尹子文

（中國政法大學(xué) 比較法學(xué)研究院，北京100088）

一、引 言

犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為，其分別對應(yīng)刑法的罪刑法定、法益保護(hù)和責(zé)任主義三原則?！柏?zé)任能力與實(shí)行行為同在”是責(zé)任主義的重要內(nèi)容，原因自由行為與其存在齟齬。

“原因自由行為（actio libera in cause），是指具有責(zé)任能力的行為人，故意或過失使自己一時(shí)陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在該狀態(tài)下實(shí)施的符合客觀構(gòu)成要件的違法行為，稱為結(jié)果行為……原因自由行為分為四種情況：故意陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)（下簡稱模式一）、過失陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)（下簡稱模式二）、故意陷入尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)（下簡稱模式三）、過失陷入尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)（下簡稱模式四）”［1］（P284），醉酒犯罪是原因自由行為的典型。

對比三階層的犯罪概念，在原因自由行為中，原因行為欠缺構(gòu)成要件符合性和違法性，結(jié)果行為欠缺有責(zé)性。原因行為的實(shí)行行為性很難論證，但若跳過實(shí)行行為問題，直接肯定其可罰性，則不符合三階層理論的犯罪認(rèn)定進(jìn)路；而行為人在結(jié)果行為階段雖然實(shí)施了違法行為，但欠缺責(zé)任能力，若處罰，則與“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”原則抵牾；但原因行為與結(jié)果行為的結(jié)合，即原因自由行為本身的可罰性則被普遍認(rèn)可：這是問題的復(fù)雜性所在。

關(guān)于這一問題，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)可大致分為三類：構(gòu)成要件模式、例外模式及折中模式。文章首先梳理這三種基本學(xué)說，而后闡述本文觀點(diǎn)。囿于篇幅，文章以模式一，即故意陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)的情況，為主要論述對象。

二、學(xué)說梳理及評介

（一）構(gòu)成要件模式

構(gòu)成要件模式試圖在維護(hù)責(zé)任主義的基礎(chǔ)上，尋找原因自由行為的可罰性，主要方法就是論證原因行為的實(shí)行行為性。構(gòu)成要件模式的主要特色在于，堅(jiān)守責(zé)任主義，認(rèn)為“責(zé)任能力與實(shí)行行為”同在的原則不能打破；在此基礎(chǔ)上，援用間接正犯理論來論證原因行為的實(shí)行行為性，以期將問題徹底解決。

其面臨的責(zé)難在于：第一，借鑒間接正犯理論不能說明原因自由行為的所有情況。在共犯理論中，間接正犯理論主要針對行為人利用無責(zé)任能力者實(shí)施犯罪的情況；若類比援用，其只能用來說明原因自由行為的模式一（即故意陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)的情況），按照故意犯罪處理且不減輕處罰。但對于故意（或過失）陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的情況則不能類比使用間接正犯理論，其結(jié)果只能是基于行為人的限制責(zé)任能力狀態(tài)減輕處罰，這又造成了處罰的不平衡。第二，把原因行為作為實(shí)行行為的論證容易混淆實(shí)行行為與預(yù)備行為，犯罪預(yù)備與犯罪未遂。將實(shí)行行為提前至原因行為階段，容易導(dǎo)致預(yù)備行為與實(shí)行行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的模糊，不利于實(shí)行行為的定型，尤其是故意陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)的情況。而且實(shí)行行為的提前也必然導(dǎo)致未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)，即著手的提前，容易混淆犯罪預(yù)備與犯罪未遂。比如某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實(shí)施任何殺人行為。按照構(gòu)成要件模式的觀點(diǎn)，其已進(jìn)行了實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)按故意殺人未遂處理，但這明顯不合理。第三，造成實(shí)行行為概念本身的沖突。對于故意（或過失）陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)的情況來說，在結(jié)果行為中行為人并未完全喪失責(zé)任能力，其實(shí)行行為性不能被否定，而構(gòu)成要件模式將原因行為認(rèn)定為實(shí)行行為，這樣在原因自由行為中就出現(xiàn)了兩個(gè)實(shí)行行為，讓人費(fèi)解。

