆犯罪的性質(zhì)問(wèn)題和其他疑難問(wèn)題，但是二重性說(shuō)對(duì)相關(guān)問(wèn)題的解釋具有一定程度上的科學(xué)性和合理性，而且符合《刑法》第29條和刑法分論中相關(guān)法條規(guī)定的教唆獨(dú)立成罪的立法精神。

2.摒棄性質(zhì)說(shuō)

有學(xué)者認(rèn)為，研究我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)完全拋棄從屬說(shuō)、獨(dú)立說(shuō)和二重性說(shuō)，即教唆犯沒(méi)有從屬性、獨(dú)立性和二重性等來(lái)討論教唆犯的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)拋棄教唆犯性質(zhì)問(wèn)題的基礎(chǔ)上研究教唆犯，也就是所謂的摒棄性質(zhì)說(shuō)。摒棄性質(zhì)說(shuō)是采取回避教唆犯性質(zhì)的態(tài)度來(lái)研究教唆犯，雖然是另辟蹊徑的研究方式，但是教唆犯的性質(zhì)與教唆犯具有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，如果不論單獨(dú)研究哪一方面都是片面的。但是此學(xué)說(shuō)不能正確地揭示正犯與共犯之間的關(guān)系，所以下文就不再討論關(guān)于摒棄性質(zhì)說(shuō)的相關(guān)理論了。

二、以二重性學(xué)說(shuō)對(duì)教唆犯未完成形態(tài)的重新審視

教唆犯未完成形態(tài)是一個(gè)困擾刑法學(xué)界多年卻難以逾越的最復(fù)雜問(wèn)題之一，究其原因，其復(fù)雜程度體現(xiàn)在:一是教唆犯性質(zhì)的觀點(diǎn)爭(zhēng)議頗大，讓人無(wú)所適從，而這些觀點(diǎn)又直接導(dǎo)致對(duì)教唆犯未完成形態(tài)的認(rèn)定，致使本身就復(fù)雜的問(wèn)題變得更加復(fù)雜;二是教唆犯未完成形態(tài)本身存在許多爭(zhēng)議，如教唆犯是否能構(gòu)成犯罪未遂，教唆犯的預(yù)備犯，預(yù)備犯的教唆犯等;三是對(duì)刑法29條第二款(即被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪)的理解又出現(xiàn)多種分歧，具體如何分情況認(rèn)定等。

(一)教唆犯本身能不能構(gòu)成未遂情況

以教唆犯性質(zhì)的角度來(lái)看，從屬說(shuō)和獨(dú)立說(shuō)有各自不同的觀點(diǎn)，從屬說(shuō)認(rèn)為教唆犯本身不能構(gòu)成未遂，教唆犯在犯罪中相對(duì)于實(shí)行犯是處于次要地位，從屬于實(shí)行犯的行為，教唆犯本身的未遂就是主犯罪沒(méi)有發(fā)生。既然主犯罪都不存在，那么從犯罪就沒(méi)有理由成立。獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為教唆犯的教唆行為的完結(jié)即表示著犯罪既遂，所以理所當(dāng)然能構(gòu)成教唆犯本身的犯罪未遂。

教唆犯具有二重性，那么具體來(lái)說(shuō)，教唆犯的教唆行為的完成就表示其犯罪行為的實(shí)行的完結(jié)，且不以被教唆的人的各種行為(如拒絕犯罪、未實(shí)施犯罪、犯罪未得逞等)而發(fā)生變化。因此，教唆犯的教唆行為就可以存在教唆的預(yù)備和教唆的著手等情況。所以，教唆犯本身基于其自身行為能夠成立犯罪未遂。

(二)各學(xué)說(shuō)對(duì)教唆犯的未遂理論研究

《刑法》第23條規(guī)定犯罪未遂有3個(gè)構(gòu)成要件:一是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪;二是犯罪未得逞;三是“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”。教唆犯如果要成立該犯罪的未遂情況，就必須與犯罪未遂的一般特征相一致。

那么，如何運(yùn)用二重性說(shuō)來(lái)理解3個(gè)構(gòu)成要件呢?

