楊向東

（上海政法學(xué)院 法律學(xué)院，上海201701）

一、職務(wù)外行為的立法管制范圍

公職人員主要指就職于國家政府機(jī)構(gòu)的工作人員。在西方，公職人員是指通過非選舉程序而被任命擔(dān)任政府職務(wù)的國家工作人員，或稱之為事務(wù)官。根據(jù)我國《公務(wù)員法》第2條，主要是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政擔(dān)負(fù)工資福利的工作人員。我國的公務(wù)員范圍過廣，一般狹義上僅包括了行政機(jī)關(guān)的工作人員，不涉及權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的工作人員，本文著重討論的也是行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員。所謂公務(wù)員職務(wù)外的行為判斷，當(dāng)然是相對于職務(wù)內(nèi)的行為而言，是公務(wù)員私人生活領(lǐng)域空間，是指在非上班時(shí)間且與執(zhí)行職務(wù)無關(guān)之一切行為與活動，并避免形式和實(shí)質(zhì)上與職權(quán)行使發(fā)生關(guān)系。國家要求公務(wù)員在私領(lǐng)域同樣保持道德操守義務(wù)，在形式上，因公民經(jīng)國家任用為公務(wù)員后，即與國家發(fā)生一種特別權(quán)力法律關(guān)系?；诖岁P(guān)系，公務(wù)員享有一定權(quán)利，也負(fù)擔(dān)各種義務(wù)（包含職務(wù)外的道德義務(wù)），其義務(wù)違反時(shí)，國家將有權(quán)予以懲戒。實(shí)質(zhì)上，則是為避免因公務(wù)員私領(lǐng)域的行為使國家形象受損，而喪失人民對政府的信賴。

各國對于立法管制范圍的劃定，要考慮到國情以及公眾的接受程度來制定。任何一屆政府的政策及措施都須在社會各政治集團(tuán)、各階層人民的道德尺度前接受正確與錯(cuò)誤、正義與非正義等的評價(jià)，取得相應(yīng)的價(jià)值地位，從而影響著政府的穩(wěn)定，表現(xiàn)著政府的社會基礎(chǔ)和接受程度，促使政府對其活動方向的調(diào)整。［1］綜觀各國的管制范圍，總的原則上要求：國家利益至上，忠實(shí)地履行法定義務(wù)，公正地執(zhí)行公務(wù)，正確處理個(gè)人利益與國家利益關(guān)系，嚴(yán)禁利用職權(quán)及其影響謀取私利。例如，立法均涉及到基本禁止接受禮品；禁止經(jīng)商或兼職；限制公務(wù)外活動；禁止不正當(dāng)使用政府資信；回避及財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度等。［2］就立法形式而言，在懲戒范圍上，一種是采取概括立法和列舉范圍混合的方式，對于私領(lǐng)域的行為予以獨(dú)立說明，并予以懲戒；另一種是采取概括條款模式。