上述構(gòu)成要件模式之所以面臨上述責(zé)難，原因在于：第一，在共犯理論中，間接正犯理論所針對的情況外延較窄，本身就不能運(yùn)用到原因自由行為的所有情況中；勉強(qiáng)貼合，只會造成諸多問題。第二，原因自由行為與間接正犯相比，其特殊性在于同樣是二行為，但卻為一人所實(shí)施，其本身存在特殊性，這給實(shí)行行為的定型帶來了難度，也增加了問題的復(fù)雜性。但構(gòu)成要件模式的出發(fā)點(diǎn)是正確的，對于自陷于喪失責(zé)任能力狀態(tài)的情況而言，若想堅(jiān)持責(zé)任主義，只能從原因行為中尋求實(shí)行行為，只不過需調(diào)整間接正犯理論的運(yùn)用范圍，并應(yīng)借鑒共犯理論中的其他理論調(diào)整論證方式。

（二）例外模式

構(gòu)成要件模式雖然極力在責(zé)任主義的框架內(nèi)為原因自由行為尋找可罰性依據(jù)，但總是存在這樣那樣難以克服的問題。相較而言，例外模式則認(rèn)為“之所以確認(rèn)責(zé)任能力與實(shí)行行為同在原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅(jiān)持責(zé)任主義的立場。但原則必有例外，只要這種例外是合理的，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種例外。與其對實(shí)行行為做牽強(qiáng)的擴(kuò)大解釋，不如徑行承認(rèn)原因上的自由行為是責(zé)任能力與實(shí)行行為同在原則的例外”［2］（P331）。

當(dāng)然，例外并不是隨意的。“在可避免的禁止性錯(cuò)誤中，刑法仍然會對不具有不法意識的行為加以處罰，并且不可混淆的是，違背前義務(wù)是歸責(zé)的理由，而評價(jià)的對象則是不具有不法意識的行為本身。”［3］（P374）與此類似，對原因自由行為可罰性的承認(rèn)實(shí)際上也是一種前階罪責(zé)的思考。雖然行為人在結(jié)果行為中喪失了責(zé)任能力，但其在原因行為中具有避免使自己陷入這種狀態(tài)的義務(wù)，行為人違反了該義務(wù)，應(yīng)予以歸責(zé)。

批評者認(rèn)為，例外模式無一例外地違反了罪責(zé)原則，“因?yàn)槿藗儼严惹靶袨榕c這種結(jié)果之間的因果關(guān)系看成是歸責(zé)的基礎(chǔ)，因此故意和過失就喪失了與構(gòu)成行為的關(guān)系，并且不再能為構(gòu)成行為的罪責(zé)可譴責(zé)性提供基礎(chǔ)?！保?］（P600）

（三）折中模式

言下之意，這種模式是對上述兩種模式的妥協(xié)與整合，有兩個(gè)方向：一是對“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”原則進(jìn)行修正；二是將實(shí)行行為進(jìn)行“相對化”處理。

修正說的理論特色在于，將“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”原則進(jìn)行修正，認(rèn)為對于同時(shí)存在原則中的“行為”一詞不能“狹義地理解為著手后的行為，而宜理解為與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為；換言之，只要行為人開始實(shí)施與結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系的行為時(shí)具有責(zé)任能力即可”［1］（P287）。

實(shí)行行為相對化理論的代表人物山口厚指出“存在作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為與作為未遂行為的實(shí)行行為這兩種實(shí)行行為，前者只要求對于結(jié)果發(fā)生一般危險(xiǎn)性，后者則要求具有具體危險(xiǎn)性。原因自由行為中的原因行為就屬于前者，被要求與責(zé)任同在的行為并不一定要是作為未遂的實(shí)行行為，只要是與結(jié)果立于相當(dāng)因果關(guān)系、具有一般危險(xiǎn)性的實(shí)行行為就足夠”［5］（P163）。也就是說，通過對實(shí)行行為概念本身的解讀，肯定原因行為的實(shí)行行為性，維持“責(zé)任能力與實(shí)行行為同在”，并同時(shí)避免了間接正犯理論將犯罪未遂提前的尷尬。