具體內(nèi)容如下:

1.對(duì)教唆犯未遂“著手”的理解

如何理解“著手”是一個(gè)十分困難的認(rèn)定，因?yàn)椴荒芮宄亟缍ā爸帧本秃茈y對(duì)犯罪人準(zhǔn)確地定罪量刑。如“著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則規(guī)范具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為”［7］;“實(shí)行行為起點(diǎn)的著手，實(shí)際上是指開(kāi)始實(shí)施可直接導(dǎo)致行為人追求的行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為”［8］238，等等。

按照我國(guó)刑事立法和刑法相關(guān)理論，“著手實(shí)施犯罪”是指行為人實(shí)施刑法分則具體某犯罪的犯罪構(gòu)成之客觀方面的行為，是“犯罪未遂”與“犯罪預(yù)備”之間的最主要區(qū)別——在主觀上，行為人的犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的通過(guò)客觀的犯罪實(shí)施行為開(kāi)始顯露出來(lái)，而犯罪預(yù)備僅僅是犯罪意圖的表現(xiàn)。根據(jù)《刑法》第22條第1款規(guī)定，所謂“犯罪預(yù)備”，“是為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件”。即犯罪預(yù)備是做輔助性的工作，幫助犯罪的順利實(shí)施但并不能決定犯罪行為的發(fā)生與否。在客觀上，行為人已開(kāi)始直接實(shí)施具體某犯罪的犯罪構(gòu)成之客觀方面的內(nèi)容時(shí)，這種行為具備實(shí)行行為的性質(zhì)，并且已使刑法所保護(hù)的具體客體初步受到危害或者存在實(shí)際的威脅。在認(rèn)定著手時(shí)，根據(jù)不同的教唆犯性質(zhì)結(jié)論將導(dǎo)致不同著手的結(jié)論，各學(xué)說(shuō)的不同意見(jiàn)主要集中于著手到底是發(fā)生在教唆行為、被教唆的人的實(shí)施行為還是教唆行為和實(shí)施行為兩者都能構(gòu)成著手情況。所以，正確認(rèn)識(shí)教唆犯的性質(zhì)對(duì)于“著手”問(wèn)題有至關(guān)重要的影響。

綜上所述，羅庫(kù)溴銨對(duì)肝癌手術(shù)全麻氣管插管術(shù)患者的肌松起效時(shí)間短，且對(duì)患者血流動(dòng)力學(xué)的影響較小，應(yīng)用價(jià)值較高。

下面來(lái)看各種學(xué)說(shuō)對(duì)“著手”的理解。

具體而言，共犯獨(dú)立說(shuō)基于主觀主義的立場(chǎng)，認(rèn)為對(duì)教唆犯所處罰的是教唆行為而非被教唆的人的實(shí)行行為，應(yīng)將教唆行為視為實(shí)行行為。因此，教唆犯著手于教唆行為，也就不存在需要以被教唆人的實(shí)行行為為必要的構(gòu)成要件。共犯獨(dú)立說(shuō)揭示出了教唆犯本身就具有主觀惡性，并且教唆行為也是教唆犯本身主觀惡性和社會(huì)危害性的重要體現(xiàn)，對(duì)犯罪結(jié)果有原因力。因此，認(rèn)定著手于教唆行為，能積極打擊最初引發(fā)犯罪的教唆犯，具有合理性和科學(xué)性。但是共犯從屬說(shuō)忽視了共同犯罪這一基本特征，割裂了教唆犯與被教唆的人的關(guān)系，僅僅研究了教唆犯的著手情況而沒(méi)有對(duì)被教唆人的行為作出任何評(píng)價(jià)。

再看共犯從屬性說(shuō)。從屬說(shuō)基于客觀主義的立場(chǎng)，認(rèn)為教唆犯的成立和危害性的體現(xiàn)必須以被教唆人一定的實(shí)行行為為必要的構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，以被教唆的人的實(shí)行行為作為教唆犯構(gòu)成未遂或既遂的標(biāo)準(zhǔn)。因此，只有當(dāng)被教唆的人實(shí)施被教唆的犯罪時(shí)才被視為教唆犯的著手。按照從屬說(shuō)，只有當(dāng)被教唆的人實(shí)施犯罪才認(rèn)定著手，不但忽視了教唆犯本身具有的主觀惡性和社會(huì)危害性，還排除了將教唆犯的教唆行為認(rèn)定為犯罪著手的情況。如按此理論就不能解釋教唆犯單獨(dú)犯罪的情況了。因此，同上述獨(dú)立說(shuō)一樣，割裂了教唆犯與被教唆犯之間的聯(lián)系，有一定的缺陷。