（一）概括立法和列舉范圍的混合方式

美國是最早針對公務(wù)員倫理進(jìn)行立法的，先后于1958年7月制定了《政府工作人員道德準(zhǔn)則》（1985年發(fā)展為《美國眾議院議員和雇員道德準(zhǔn)則》）、1978年頒布了《美國政府道德法》、②1978年，美國國會通過了聯(lián)邦政府道德法案。該法案規(guī)定設(shè)置政府道德辦公室，授權(quán)任命獨(dú)立的法律顧問來調(diào)查對行政部門高級官員犯罪活動的指控。政府道德辦公室有6大任務(wù)：依據(jù)法案制定有關(guān)的規(guī)章條例；審查公開財(cái)務(wù)報(bào)告；政府官員的道德培訓(xùn)；對道德法和道德條例做解釋和指導(dǎo)；定期對政府部門的道德計(jì)劃進(jìn)行監(jiān)督；評價(jià)道德法和道德條例并建議相應(yīng)的立法行動。在美國國會通過聯(lián)邦政府道德法案以后，大部分州政府都頒布了道德法規(guī)并設(shè)置了道德委員會來負(fù)責(zé)法規(guī)的實(shí)施。1989年制定了《美國政府行為道德改革法案》、《美國行政官員倫理指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)》等。英國先后頒布了《防止貪污法》、《文官守則》、《榮譽(yù)法典》、《文官部行政官員條例》等。上述立法的顯著之處，就是通過獨(dú)立立法規(guī)定了官員的行為界限。同時(shí)，立法還設(shè)立了各種有權(quán)威的機(jī)構(gòu)和專職人員加強(qiáng)對行政官員的道德監(jiān)督和查處。例如，美國道德辦公室嚴(yán)格限制公務(wù)以外活動，歸納起來主要包括：贏利性活動；利用職權(quán)進(jìn)行捐款、索要及贊助等活動；作為國家相對方代表的活動或與國家對抗的活動；參與政黨的政治活動?！睹绹块T雇員道德行為準(zhǔn)則》規(guī)定，未經(jīng)特別授權(quán)，不應(yīng)代表除美國以外的任何人士以專家證人身份出席美國法院或者機(jī)關(guān)的訴訟活動；禁止雇員辦公場所謀取私利的現(xiàn)象出現(xiàn)；禁止雇員參與某些黨派政治活動；回避對其履行職務(wù)會造成實(shí)質(zhì)性損害的外界工作和其他活動；不得向下級或禁送禮者范圍的人索要資金及其贊助等。作為列舉事項(xiàng)，美國法典第五編第七章第7301條規(guī)定，有下列事項(xiàng)可將公務(wù)員免職：有刑事犯罪或不名譽(yù)或違背道德之行為；酒精過度成癮；安眠藥、毒品等管制物質(zhì)濫用。此外，在聯(lián)邦法院與功績制保護(hù)委員會判決中，以下事由也屬違反促進(jìn)服務(wù)效率而應(yīng)受懲戒：違法兼職、性騷擾、犯罪行為（如脅迫、攻擊同事、打斗、賭博、行為不當(dāng)?shù)龋?、批評施政、造假及不實(shí)陳述、持有或販賣毒品等。［3］英國公務(wù)員懲戒的列舉范圍，根據(jù)《公務(wù)員管理法》第四章第923－924節(jié)，包括：酗酒與使用麻醉藥、偷竊和詐欺、性騷擾、歧視等。［4］（P542）此外，其懲處事由也包括了一般不檢行為，如：公務(wù)員非法行為、破產(chǎn)、不名譽(yù)行為、賭博、逃避兵役等。

從立法形式來看，美國的政府道德立法層次高，調(diào)整范圍比較廣泛，這也反應(yīng)了英美社會對于職務(wù)外行為的“零容忍”度。從立法的內(nèi)容可看出，對于行政人員的道德期望比較符合實(shí)際，倫理與法律實(shí)現(xiàn)了“同步制約”，即對公務(wù)員在位的道德行為進(jìn)行有效約束。此外，英美能夠形成有效的制約，一是受經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的影響，③經(jīng)濟(jì)人就是以完全追求物質(zhì)利益為目的而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的主體，人都希望以盡可能少的付出，獲得最大限度的收獲，并為此可不擇手段。“經(jīng)濟(jì)人”意思為理性經(jīng)濟(jì)人，也可稱“實(shí)利人”。這是古典管理理論對人的看法，即把人當(dāng)作“經(jīng)濟(jì)動物”來看待，認(rèn)為人的一切行為都是為了最大限度滿足自己的私利，工作目的只是為了獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。他們首先要求公務(wù)員是有德公民，公務(wù)員作為一個(gè)公民，必須遵守公民的一般品德，同時(shí)也是特殊的受信托公民。除了自我利益外，公共行政實(shí)踐中還要求行政人員具備公共精神、謹(jǐn)慎和實(shí)質(zhì)理性。二是美國憲法對于權(quán)力制約的思想深入人心，民眾對于憲法權(quán)威的絕對信仰，是道德立法得以成功的關(guān)鍵。