批評者認(rèn)為折中模式并沒有起到揚(yáng)長避短的作用，反而將前述兩種學(xué)說的缺點(diǎn)一并納入，導(dǎo)致更多問題。修正說中不恰當(dāng)?shù)匕饲半A罪責(zé)的因素，明顯含有例外模式的影子，扭曲了責(zé)任主義本身。而實(shí)行行為相對化理論導(dǎo)致了實(shí)行行為概念的混亂，而且也模糊了預(yù)備行為與實(shí)行行為的區(qū)別。事實(shí)上這兩種折中理論仍然是前述“構(gòu)成要件模式”與“例外模式”爭論的延續(xù)，優(yōu)缺自明。

綜上，“構(gòu)成要件模式”“例外模式”“折中理論”都不能完全并合理地解釋原因自由行為的可罰性，但同時(shí)各個(gè)理論本身又有其合理的內(nèi)涵。不過需要需在恰當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)解釋并運(yùn)用上述理論，對不同的原因自由行為模式進(jìn)行區(qū)別分析，才能得出合理的結(jié)論。

三、原因自由行為模式一的可罰性

原因自由行為包括四種模式，這部分以模式一，即“故意陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)”為主要解釋對象。

模式一的基本特征為：行為人故意使自己一時(shí)陷入喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。該種模式下，在結(jié)果行為階段行為人已完全喪失責(zé)任能力，若執(zhí)意只將結(jié)果行為認(rèn)定為實(shí)行行為，必然會違反“責(zé)任能力與實(shí)行行為”同在的原則，可罰性的論證將進(jìn)入死胡同。

唯一的出路可能是論證原因行為的實(shí)行行為性。當(dāng)然這一思路早為先哲們所思考，類比“間接正犯”理論便是典型。文章將在此理論的基礎(chǔ)上，調(diào)整論證方法，對模式一的可罰性作出解釋。

結(jié)合圖1，間接正犯可表述為行為人A 利用無責(zé)任能力者B 實(shí)施違法行為；模式一則是行為人A 利用無責(zé)任能力狀態(tài)下的自己，即A′，從事違法行為。從客觀上講二者都可概括為一行為對另一行為的支配，即A 支配B（A′）；從主觀上講二者都可概括為一有責(zé)任能力的行為人對一無責(zé)任能力者的利用，即A 利用B（A′）。只不過對于間接正犯而言，在行為轉(zhuǎn)移至B時(shí)，A 仍然存在；而對于模式一而言，A 與A′為同一人，在行為轉(zhuǎn)移至A′時(shí)，A 就不可能再出現(xiàn)了。其實(shí)，在行為的后一階段，B（或者模式一中的A）存在與否對犯罪行為本身的考量與定性比不重要①這里指出的情況是說在行為進(jìn)入后一階段時(shí)，A 不再重新介入，而僅僅依照既定軌跡發(fā)展的情況。當(dāng)然，在間接正犯中，作為利用者A 也可能在B實(shí)施犯罪的時(shí)候繼續(xù)施加影響，甚至影響結(jié)果的發(fā)生。而在模式一中也可能存在說，行為人在結(jié)果行為階段又恢復(fù)了意識，即又從A′恢復(fù)到了A 狀態(tài)。但這兩種情況與既定情況存在質(zhì)的不同。前者的極端發(fā)展可能影響對犯罪行為的認(rèn)定，使A 由間接正犯變?yōu)橹苯诱福欢笳叩臉O端發(fā)展則可能遮斷因果關(guān)系，形成溯責(zé)禁止，導(dǎo)致對原因自由行為本身的否定。這些情況復(fù)雜并且超出了文章討論的范圍。。若不囿于“行為人”的不同，跳出這一桎梏，二者的共同性可見一斑?；诖?，文章提出兩點(diǎn)：第一、將實(shí)行行為提前至原因行為階段。如例圖，在間接正犯中A所實(shí)施的行為為實(shí)行行為.與此相似，在模式一中，將實(shí)行行為提前至原因行為階段后，因?yàn)樾袨槿嗽谠蛐袨殡A段具有責(zé)任能力，并具有利用結(jié)果行為犯罪的故意，對其歸責(zé)便不存在障礙。第二、將實(shí)行行為的開始時(shí)間與未遂的開始時(shí)間相區(qū)別。此處意在表明，存在這么一種情況，即行為人實(shí)施了實(shí)行行為后，但由于其它因素，可能并未出現(xiàn)未遂狀態(tài)，從而否定掉對其進(jìn)行未遂歸責(zé)的可能性。作出上述兩點(diǎn)判斷的理由如下：

