摘 要：由于政府對金融的管制，民營企業(yè)的融資越來越困難。鑒于此，在目前公司法、合伙法的框架下，建立一種使投資者的企業(yè)方相互信任的機制，避免目前大量出現(xiàn)的非法集資的問題，為民營企業(yè)家融資提供一個合法的途徑，并設(shè)計了一些具體的制度，以期促進資金的流通，推動企業(yè)和經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：企業(yè)；融資；合法性

中圖分類號：F832 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）17-0109-02

近幾年隨著國家金融政策傾向于國有企業(yè)，民營企業(yè)的融資越來越困難，企業(yè)在資金緊張的時候，不惜使用利息30%，甚至更高的民間資金。不僅使企業(yè)背負(fù)了沉重的利息，而且往往不小心做成了非法集資，企業(yè)家身陷圇圄。但從大規(guī)模的“非法集資來看”，中國并不缺少資金，而是由于政府對金融的管制或者壟斷、信用機制的缺失，造成資金的流通不順暢。

信用機制缺失造成一方面有大量的游資，另一方面企業(yè)又十分缺乏資金。那么如何在現(xiàn)有制度下，為資金的需求與供應(yīng)雙方設(shè)計提供一個互通的機制，通過交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計實現(xiàn)資金流通，使企業(yè)獲得成本較低的資金，使投資者能在信用機制不完善的情況下降低投資風(fēng)險、獲得投資回報？

2006年1月1日修訂的《公司法》，放開了公司對外投資的限制，允許公司表決權(quán)與分紅權(quán)自由約定（注：《公司法》第15條、第35條、第42條、第43條、第44條、第49條），這些限制的取消，使公司作為組織載體能更靈活地進行經(jīng)濟活動。我們可以依據(jù)《公司法》進行投資主體的設(shè)置，以使我們設(shè)計的投資行為符合目前法律的要求。首先由50人以下設(shè)立有限公司甲，然后以甲公司的名義對外進行投資，也可以注冊幾個這樣的公司共同投資一個項目，以使資金的規(guī)模達(dá)到項目要求。這樣出資者利用公司的形式，達(dá)到合法的資金聚集的目的，而且這樣的公司可以選擇有經(jīng)驗的人作為代表，監(jiān)督管理所投資的被投資公司，使單個投資者經(jīng)驗、能力不足的問題得以解決。

通過注冊有限公司的形式，各位出資者屬于股權(quán)投資，與企業(yè)向公民個人借貸的債權(quán)性質(zhì)并不相同，但仍要特別注意中國法律關(guān)于禁止非法借貸和有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。

最高人民法院在《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號）中明確規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實即可認(rèn)定有效?！钡峭瑫r又規(guī)定：“（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；（二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為?！睉?yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。這里可以明確，集資是公民或公司與企業(yè)之間的債權(quán)關(guān)系，如果按公司法形成股權(quán)關(guān)系，不在該批復(fù)認(rèn)定為非法的范圍之內(nèi)。

《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[1999]41號）中也規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！碧攸c在于向不特定公眾募集、承諾返本付息、未經(jīng)依法批準(zhǔn)、以合法形式掩蓋非法集資性質(zhì)。所以不承諾保本，承擔(dān)投資風(fēng)險；特定股東股權(quán)出資、不搞借貸；形式與內(nèi)容一致是規(guī)避民間融資法律風(fēng)險的實質(zhì)性要件。

2010年11月22日，最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了非法吸收公眾存款和非法集資的具體情形。該《解釋》第2條規(guī)定：“同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金?！迸c《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》相比，增加了非法吸收存款的又一情形：“以投資入股的方式非法吸收資金的?！?/p>