（二）概括式立法

德國的聯(lián)邦公務(wù)員法及地方各邦的公務(wù)員法一般采取了概括立法。德國《公務(wù)員權(quán)利基準(zhǔn)法》（簡稱BRRG）第36條規(guī)定，無論職務(wù)內(nèi)外之行為，皆必須符合其職務(wù)應(yīng)用之注意與信賴?！堵?lián)邦公務(wù)員法》（簡稱BBG）第54條規(guī)定，公務(wù)員全力貢獻(xiàn)其職勢，并大公無私地、竭誠地履行勤務(wù)。從理論上講，在對公務(wù)員職務(wù)的約束，可以一直擴(kuò)充到職務(wù)外行為的領(lǐng)域，既然自愿加入公務(wù)員行列，自愿放棄其基本權(quán)利，其在職務(wù)外的私人行為，則應(yīng)受職務(wù)紀(jì)律約束。1967年，德國《聯(lián)邦公務(wù)員法》增訂第77條第1項(xiàng)第2句職務(wù)外失職行為之構(gòu)成要件，“公務(wù)員于個(gè)別情況下所為職務(wù)外之行為，而妨害對其職位之尊敬和信任或官署之重大觀瞻者為失職”，2012年德國公務(wù)員法修訂，嚴(yán)格限縮其懲戒范圍，而對公務(wù)員此類失職行為采取狹義解釋。非失職，非影響到行政信賴，一般私領(lǐng)域的行為不受追究。日本的立法比較集中，有《國家公務(wù)員法》、《公務(wù)員倫理法》、《公務(wù)員懲戒規(guī)則》等，立法有趨于英美的概括式和列舉的混合模式，日本《國家公務(wù)員法》第99條規(guī)定：“職員不得有傷官職之信用，或使全體官職不名譽(yù)之行為”?！豆珓?wù)員倫理法》第1條第5款：“職員于工作時(shí)間外，亦須警覺其行為舉止將影響公務(wù)之信用”。［5］（P64）此外，日本地方公務(wù)員法第 29 條規(guī)定：“有損全體公務(wù)員形象之不當(dāng)行為者”，包括不得詐欺、嚴(yán)禁酒后駕駛等行為要求。

德國、日本雖然采取了概括式立法，但其規(guī)范的內(nèi)容細(xì)致，也具有可操作性，對產(chǎn)生腐敗的行為有恰當(dāng)?shù)膽徒浯胧?。其缺點(diǎn)在于懲戒范圍不太確定，對于失職構(gòu)成要件，是需要依據(jù)公務(wù)員法理及判例來確定。同樣，無明確的列舉事項(xiàng)，也容易導(dǎo)致公務(wù)員無法預(yù)見其行為的后果。綜上所述，各國雖國情不同，但都包括了刑法上犯罪行為、不當(dāng)行為（違反行政法規(guī)規(guī)章等）、不名譽(yù)行為、損害職務(wù)信任的行為等四種行為。其中，對于公務(wù)員影響較大的為不名譽(yù)行為，同樣是否對于該行為進(jìn)行立法約束，各國介入的程度不同，比較而言，英美等國管制范圍最多，介入最深。

二、職務(wù)外行為的懲戒標(biāo)準(zhǔn)

（一）實(shí)質(zhì)性損害標(biāo)準(zhǔn)

英美國家由于文官制度由來已久，更由于自由及人權(quán)思想比較深入，形成了概述立法和列舉混合的模式。1978年美國《政府道德法》出臺之前，多為刑事責(zé)任控制，1978年之后轉(zhuǎn)向了行政責(zé)任控制官員行為，它們的顯著之處在于，設(shè)立了獨(dú)立的權(quán)威機(jī)構(gòu)，例如，美國政府道德辦公室、英國的公共生活準(zhǔn)則委員會和加拿大的政府道德咨詢辦公室都是這方面的典型代表。在實(shí)踐之中，具體的懲戒則由不同的程序控制，同樣各地方的程序控制又有所不同。根據(jù)行政法的理論，懲戒一般主要包括了以下要件：第一，被懲戒者具有國家公務(wù)員身份；第二，公務(wù)員有違法或違紀(jì)行為；第三，該違法或違紀(jì)行為的后果破壞了國家公務(wù)運(yùn)行秩序；第四，公務(wù)員主觀上有過錯(cuò)。［6］例如，《美國行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》第八章規(guī)定，雇員不應(yīng)從事對其履行職務(wù)會造成實(shí)質(zhì)性損害的外界工作活動。例如，商品、期貨與貿(mào)易委員會的執(zhí)行司司長對集郵有特殊的興趣，多年來收集郵票并對該領(lǐng)域進(jìn)行研究。一個(gè)國際集郵家協(xié)會請他就如何評估美國郵票的價(jià)值作一系列講座，因?yàn)樵撝黝}與他的公職無關(guān)，他可以接受講座的報(bào)酬。但他不能接受從商品經(jīng)紀(jì)人處發(fā)出的類似邀請。此外，立法也明確指出在職公務(wù)員失職的標(biāo)準(zhǔn)：第一，公務(wù)員蓄意損害了他應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；第二，公務(wù)員職務(wù)外的行為按照具體情況正好嚴(yán)重?fù)p害了他自身的職務(wù)或公務(wù)員的威信。