（一）將實(shí)行行為提前至原因行為階段的說明

結(jié)合圖1，間接正犯可表述為行為人A 利用無責(zé)任能力者B 實(shí)施違法行為；模式一則是行為人A 利用無責(zé)任能力狀態(tài)下的自己，即A′，從事違法行為。從客觀上講二者都可概括為一行為對另一行為的支配，即A 支配B（A′）；從主觀上講二者都可概括為一有責(zé)任能力的行為人對一無責(zé)任能力者的利用，即A 利用B（A′）。只不過對于間接正犯而言，在行為轉(zhuǎn)移至B時(shí)，A 仍然存在；而對于模式一而言，A 與A′為同一人，在行為轉(zhuǎn)移至A′時(shí)，A 就不可能再出現(xiàn)了。其實(shí)，在行為的后一階段，B（或者模式一中的A）存在與否對犯罪行為本身的考量

“刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為是實(shí)行行為……實(shí)行行為是使各種犯罪的構(gòu)成要件具有自身特色的最主要的因素……因果關(guān)系論所要判斷的是能否將某種結(jié)果歸屬于某種實(shí)行行為”［1］（P319）“只有當(dāng)某行為與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危害結(jié)果之間存在客觀上的因果關(guān)系和主觀上的責(zé)任關(guān)聯(lián)時(shí)，我們才能將該行為評價(jià)為實(shí)行行為”［3］（P398）。但僅僅因?yàn)榕c間接正犯的相似性或者說行為人在原因行為階段有犯罪的故意，就能將原因行為等實(shí)行行為？在醉酒犯罪中，從直覺上我們很難將行為人醉酒和被害人死亡必然地聯(lián)系起來。將實(shí)行行為提前至原因行為階段所要解決的首要問題在于：如何論證因果關(guān)系的成立。①原因自由行為成立的前提是因果關(guān)系的成立，似乎我們可以基于此回避掉對因果關(guān)系問題的討論。其實(shí)不然，正因?yàn)橐蚬P(guān)系是原因自由行為成立的前提，才要認(rèn)真考量此處因果關(guān)系的形成。

關(guān)于因果關(guān)系的判斷“可以先用條件關(guān)系的公式，再進(jìn)一步判斷是不是實(shí)行行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”［1］（P181）。關(guān)于條件關(guān)系的判斷，主要是發(fā)現(xiàn)原因行為與結(jié)果發(fā)生之間“沒有前者與沒有后者”的邏輯，并且條件關(guān)系的判斷只能是具體的，個(gè)別的，不能任意假定。在原因自由行為中，我們需要考察的是，如果實(shí)行行為（原因行為）不存在，是不是結(jié)果就不會按原先的軌跡發(fā)生；而不能認(rèn)為，即便是沒有這個(gè)實(shí)行行為，行為人照樣會以其它方式完成犯罪，這屬于邏輯上的錯(cuò)誤。

而“從某些意義上講，實(shí)行行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的判斷，就是為了將行為偶然造成的非類型化的結(jié)果，排除在構(gòu)成要件的結(jié)果之外”，主要考慮：“行為人實(shí)行行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的大??；介入因素異常性大小；介入因素對結(jié)果發(fā)生的作用的大小；介入因素是否屬于行為人的管轄范圍”②對于這四點(diǎn)，尤其是介入因素的詳細(xì)論述可參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年版，第185－188頁。對于原因自由行為而言，這一問題的判斷并不比其它犯罪類型艱難，也是依據(jù)上述幾方面客觀綜合考量，尤其是對介入因素的考慮。如果不存在不符合人們正常認(rèn)識或者違背正常情況因素的介入并改變結(jié)果的發(fā)生，那么可以肯定因果關(guān)系的成立。當(dāng)然如果得出的結(jié)論是不成立因果關(guān)系，那么原因自由行為本身就不成立了，用原因自由行為理論來考察事件本身也成了一個(gè)偽命題。