非法吸收公眾存款的實質(zhì)在于該行為擾亂國家的金融秩序，破壞了銀行的特許經(jīng)營，所以，一定要將投資設(shè)立公司與單純的吸收存款區(qū)別開，不侵害銀行的經(jīng)營范圍。在設(shè)立甲公司的時候要強調(diào)出資行為和資金用途：（1）不公開宣傳，該解釋也規(guī)定了“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”；（2）共同投資，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，不承諾回報；（3）對象特定，出資人共同設(shè)立，不存在誰吸收誰的問題；（4）公司章程明確資金投向，合法經(jīng)營。（5）在工商登記機關(guān)進行工商登記，向出資者發(fā)放股權(quán)證明?？傊?，強調(diào)公司設(shè)立的特點，與吸收存款劃清界線。

而該《解釋》第4條又規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第192條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。”以非法占有為目的指：“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”所以在設(shè)立甲公司時：（1）一定要在公司章程中明確是對外投資某某項目，以什么形式投資；（2）資金要放在甲公司的公司賬戶上。這樣一方面是資金的用途明確，沒有用于公司章程約定之外，第二是該資金沒有存放于任何發(fā)起人或某個個人的賬戶上，有效避免資金籌集中的個人刑事責(zé)任。而甲公司的資金一定要按公司章程的規(guī)定使用，一方面按章程使用不會觸及刑事責(zé)任的紅線，另一方面是符合公司目的，取信于投資人，形成信用機制。

以上是甲公司設(shè)立時應(yīng)注意的事項，以保證甲公司本身的合法性。甲公司取得合法的主體以后，還要利用公司法的規(guī)定，借鑒PE的做法，合理地運用公司這個合法載體，搭建資金供需雙方的通道。

甲公司出資持有被投資公司股權(quán)時，應(yīng)該根據(jù)具體的情況約定甲公司在被投資公司中股權(quán)的比例，表決權(quán)的分配和表決程序，分紅的分配，甲公司股權(quán)在被投資公司退出或轉(zhuǎn)換等。

首先甲公司投資被投資公司一定是股權(quán)投資，而不是借貸，一方面是因為，《貸款通則》（中國人民銀行1996年6月28日）規(guī)定：“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機構(gòu)法人許可證》或《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記；企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（1998年7月13日，中華人民共和國國務(wù)院）規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動?！惫裣蚱髽I(yè)借貸可能合法，企業(yè)之間借貸是不合法的，但企業(yè)之間相互股權(quán)投資有《公司法》為依據(jù)，而且按2006年《公司法》，企業(yè)之間的投資沒有比例限制，甲公司可以將資金全部投到被投資公司。另一方面是，甲公司持有被投資公司的股權(quán)，可以以股東的身份對被投資公司施加影響，并適時轉(zhuǎn)換自己股權(quán)的性質(zhì)與分紅，對投資人的保護會比債權(quán)投資更有力。

甲公司投資被投資公司可以在約定的時間或情況出現(xiàn)時退出，退出的時候，甲公司可以與被投資公司的其他股東（一般是原企業(yè)主，以下簡稱“原企業(yè)主”）約定，由原企業(yè)主按一定的價格收購甲公司持有的被投資公司股權(quán)，甲公司投資和轉(zhuǎn)讓股權(quán)的溢價就形成了甲公司的收益，甲公司可以將這筆收益向甲公司的投資者分配。為了協(xié)調(diào)甲公司與原企業(yè)主的關(guān)系，可以在被投資公司章程中約定，在約定的甲公司退出之前，甲公司可以不在公司董事會中有表決權(quán)，也可以對甲公司的分紅權(quán)等股東權(quán)進行限制，也可以約定甲公司對被投資公司的一些監(jiān)督的權(quán)利。在約定的退出時間到來后，如果原企業(yè)主沒有按約定價格收購甲公司在被投資公司的股權(quán)，甲公司持有的被投資公司的股權(quán)立即轉(zhuǎn)化為有分紅權(quán)、有決定性的表決權(quán)，甲公司可以改組董事會，掌握被投資公司的全面管理。而原企業(yè)主的分紅權(quán)、表決權(quán)立即受到限制或取消，這樣迫使原企業(yè)主及時回購，防止甲公司不能按約定退出。這樣既規(guī)避了企業(yè)間不能借貸的規(guī)定，也符合甲公司設(shè)立的目的。