具體而言，法律規(guī)定的懲戒事由（損害行為）要和政府受損（損害結(jié)果）建立起實(shí)質(zhì)性損害關(guān)系。所謂實(shí)質(zhì)性損害，在美國的立法里可理解為至少有一個(gè)重要的損害，這種實(shí)質(zhì)性損害很難界定。如美國功績制保護(hù)委員會指出，政府機(jī)構(gòu)如果認(rèn)為雇員為“不可接受”的評級，或其影響或違反，即使是單一的“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，就可免職或解雇。但是政府機(jī)構(gòu)必須有：建立起一個(gè)已批準(zhǔn)的績效考核體系；及時(shí)與雇員書面溝通了考核標(biāo)準(zhǔn)和“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”；對于雇員的“不可接受”行為進(jìn)行了警告，并給予一個(gè)合理的機(jī)會改進(jìn)。例如，雇員經(jīng)常私下酗酒，導(dǎo)致經(jīng)常簽發(fā)錯(cuò)文件；或者農(nóng)業(yè)部的雇員，到承包商的農(nóng)場舉辦的休閑聚會；證券交易委員會雇員私下出版一本側(cè)重于美國證券業(yè)交易的書等等，這都會影響到行政部門的公正和權(quán)威。政府機(jī)構(gòu)經(jīng)過績效考核評估，或認(rèn)為其違反了“關(guān)鍵環(huán)節(jié)”，則就構(gòu)成實(shí)質(zhì)性損害。具體因果關(guān)系的建立，則有賴于在具體案例中事實(shí)行為與損害后果的陳述與評估。

（二）損及職務(wù)上信任標(biāo)準(zhǔn)

德日承受大陸法系特色，條款高度概括性，但這也實(shí)際上賦予了懲戒機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)，使公務(wù)員懲戒的認(rèn)定具有一定程度的隨意性，也使公務(wù)員懲戒的過程與結(jié)果具有很大的不確定。德國的懲戒標(biāo)準(zhǔn)為“損及職務(wù)上信任”，無論是刑事上犯罪，還是不當(dāng)行為或不名譽(yù)行為，要達(dá)到一個(gè)什么程度才懲戒。例如，公務(wù)員存在著重大犯罪，且嚴(yán)重影響到了政府聲譽(yù)，如殺人，傷人等重罪，則具有明顯的損害職務(wù)行為，比較容易識別，反之，屬于刑法上犯罪，且不損及職務(wù)上信任的行為呢，例如賭博、危險(xiǎn)駕駛等?；蛘哒f，其行為構(gòu)成刑法上犯罪，但其執(zhí)行職務(wù)之內(nèi)容毫無關(guān)連，而無損于人民對其執(zhí)行職務(wù)信任。同樣，在實(shí)踐中，不當(dāng)行為如何界定，例如，違法行政法規(guī)、規(guī)章，或者其他行為，如兼職、經(jīng)商、未誠實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)等，此類行為同樣會不會損及職務(wù)，影響人們對政府信任。同樣，不名譽(yù)的行為，例如招妓、包二奶、酗酒等行為是否會構(gòu)成損及職務(wù)行為呢。