當(dāng)然，需要指出一點(diǎn)，由于科學(xué)和人類本身認(rèn)識能力的局限，對刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定離哲學(xué)上的必然的因果關(guān)系還存在差距。在這里所談?wù)摰囊蚬P(guān)系成立與否，從本質(zhì)上是對事件發(fā)生在蓋然性上的一個(gè)審視，而審視的標(biāo)準(zhǔn)可能更多地以來于經(jīng)驗(yàn)和不斷發(fā)展的科學(xué)的支撐。這并不與因果關(guān)系本身的客觀性相矛盾，只是事物局限性的一個(gè)必然。

當(dāng)然，對于將實(shí)行行為提前至原因行為階段而言，因果關(guān)系的成立只是前提條件。其還要解決在此情況下，實(shí)行行為與預(yù)備行為的混淆問題。

（二）實(shí)行行為開始、著手時(shí)間、未遂開始時(shí)間的辨析

關(guān)于三者的關(guān)系，如果依據(jù)中外刑法理論的通說，將著手作為未遂開始標(biāo)志的話，筆者認(rèn)為：著手時(shí)間與未遂的開始時(shí)間一樣，實(shí)行行為的開始時(shí)間與未遂的開始時(shí)間二者不能等同。這在間接正犯，隔離犯以及本文所涉及到的原因自由行為中體現(xiàn)的更加明顯。比如甲將毒藥放入水中欲毒死妻子乙，妻子晚上回來后飲用致死。在此例中，實(shí)行行為開始于甲將毒藥放入水中之時(shí)，著手時(shí)間為乙飲用毒水之時(shí)。如果乙飲用后（可能因及時(shí)救治，或毒藥量偏少）并未致死，則構(gòu)成未遂。如果妻子乙并未引用，而是直接倒掉，則不構(gòu)成未遂。再如，丙把混有毒藥的飲料遞給不滿十歲的小孩丁，讓丁拿給戊喝，戊喝后死亡。在此例中，丙把飲料遞給丁是實(shí)行行為開始，戊喝飲料時(shí)為著手時(shí)點(diǎn)。若戊因搶救及時(shí)，并未死亡，構(gòu)成未遂犯；若丁在途中摔了一跤，將飲料撒光，則本案就不會再發(fā)生未遂。兩案例的區(qū)別在于甲以直接正犯的身份進(jìn)行犯罪，丙以間接正犯的身份進(jìn)行犯罪。

這樣的區(qū)分符合事物的因果關(guān)系和發(fā)展規(guī)律。行為與結(jié)果之間存在引起與被引起的關(guān)系，二者存在先后順序，而且從原因到結(jié)果必然有時(shí)間上的過渡，盡管這個(gè)過渡的時(shí)間段可能只有一分一毫。當(dāng)然這個(gè)時(shí)間段如果真的只有一分一毫那么短，我們在實(shí)踐中不可能區(qū)別，也沒有區(qū)別的必要。不過這個(gè)過渡的時(shí)間段一旦被拉長，并介入可能影響因果鏈條的因素時(shí)，就不得不被考慮了。在通常的即時(shí)犯罪中，三者在時(shí)間上基本是一致的，沒有區(qū)別的必要，或者說將三者等同處理并不會面臨障礙。比如開槍殺人，一旦打死目標(biāo)，就構(gòu)成既遂，打偏或者打傷就構(gòu)成未遂，沒有必要在這么短暫并且連續(xù)的犯罪過程中將三者嚴(yán)格區(qū)別。不過一旦犯罪過程拉長，或者出現(xiàn)斷隔，就必須分開考慮，比如隔離犯以及實(shí)行行為終了的未遂犯的情況。在模式一中，雖然實(shí)行行為開始于原因行為階段，但未遂卻可能出現(xiàn)在結(jié)果行為階段。