二重性說(shuō)根據(jù)教唆犯的“獨(dú)立性與從屬性相統(tǒng)一”，認(rèn)為教唆犯的“著手”不因?yàn)楸唤趟羧说摹爸址缸铩倍淖?，只要教唆犯有“故意教唆”的犯罪行為，那么就?yīng)該認(rèn)為是教唆犯已經(jīng)“著手”實(shí)施了該犯罪了，具有“獨(dú)立性和相對(duì)從屬性”;被教唆人基于教唆人的教唆行為而產(chǎn)生的實(shí)施行為，是共同犯罪中能最終導(dǎo)致犯罪結(jié)果的決定力，當(dāng)然也能認(rèn)定為著手，具有“從屬性和相對(duì)獨(dú)立性”。

二重性體現(xiàn)了“主客觀相統(tǒng)一”的思想。教唆犯的教唆行為是主觀上希望對(duì)法益進(jìn)行侵害，具有初步的社會(huì)危害性和主觀惡性，客觀上，教唆犯對(duì)被教唆人的教唆行為已經(jīng)是犯罪的初步階段，如果教唆成功則將直接導(dǎo)致對(duì)法益的侵害和社會(huì)危害性，而非犯罪預(yù)備。其次，就教唆犯單獨(dú)定罪的情況來(lái)說(shuō)，客觀上的教唆行為已經(jīng)是犯罪既遂的構(gòu)成要件，所以當(dāng)然是著手的情況。最后，被教唆人的著手是具體實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的開(kāi)始，理所當(dāng)然應(yīng)該有著手情況。所以，所謂教唆未遂的著手就是教唆犯開(kāi)始對(duì)被教唆人進(jìn)行教唆的行為和被教唆人開(kāi)始實(shí)施刑法分則犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。

2.教唆犯未遂的“意志以外的因素”的理解

所謂“意志以外的因素”，就是“在犯罪過(guò)程中出現(xiàn)犯罪人不愿意看到的并且能阻止達(dá)到既遂狀態(tài)的各種主客觀因素”［9］?！耙庵疽酝獾囊蛩亍卑缦滦畔?一是指與犯罪人本身意志相反的原因，二是其性質(zhì)是要求阻礙犯罪人的主觀意志之原因，三是在程度上足以阻止犯罪人的主觀意志之原因，四是以犯意及犯罪行為作為其作用的對(duì)象。就教唆犯的未遂而言，要構(gòu)成教唆犯犯罪之未遂的“意志以外的因素”，需要從教唆犯性質(zhì)問(wèn)題上來(lái)看此問(wèn)題。

1)根據(jù)共犯從屬說(shuō)，教唆犯是必須以實(shí)行犯為前提，其本質(zhì)是必須從屬于實(shí)行犯，即“犯罪的停止形態(tài)是基于被教唆人的犯罪行為而決定”。教唆犯的意志必須是從屬于被教唆的人的犯罪意志，即只要認(rèn)定被教唆的人具有“意志以外的因素”，那么就可以認(rèn)定教唆犯本身就具備“意志以外的因素”。如，甲教唆乙殺害丙，乙在實(shí)行犯罪的過(guò)程中自動(dòng)終止了犯罪，丙并沒(méi)有受到傷害，即使乙的中止行為是違背甲所希望的犯罪結(jié)果的，但意義上理論推理出，甲乙都是故意殺人的中止犯。而該結(jié)論顯然違背了《刑法》第29條第二款之規(guī)定。

所以，從屬說(shuō)不能有效解釋“意志以外的因素”。

2)共犯獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為，教唆犯具備“意志以外的因素”的條件，應(yīng)該只根據(jù)教唆犯本身所具備的犯罪意志為判斷方法，而不需要從屬于其他人(包括被教唆的人)的犯罪的意志。此觀點(diǎn)揭示了教唆犯的意志是個(gè)人的意志，不以其他的原因而轉(zhuǎn)移，符合刑法理論對(duì)于“意志”的觀點(diǎn)，所以具有一定的科學(xué)性。