德國的懲戒標(biāo)準(zhǔn)立法表述為，“公務(wù)員于個(gè)別情況下所為職務(wù)外之行為，而妨害對其職位之尊敬和信任或官署之重大觀瞻者為失職”，④德 國地方公務(wù)員地位法第47條第1項(xiàng)也規(guī)定了類似的條款，如“公務(wù)員所為職務(wù)外之行為只有在個(gè)別情況下，根據(jù)特殊之標(biāo)準(zhǔn)，以一種對其職務(wù)而言具有重要意義之方式妨害對其職務(wù)之信任時(shí)，方屬失職?！笔紫任覀兛吹狡鋺徒涞膬H是個(gè)別情況的職務(wù)外行為，德國學(xué)界與實(shí)務(wù)均認(rèn)為，“職位”系指職務(wù)法上功能意義的職位，而非身份法意義之職位。⑤聯(lián)邦行政法院引用H.J.Wolff的學(xué)說，將其分為功能意義上的職位，和地位法意義上的職位。而所謂“官署之重大觀瞻”，亦是指維持一般對法治國有依法行事之行政信賴，而非倫理性的公務(wù)員或官署之社會聲譽(yù)。由上可知，損及職務(wù)信任的標(biāo)準(zhǔn)，主要在于對職務(wù)行為的影響，并具有很大的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也是嚴(yán)格遵循比例原則的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樾袨榈那楣?jié)與懲戒結(jié)果直接掛鉤。例如酒駕問題，很多國家都明確將其可作為免職范圍，早期德國公務(wù)員法也包括了酒駕、同性戀、舉債等懲戒事項(xiàng)，但由于立法懲戒標(biāo)準(zhǔn)的放寬，已將其廢除。而我國醉酒駕駛可能會觸犯刑法“危險(xiǎn)駕駛罪”，行政法還有有交通安全法，治安處罰法與之銜接。更重要的是，我國《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。包括部委及地方有關(guān)公務(wù)員內(nèi)部禁令規(guī)定，一律先行免職，再視情節(jié)依據(jù)有關(guān)規(guī)定追究紀(jì)律責(zé)任。⑥例如湖南省2012年發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)明工作紀(jì)律改進(jìn)機(jī)關(guān)作風(fēng)的暫行規(guī)定》。毋庸置疑，上述規(guī)定從效果上能一定程度禁止酒駕。但是所謂的“一律免職”等相關(guān)規(guī)定是有違公務(wù)員法，也有違我國公務(wù)員法有關(guān)履行職務(wù)保障權(quán)利，因?yàn)榫疲ㄗ恚{需要具體分析。如果僅是酒駕，沒有肇事，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)交通安全法行政處罰；若構(gòu)成酒駕，有肇事，造成他人重傷或死亡，則再應(yīng)考慮是否損及職務(wù)上的信任關(guān)系，來決定是否免職。顯然，德國“損及職務(wù)信任”標(biāo)準(zhǔn)與其關(guān)注人權(quán)，尤其是公務(wù)員的基本權(quán)利有很大的關(guān)聯(lián)。