這樣的判斷還有另外一個(gè)基點(diǎn)，未遂犯都是具體的危險(xiǎn)犯，即未遂狀態(tài)所指稱的都是“產(chǎn)生了侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)”［1］（P319）。這一點(diǎn)也有助于我們理解模式一中未遂的開始。如前文所舉，某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實(shí)施任何殺人行為。此種情況下，因?yàn)樾袨槿嗽跔€醉后，沒有出現(xiàn)侵害法益的具體危險(xiǎn)狀態(tài)，不構(gòu)成未遂。

（三）實(shí)行行為與預(yù)備行為、犯罪預(yù)備與犯罪未遂的辨析

將實(shí)行行為提前至原因行為階段，面臨的最大問題在于容易造成實(shí)行行為與預(yù)備行為的模糊，以及犯罪預(yù)備與犯罪未遂的混淆。關(guān)于預(yù)備行為與實(shí)行行為，犯罪預(yù)備與犯罪未遂的區(qū)別，有學(xué)者指出“預(yù)備行為與實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)區(qū)別，在于法益侵害的危險(xiǎn)程度不同，而不是危險(xiǎn)的有無，否則就不能說明犯罪預(yù)備的處罰根據(jù)”［1］（P147）。站在法益侵害的角度來講，二者并沒有質(zhì)的差別，只有量的不同。當(dāng)法益侵害從抽象危險(xiǎn)狀態(tài)，進(jìn)入到具體危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人的也就由犯罪預(yù)備進(jìn)入到了犯罪未遂；而在此之前，行為人也必定完成了從預(yù)備行為到實(shí)行行為的轉(zhuǎn)變，并著手。

再結(jié)合之前所述，行為實(shí)施與結(jié)果發(fā)生在時(shí)間上的錯(cuò)位，可以進(jìn)一步明晰：當(dāng)行為人在實(shí)施預(yù)備行為時(shí)肯定是處于犯罪預(yù)備狀態(tài)；在實(shí)施實(shí)行行為后，如果法益侵害尚未進(jìn)入到具體危險(xiǎn)狀態(tài)，則不能構(gòu)成犯罪未遂，若要執(zhí)意認(rèn)定，只能構(gòu)成犯罪預(yù)備；如果法益侵害進(jìn)入到具體危險(xiǎn)狀態(tài)，但因其它因素未發(fā)生危害結(jié)果，則構(gòu)成犯罪未遂；如果實(shí)行行為終了，仍因其它因素未發(fā)生危害結(jié)果，仍犯罪未遂；只有當(dāng)實(shí)行了實(shí)行行為并且發(fā)生了符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果，才構(gòu)成犯罪既遂。

如之前所述，某人欲在醉酒后殺人，但在酒醉后卻爛醉如泥，并未實(shí)施任何殺人行為。這種情況下，只能認(rèn)定為犯罪預(yù)備。但面臨另外一個(gè)問題，此處的犯罪預(yù)備要不要處罰。根據(jù)刑法第22條第2款的規(guī)定，“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，所以處罰與否應(yīng)當(dāng)結(jié)合條款的傾向性表達(dá)，以及案件的客觀情況作出決定，具體到本例，不予處罰為當(dāng)。

四、原因自由行為其它模式的可罰性

在前述對“間接正犯理論”的質(zhì)疑中，重要的一點(diǎn)就在于間接正犯理論在共同犯罪中使用的范圍極其有限，將其套用到原因自由行為的所有模式中必然在邏輯上不能自洽，并且造成處罰的不均衡。所以在上一部分，文章僅在論述與間接正犯理論解構(gòu)罪相似的模式一時(shí)，參考（且僅僅是參考）其理論構(gòu)造，并在此基礎(chǔ)上做出了對模式一可罰性的重新思考。模式二、三、四在自身構(gòu)造上各有其特殊性，所以特在這一部分分開論述。

（一）過失陷入喪失責(zé)任能力狀態(tài)

與模式一相比，模式二所具有的特殊性在于，行為人在原因行為階段是出于過失自陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，而非故意。過失犯罪與故意犯罪的不同，并不僅僅體現(xiàn)行為人對危害結(jié)果心理態(tài)度的差異，其更注重對行為人注意義務(wù)和注意能力的判斷，并且融入了危險(xiǎn)分配理論和信賴原則，對實(shí)行行為的要求則可能更加寬緩。從過失犯罪強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)和前文所述的對模式一的可罰性的論證，可以肯定模式二中原因行為的實(shí)行行為性。［3］