如果是甲公司長期持有被投資公司的股權(quán)，為了保證甲公司收益的實現(xiàn)，可以利用《公司法》關(guān)于分紅權(quán)可以在章程中約定的規(guī)定，約定在被投資公司收益達(dá)到不同目標(biāo)的情況下，甲公司利潤分配的不同比例，使利潤分配計算的結(jié)果符合甲公司投資收益的目標(biāo)。如果不能達(dá)到收益目標(biāo)，可以約定甲公司按一定的價格向原企業(yè)主出售股權(quán)，以保證甲公司收益的實現(xiàn)。

以上是國際私募投資基金的通常做法。在中國的法律制度下，首先是在特定公司之間的股權(quán)出資和行為，而且涉及公司一般只有幾個，不存在不特定公眾；其次，投資的目的就是被投資公司的經(jīng)營，具有合法的目的，資金的使用與符合甲公司和被投資公司設(shè)立的目的，沒有以合法的形勢掩蓋非法的目的；第三，甲公司雖然設(shè)置了許多保障其投資收回的條款，但這所有的約定在被投資公司虧損的情況下都不可能實現(xiàn)，所以甲公司承擔(dān)了被投資公司的經(jīng)營風(fēng)險，是真實的投資行為，而不是集資收取固定本息回報的行為。所以，這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計符合中國法律的規(guī)定。

關(guān)于結(jié)構(gòu)設(shè)計的稅法問題，按中國新的企業(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)之間利潤分配不是征收所得稅的，所以在甲公司持有被投資公司股權(quán)期間，可以取得利潤而沒有稅負(fù)。甲公司轉(zhuǎn)讓持有的被投資公司股權(quán)，如果有收益，應(yīng)該繳25%的企業(yè)所得稅，但是股權(quán)轉(zhuǎn)讓不是營業(yè)行為，不必繳營業(yè)稅和附加稅。

在中國法律環(huán)境下投資方的權(quán)利保障，中國由于信用制度的缺失和市場經(jīng)濟法律建設(shè)的不足，使市場信用得不到保障，這也是民間資本流通不暢的制度性原因，陳志武在《金融的邏輯》中提到，信用制度越差的地方，資金的使用成本越高。在中國的法律環(huán)境下，依靠通常的民法保護方式無法有效保障投資方的權(quán)利，法院在處理民事糾紛中有時會偏袒一方或拖延。因此在投資結(jié)構(gòu)的設(shè)計中，要設(shè)計出使不守信一方承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)容，加大違約一方的違約成本，制約各方不敢違約，如在被投資公司中設(shè)定如果退出時，原企業(yè)主不按約定回購甲公司持有的股權(quán)，則約定的新的董事會等管理層任命立即生效，而原董事等管理層全部解除職務(wù)，如果原企業(yè)主組織的管理層再行使權(quán)利，動用公司的資金，則是無權(quán)授權(quán)行為，侵害了公司的財產(chǎn)權(quán)，按刑法規(guī)定，可以追究其刑事責(zé)任，使有關(guān)方面不敢違約再把持公司的管理，而積極兌現(xiàn)當(dāng)初的約定。

總之，要依據(jù)目前的法律規(guī)定，避免違反強制的禁止性規(guī)定，特別是刑事責(zé)任，設(shè)計出企業(yè)投融資的法律結(jié)構(gòu)；而同時又要依靠目前的強制性規(guī)定，尤其是刑事責(zé)任的規(guī)定，設(shè)計出約束各方的制度，使設(shè)計的交易結(jié)構(gòu)能得到現(xiàn)在法律的有效保障，從而建立信用機制，達(dá)到充分運用法律，設(shè)計商業(yè)模式，促進經(jīng)濟社會發(fā)展的目的。這是法律的作用，也是律師的空間。

（責(zé)任編輯：陳麗敏）</