三、完善我國公務(wù)員職務(wù)外行為懲戒立法的建議

孔子提出了“為政以德”，⑦見于《論語·為政》，原文為：子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之。”我國古代秉持為政以德，以德治吏的原則，形成了有別于西方的獨(dú)特文化傳統(tǒng)。我國改革開放以來，公務(wù)員私領(lǐng)域管制的范圍，除了《公務(wù)員法》第12條原則性規(guī)定外，還主要規(guī)定在黨的一系列政策之中。⑧主要包括有：《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》、《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報(bào)的規(guī)定》、《關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)干部報(bào)告?zhèn)€人重大事項(xiàng)的規(guī)定》、《中共中央關(guān)于黨政機(jī)關(guān)厲行節(jié)約制止侈奢浪費(fèi)行為的若干規(guī)定》、《關(guān)于黨和國家機(jī)關(guān)工作人員在國內(nèi)交往中收受的禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》等。概括起來，我國公務(wù)員道德主要由政治道德、公務(wù)道德和生活道德三個(gè)方面組成，由于我國的公務(wù)員制度有自身的國情和特點(diǎn)，表現(xiàn)為：政治道德為重心，即堅(jiān)持和擁護(hù)黨的領(lǐng)導(dǎo)，擁有堅(jiān)定的政治信仰；公務(wù)道德為基本，則要求公務(wù)員必須廉政、勤政，規(guī)避與化解各種利益沖突。生活道德則認(rèn)為屬于公務(wù)員的“私域”，缺乏有效的法律規(guī)范。2007年《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》，開創(chuàng)性地將行政倫理單獨(dú)列舉，增強(qiáng)其約束性，例如，其第28條規(guī)定單獨(dú)列舉了以下行為：拒不贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的；虐待、遺棄家庭成員的；包養(yǎng)情人的；參與迷信活動；吸食、注射毒品或者組織、支持、參與賣淫、嫖娼、色情淫亂活動的；參與賭博等。但在實(shí)踐中，上述行為屢禁不止，高級行政官員違反道德的事情經(jīng)常發(fā)生。⑨如上海陳良宇、重慶薄熙來等部級官員落馬所反映出來的生活腐化、道德敗壞事件。這就警示我們：我們不僅僅要依靠憲法和法律來約束政治道德和公務(wù)道德，生活道德也將成為今后立法的重心，國家迫切需要完整體系的政府道德和懲戒法，加強(qiáng)對于權(quán)力的監(jiān)督和約束，加強(qiáng)對于公務(wù)員職務(wù)外行為的管制。結(jié)合前文，有以下問題在立法中予以重視并細(xì)化。

第一，建立公務(wù)員高道德標(biāo)準(zhǔn)，職位越高，道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)越高。道德標(biāo)準(zhǔn)的高低反映了社會民眾的訴求，也反映了對于政府的期望與信賴。歐美國家對于官員私行為的嚴(yán)格管控，很大程度來自政府與社會的共同監(jiān)督。例如華盛頓著名的民間組織“公仆廉政中心”、“公務(wù)員政策中心”、“關(guān)于政府行為的私人調(diào)查機(jī)構(gòu)”監(jiān)督政府官員的行為。［7］我國改革開放之前，對于官員的私行為監(jiān)督嚴(yán)厲，“生活作風(fēng)問題”是一項(xiàng)非常嚴(yán)厲的指標(biāo)。近年來，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，權(quán)力尋租問題日趨嚴(yán)重，也導(dǎo)致我國公務(wù)員，尤其是高官的犯罪率升高。建立高標(biāo)準(zhǔn)的道德體系，是當(dāng)前社會需求與政府發(fā)展的客觀要求。從各國立法來看，位高者，道德約束越高，本質(zhì)在于維護(hù)人民對國家的信賴。毫無疑問，對于職位較高的公務(wù)員，人民一般會有較高道德期望和標(biāo)準(zhǔn)，反之，不同職位與特定類別的公務(wù)員所為相同的犯罪或不當(dāng)行為，對政府形象的損害也是不同的。因此，基于實(shí)質(zhì)平等權(quán)的貫徹，職位較高公務(wù)員，應(yīng)對其課予較高道德義務(wù)。

第二，完善概括和明文列舉的立法方式。由于公務(wù)員私領(lǐng)域管制缺乏法律規(guī)范，很多的條文過于模糊和抽象。我國《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》采取概括和列舉的方式，從第18條到33條，列舉了各類禁止性行為，并予以相應(yīng)的行政處分。但是，該法并沒有明確區(qū)分職務(wù)內(nèi)和外行為，對于包養(yǎng)情人、搞封建迷信、吸毒等，還缺乏判斷和操作的標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)實(shí)之中，仍充斥著公務(wù)員違反道德的各類事件，例如酒（醉）駕、辱罵、招妓、出入聲色場所等不良行為，特別酒（醉）駕情況，在我國的公職人員已面臨可能“雙開”的懲戒，這個(gè)懲戒是不是過度了，還有待進(jìn)一步討論。同樣，公務(wù)員在職務(wù)外從事經(jīng)營買賣、舉債、破產(chǎn)、違章建筑、賭博、婚外情、不正當(dāng)男女關(guān)系等行為，也應(yīng)更具有明確性和必要性的條文加以規(guī)定闡釋。針對目前情況，今后在公務(wù)員懲戒立法要吸取教訓(xùn)。首先，管制范圍的設(shè)定權(quán)只能放在法律、行政法規(guī)層面，避免地方性法規(guī)、規(guī)章突破立法界限，過度侵害公務(wù)員權(quán)利，打擊公務(wù)員積極性；其次，列舉內(nèi)容應(yīng)該限定為一些嚴(yán)重違反社會公德和影響政府公信力的行為，并獨(dú)立成為免職事由。之所以這樣做，人民期待對于一些嚴(yán)重破壞黨紀(jì)國法、影響政府形象的行為予以劃分并重懲。