但在模式二（甚至包括模式四）中，容易引發(fā)人們對原因自由行為存在的必要性和合理性的質(zhì)疑，具體包括兩個(gè)層次：第一，對于負(fù)有業(yè)務(wù)或者職務(wù)義務(wù)之人，就相關(guān)行為而言，他們因其職務(wù)、業(yè)務(wù)要求而不得成為原因上自由行為之主體［6］（P21）?；谛袨槿嗽诼殑?wù)上、業(yè)務(wù)上的特殊性，其所謂的“符合”原因自由行為的犯罪行為，可以用不作為犯理論來替代處理。第二，更進(jìn)一步，質(zhì)疑整個(gè)“原因自由行為”理論的存在必要，主張?jiān)蜃杂尚袨樗幚淼膯栴}都可以通過不作為犯理論處理。給出的原因很簡單：“不作為犯處理模式上的獨(dú)特性，恰恰可以為‘原因自由行為’在實(shí)行行為性上所陷入的窘困提供解決思路，而原因自由行為在原因行為或結(jié)果行為中并不缺乏類似于不作為犯中的‘作為義務(wù)’，且純正不作為犯不以故意危險(xiǎn)，尚包括過失之情形，這使得對過失‘原因自由行為’的轉(zhuǎn)化處理并不會遇到障礙”［7］（P55－56）

對于第一個(gè)層次的質(zhì)疑，本文認(rèn)為上述例子的確屬于不作為犯，其與原因自由行為理論都是對一些特殊犯罪的類型性概括，對犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也都一樣，即構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性。上述情況，屬于二者在外延上的重合部分，對其只要能說明原因行為的實(shí)行行為性，不管是運(yùn)用哪種理論，都是無關(guān)緊要的。不可能說一種犯罪行為歸入原因自由行為模式就說明不了其實(shí)行行為性，而歸入不作為犯模型就能說明。

而對于第二層質(zhì)疑，本文認(rèn)為，原因自由行為理論與不作為犯理論所處理的犯罪類型有交叉，但并不重合，二者從構(gòu)造上講并不一樣。之所以會出現(xiàn)“原因自由行為在原因行為或結(jié)果行為中并不缺乏類似于不作為犯中的‘作為義務(wù)’”的觀點(diǎn)，主要是因?yàn)槠鋵Γú徽嬲┳鳛榉傅淖鳛榱x務(wù)與過失犯的注意義務(wù)的理解存在偏差。二者能夠統(tǒng)一于防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)之中，前者側(cè)重于客觀行為方式，后者側(cè)重于主觀心理態(tài)度。但從外延認(rèn)定上來講，注意義務(wù)能夠涵蓋作為義務(wù)和不作為義務(wù)，即注意義務(wù)包括行為人主觀上認(rèn)識危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)、基于對危害結(jié)果的發(fā)生而考慮究竟是采取何種措施（作為或不作為）才能夠有效防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)和基于該種考慮而在客觀上采取措施（作為和不作為）防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。［8］（P21－22）也就是說，不作為犯理論不能解釋原因自由行為中的作為犯情形。①有學(xué)者已通過大量對司法實(shí)踐情況的調(diào)研，指出，我們對不真正不作為犯的期望過高，對于依靠不真正不作為犯來解決現(xiàn)實(shí)中的犯罪問題存在擴(kuò)大犯罪圈的嫌疑。其進(jìn)一步指出，拋開真正不作為犯與不真正不作為犯的區(qū)別不談，法定性應(yīng)當(dāng)成為判斷不作為犯罪的重要標(biāo)志。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)恰恰是不真正不作為犯的軟肋。參見：白建軍《論不作為犯的法定性與相似性》，《中國法學(xué)》2012年第2期。

（二）故意（過失）陷入尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)