3)二重性說(shuō)堅(jiān)持“以教唆犯本人的主觀狀態(tài)，而非被教唆的人的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷教唆犯是否具有‘意志以外的因素’”［6］237，此觀點(diǎn)與共犯獨(dú)立說(shuō)的觀點(diǎn)大致相同，因此具有科學(xué)性和合理性。教唆犯因“意志以外的因素”而沒(méi)有完成教唆主要存在以下情形:第一種情況是沒(méi)有完成教唆行為是由于教唆人自身的主觀意志以外的原因;第二種情況是教唆人實(shí)施了教唆行為后被教唆人沒(méi)有產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意進(jìn)而實(shí)施犯罪;第三種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意之后又主動(dòng)放棄該意圖并且沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪;第四種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意之后在犯罪預(yù)備階段又放棄該犯罪的;第五種情況是教唆人的教唆行為使被教唆人產(chǎn)生相應(yīng)的犯罪決意并“著手犯罪”后放棄該犯罪的。

教唆犯罪一般而言是共同犯罪，所以，在同犯之間也存在著相互影響的關(guān)系，就使得“意志以外的因素”更加需要具體的分析，總共有兩種情況，一是教唆犯與被教唆犯之間具有統(tǒng)一行為和認(rèn)識(shí)，即被教唆犯與教唆犯都是因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩貙?dǎo)致的犯罪未遂，如甲教唆乙去殺丙，乙在殺丙的過(guò)程中未能將丙殺死，甲和乙都構(gòu)成故意殺人的未遂。二是教唆犯與被教唆犯之間存在不同的行為就會(huì)影響意志以外的因素。如，甲教唆乙去殺丙，乙主動(dòng)放棄了殺人的念頭，并且去自首，那么，乙就構(gòu)成中止犯，而相對(duì)于甲，是意志以外的原因，所以構(gòu)成未遂犯。同理，如果是甲主動(dòng)放棄殺丙的念頭，并且自首，公安機(jī)關(guān)成功地阻止了乙殺丙的行為，那么甲構(gòu)成教唆犯的中止，乙構(gòu)成未遂犯。所以，在研究意志以外的因素時(shí)，需要根據(jù)實(shí)際情況結(jié)合二重性理論具體分析。

(三)對(duì)教唆犯之未遂的“未得逞”的理論研究

依刑法學(xué)界的理論主流觀點(diǎn)，犯罪“未得逞”不但是區(qū)別犯罪未遂和犯罪既遂的根本標(biāo)準(zhǔn)而且也是犯罪未遂應(yīng)當(dāng)具備的基礎(chǔ)特點(diǎn)。但是，犯罪未得逞卻存在爭(zhēng)議，使得原本就界定不清的教唆犯未遂就更加難以判斷。

1.我國(guó)刑法學(xué)界具體提出了三種不同的意見(jiàn)

1)犯罪目的說(shuō)，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪目的沒(méi)有達(dá)到”［10］115;2)犯罪結(jié)果說(shuō)，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪行為沒(méi)有產(chǎn)生法律規(guī)定的犯罪結(jié)果”［10］115;3)犯罪構(gòu)成要件說(shuō)，認(rèn)為“犯罪未得逞是指犯罪行為沒(méi)有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件”［10］116。根據(jù)刑法理論界的主流觀點(diǎn)和刑法的“主客觀相統(tǒng)一的原則”，第3種學(xué)說(shuō)比較符合教唆犯的未遂之情況，那么根據(jù)犯罪構(gòu)成要件說(shuō)，得出該結(jié)論:結(jié)果犯，即“以犯罪結(jié)果的發(fā)生為既遂的犯罪”，其“犯罪未得逞”是犯罪結(jié)果并沒(méi)有發(fā)生;行為犯，“以犯罪行為的實(shí)施為既遂的犯罪，其犯罪未得逞是犯罪行為并沒(méi)有實(shí)施”;危險(xiǎn)犯，“以所侵害的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂的犯罪，其犯罪未得逞是客觀上并沒(méi)有危險(xiǎn)狀態(tài)的存在”［11］。在正確理解和認(rèn)定具體犯罪未得逞之情況的一般原理基礎(chǔ)之上與教唆犯的性質(zhì)理論相結(jié)合，通過(guò)辯證統(tǒng)一“主客觀相統(tǒng)一”的觀點(diǎn)才是得出教唆犯未得逞的正確方法。