第三，采取“損及職務(wù)上信任”標(biāo)準(zhǔn)。公務(wù)員職務(wù)外行為的懲戒，應(yīng)考慮明確性原則、比例原則、平等原則等，要使公務(wù)員行為時(shí)有所預(yù)期，知道可能受到的懲戒，懲戒時(shí)，根據(jù)情節(jié)輕重，管制類型，加以量化。因?yàn)閷τ诠珓?wù)員的懲戒，要考慮到公務(wù)員法所賦予的基本權(quán)利，也要考慮到公務(wù)員作為公民的基本權(quán)利，過度地懲罰會損害公務(wù)員的基本權(quán)利，同樣隔靴搔癢式的懲罰，也無法有效約束其行為。例如，我國《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條規(guī)定行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，給予開除處分。這樣“一刀切”的做法，有違比例原則；同樣，在公務(wù)員違反行政法規(guī)等不當(dāng)行為上，到底什么樣的嚴(yán)重程度才能夠予以懲戒，卻沒有明確的說明。顯然，立法上的模糊以及我國公務(wù)員管理的難度，采取英美懲戒的高標(biāo)準(zhǔn)，條件還不成熟。因?yàn)檫^于嚴(yán)格的懲戒標(biāo)準(zhǔn)會影響公務(wù)員的積極性，會影響懲戒立法的進(jìn)程，會影響到目前法律的安定性。因此，建議采取德國的“損及職務(wù)上信任”標(biāo)準(zhǔn)，對于刑法上故意重大犯罪行為、違反行政法規(guī)等不當(dāng)行為、重大不名譽(yù)、損及職務(wù)上信任等行為，只有造成嚴(yán)重?fù)p害政府行為，且兩者之間具有因果關(guān)系，就應(yīng)予以懲戒。若僅為不嚴(yán)重的行為，應(yīng)遵循比例原則，在不影響政府公信力，應(yīng)予以免責(zé)，以此調(diào)和國家利益與公務(wù)員私益。