模式三與模式一、模式二的區(qū)別在于行為人在結(jié)果行為階段僅處于限制責(zé)任能力狀態(tài)，并不能將其簡單地等同于犯罪工具。模式三的這一特殊性使原因自由行為的可罰性問題更加復(fù)雜，甚至有學(xué)者只承認(rèn)模式一和模式二為原因自由行為，而將模式三、模式四摒除。

對于模式三的處罰，學(xué)者們的觀點(diǎn)分為兩種：一種主張例外模式。原因在于，行為人在結(jié)果行為階段尚未完全喪失責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)肯定結(jié)果行為的實(shí)行行為性，并不能溯及至原因行為，其處罰根據(jù)只能結(jié)合例外模式分析。第二種仍主張構(gòu)成要件模式，認(rèn)為在模式三（也包括模式四）中，可以將結(jié)果行為解釋為類似于間接正犯中“有故意的工具”，從而肯定原因行為的實(shí)行行為性。但批評者同時(shí)指出，在間接正犯理論中，“有故意的工具”自身絕不可能構(gòu)成特定犯罪，而在原因自由行為中即便是沒有原因行為的存在，結(jié)果行為也可構(gòu)成犯罪。如果一定要類比的話，也只能將其類比為利用存在限制責(zé)任能力的他人的情形。②關(guān)于批評者的觀點(diǎn)及被批評的觀點(diǎn)，詳見：黃旭?。骸对蜃杂尚袨榭闪P性基礎(chǔ)批判與重構(gòu)》，《刑法論叢》第12卷，第407－408頁。

如果單從行為對行為的利用的角度來講，模式三雖然不能類比間接正犯，但可以參考教唆犯罪的情況。在共同犯罪中，間接正犯與教唆犯本就沒有本質(zhì)區(qū)別，二者都可表現(xiàn)為對他人的利用，不同點(diǎn)在于被利用者是否有責(zé)任能力，沒有的話構(gòu)成間接正犯，有的話構(gòu)成教唆犯。二者的異同同樣適用于原因自由行為的不同模式之間。

當(dāng)然面臨的問題同樣是，如何原因行為的實(shí)行行為性。在共同犯罪中，對于教唆行為是否具有實(shí)行行為性具有很大爭論，畢竟教唆行為與實(shí)行行為分屬于不同的行為人。但在原因自由行為中，這一問題就簡化成了在肯定結(jié)果行為實(shí)行行為性的基礎(chǔ)上，能否將實(shí)行行為溯及原因行為？對于能否溯及，實(shí)質(zhì)上仍然是對因果關(guān)系的考察，即“尚未完全喪失責(zé)任能力”這一因素能否不遮斷因果關(guān)系？如果遮斷，事實(shí)上就否定掉了原因自由行為本身的成立；如不能遮斷，實(shí)行行為就能溯及原因行為，可罰性就得以論證。

參考模式三，模式四的可罰性同樣成立。

文章基于對“實(shí)行行為與責(zé)任能力同在”原則的維護(hù)，站在構(gòu)成要件模式的立場上，論證了原因自由行為的可罰性。論及處，還借鑒了間接正犯、教唆犯等相關(guān)理論，并反思了因果關(guān)系與實(shí)行行為，實(shí)行行為與犯罪未遂等的關(guān)系。這是筆者在現(xiàn)有思考基礎(chǔ)上所持的基本觀點(diǎn)。而對于與“構(gòu)成要件模式”相對的例外模式，正文卻著墨不多。嚴(yán)格意義上講，只要構(gòu)成要件理論不能完整且縝密地論證原因自由行為的可罰性，例外說仍有其存在的空間。雖然例外模式在對原因自由行為可罰性的論證上略顯蒼白，并且違反了責(zé)任主義，但至少促使我們對責(zé)任主義本身進(jìn)行反思。對客觀歸罪的反思促使了責(zé)任主義的產(chǎn)生與發(fā)展，但責(zé)任主義所涉及的概念是否周延，是否存在矯枉過正的嫌疑，是否在某些點(diǎn)上走向了另一個(gè)極端？英美刑法中嚴(yán)格責(zé)任的出現(xiàn)，以及本文所涉及的原因自由行為的可罰性都亟待其回應(yīng)。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.

［2］陳興良.本體刑法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2001.

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