2.教唆犯性質(zhì)理論對(duì)未得逞情況的分析

從屬說(shuō)認(rèn)為，只限于“被教唆的人著手實(shí)行犯罪而未遂和教唆者已著手實(shí)行教行為至被教唆人著手實(shí)行犯罪的任何情況都成犯罪未遂”［11］。例如，教唆者已經(jīng)實(shí)施了故意的教唆行為，但被教唆的人沒(méi)有考慮實(shí)施該犯罪的情況下，按照從屬說(shuō)就不能構(gòu)成該罪的犯罪。但是，如果教唆者本人已經(jīng)實(shí)施了該教唆行為具備一定的社會(huì)危害性和主觀惡性的情況下而不構(gòu)成犯罪的話，那么顯然不符合該罪的立法目的。

獨(dú)立說(shuō)認(rèn)為教唆犯罪除了從屬性學(xué)說(shuō)的未遂情形存在以外，還有教唆者想使被教唆者產(chǎn)生實(shí)施教唆的念頭和決意的企圖，但“由于意志以外的因素導(dǎo)致了教唆的失敗或者被教唆人沒(méi)有實(shí)施被教唆的罪等，均構(gòu)成教唆未遂”［11］。對(duì)于被教唆的人“已著手實(shí)行被教唆的犯罪的情況”，即使沒(méi)有犯罪結(jié)果，依獨(dú)立說(shuō)仍構(gòu)成教唆犯的既遂。然而，該學(xué)說(shuō)又不利于罪行相適應(yīng)原則。

3.“教唆未得逞”的主流觀點(diǎn)是共同犯罪二重性學(xué)說(shuō)

根據(jù)該學(xué)說(shuō)，對(duì)于教唆犯犯罪之未得逞的情況，是從教唆犯的犯罪構(gòu)成上的解析——教唆犯應(yīng)該歸于結(jié)果犯的類(lèi)型?！敖趟羲朔缸锏摹保淠康脑谟谕ㄟ^(guò)借他人之手達(dá)到自己主觀上欲達(dá)到的犯罪目的。因而，犯罪既遂是以教唆行為的完成為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“教唆犯的得逞，應(yīng)以教唆的結(jié)果是否發(fā)生為標(biāo)準(zhǔn)，亦即教唆犯既遂的構(gòu)成依賴(lài)于被教唆的人犯罪的實(shí)施完成”［8］336。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，教唆行為沒(méi)有“引起”被教唆的人的“犯罪決意”或者被教唆的人沒(méi)有完成犯罪或者沒(méi)有實(shí)施犯罪行為等情況，教唆犯在此罪中都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)教唆未得逞的刑事責(zé)任。

三、以二重性說(shuō)對(duì)教唆犯的重新理解

綜上所述，二重性說(shuō)對(duì)教唆犯未遂問(wèn)題的討論可以作出以下結(jié)論:第一，教唆未遂的“著手”，是指教唆犯開(kāi)始以言辭或者行為等方式對(duì)被教唆的人的教唆行為或被教唆人的實(shí)施犯罪行為;第二，教唆未遂的“未得逞”，是指教唆行為沒(méi)有引起被教唆的人的犯罪決意，或者引起被教唆的人的犯罪決意后被教唆的人放棄犯罪決意，或者被教唆的人沒(méi)有完成具體的犯罪行為等3種情況;第三，教唆未遂的意志以外的因素，是指以教唆犯或被教唆人本身的意志為標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)于教唆犯或被教唆人而言確屬于不希望發(fā)生的結(jié)果。

四、結(jié)束語(yǔ)

在研究共同犯罪中的教唆犯構(gòu)成和未遂時(shí)，運(yùn)用二重性說(shuō)能比較合理地解釋關(guān)于教唆犯罪的一些疑難問(wèn)題，也不失為研究教唆犯這一刑法“疑難雜癥”的“良方”。但是筆者由于自身專(zhuān)業(yè)能力不足和個(gè)人視角的限制難免有不足之處，希望能通過(guò)學(xué)者之間的交流溝通對(duì)教唆犯問(wèn)題進(jìn)行深入探討，共同攻克教唆犯這一難關(guān)。

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