第四，建立完善的舉報(bào)人保護(hù)制度。對于公務(wù)員職務(wù)外行為的監(jiān)督一方面有賴于完善的法治，另一方面還需要有效的舉報(bào)人制度。例如，近期我國提倡實(shí)名舉報(bào)⑩實(shí)名舉報(bào)更有利于保護(hù)舉報(bào)人，同時(shí)實(shí)名舉報(bào)更有利于紀(jì)委答復(fù)意見。，但效果不理想，關(guān)鍵是缺乏保護(hù)機(jī)制。舉報(bào)機(jī)制較好發(fā)揮作用的國家有美國、英國和澳大利亞等，舉報(bào)人制度建立，都是伴隨著從政道德法案的建立而隨之而來，例如，1978年美國《文官改革法案》中明確規(guī)定關(guān)于保護(hù)舉報(bào)人的條款。1989年，美國又專門制定了《內(nèi)幕舉報(bào)人保護(hù)法》。1998年，澳大利亞專門頒布了內(nèi)幕舉報(bào)程序規(guī)則，《澳大利亞公務(wù)員準(zhǔn)則修正案》第9條明確規(guī)定：“任何一個(gè)在公共機(jī)構(gòu)工作或?yàn)楣矙C(jī)構(gòu)工作的人，都不得因澳大利亞公務(wù)員舉報(bào)了其違反（或涉嫌違反）澳大利亞公務(wù)行為法典而犧牲或歧視之?！痹摐?zhǔn)則修正案第11條還規(guī)定，公務(wù)機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)必須建立相應(yīng)的程序，以利于報(bào)告并調(diào)查由舉報(bào)機(jī)制所揭露的問題。在我國，最高檢察院通報(bào)大約有70%的舉報(bào)人被報(bào)復(fù)，公安部機(jī)關(guān)《領(lǐng)導(dǎo)干部問責(zé)暫行辦法》也指出，打擊、報(bào)復(fù)舉報(bào)人將被從重問責(zé)。但是保護(hù)舉報(bào)人不是一件簡單的事，就法律層次而言，第一，要明確哪些事項(xiàng)在舉報(bào)被保護(hù)的范圍；第二，要降低舉報(bào)人的舉證責(zé)任；第三，要有一系列行政及司法上的保護(hù)程序及機(jī)制。此外，保護(hù)機(jī)制的建立，還需要設(shè)置相對應(yīng)的非政府組織協(xié)助，因?yàn)槲ㄓ猩鐣α康闹С郑拍軐婕m結(jié)、具有自我防衛(wèi)慣性的公共管理者或官僚體系造成改革或處理弊端的壓力。十八世紀(jì)英國政治家埃德蒙·伯克說過：“邪惡得以獲勝的不可或缺元素是好人無任何作為?！保?］

四、結(jié)語

綜上所述，本文認(rèn)為，首先，國家具有管制公務(wù)員職務(wù)外行為的合法性和正當(dāng)性。各國立法根據(jù)管制需要，結(jié)合國情，對于刑法上犯罪行為、不當(dāng)行為、不名譽(yù)行為、損及職務(wù)上信任行為四類行為予以不同程度的管制和懲罰，并由此而形成了不同的懲戒標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國目前反腐形勢，其他國家的從政道德法或懲戒法應(yīng)予以引進(jìn)，并形成符合我國國情的立法。當(dāng)務(wù)之急：第一，立法明確公務(wù)員職務(wù)外行為懲戒范圍，應(yīng)包括上述四種行為；第二，應(yīng)借鑒德國立法，采取“損及職務(wù)上信任的標(biāo)準(zhǔn)”，對于上述行為，構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害政府信任或形象，應(yīng)予以懲戒；第三，損害行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，因果關(guān)系的建立還有賴于我國公務(wù)員績效考核等指標(biāo)的建立完善，在實(shí)踐中對各類指標(biāo)進(jìn)行評估。［9］毋庸置疑，無論是反腐，還是立法的完善，為確保公務(wù)員的行政行為（包括職務(wù)外行為）符合民主社會的規(guī)范與價(jià)值：公平、正義和平等，政府在道德上和法律上有義務(wù)做上述事情。

［1］于安.美國政府官員行為道德及其法律控制—淺說《美國政府道德法》［J］.國外法學(xué)，1988，（1）：27.

［2］薛木鐸，崔揚(yáng).國外從政道德立法的趨勢和內(nèi)容［J］.外國法譯評，1996，（4）：32－38.

［3］楊戊龍.美國聯(lián)邦公務(wù)員懲戒（不利處分與救濟(jì)制度概述）［C］.公務(wù)員懲戒制度相關(guān)論文匯編第3輯.

［4］中組部研究室.外國公務(wù)員法選編［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［5］閻樹森.日本公務(wù)員制度研究［M］.北京：國家行政學(xué)院出版社，2001.

［6］侯茜，范衛(wèi)紅.外國公務(wù)員懲戒制度與借鑒［J］.科技進(jìn)步與對策，2004，（9）：37.

［7］反貪倡廉的“看門狗組織”［J］.鳳凰周刊，2012，（13）：94

［8］The original text reads“All that is necessary for the triumph of evil is that good men donothing，”at http：／／en.thinkexist.com／quotes／edmund＿burke.

［9］黃學(xué)賢，陳銘聰.行政契約和行政處分的替代關(guān)系和選擇標(biāo)準(zhǔn)之研究［J］.江淮論壇，2011，（4）：85－92.