何 力

(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438)

2011年4月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》)是我國(guó)一部非常重要的立法，屬于我國(guó)國(guó)際私法的綜合性立法。但是，我國(guó)涉及到涉外民事關(guān)系法律適用的法律不止這一部，因此存在著與其他法律，特別是《民法通則》的關(guān)系問(wèn)題。所有這些，都涉及到我國(guó)上位法與下位法的關(guān)系、特別法與一般法的關(guān)系、新法與舊法的關(guān)系等一系列法理。本文擬就此進(jìn)行分析探討，并就存在的問(wèn)題及其解決提出筆者的一些見解，以供參考。

一、我國(guó)法律中關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的法律的競(jìng)合

法律的競(jìng)合是指兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的法律或法規(guī)管轄或可適用同一事項(xiàng)或法律關(guān)系的狀態(tài)。①對(duì)此，在國(guó)際私法中有沖突法加以解決，但在國(guó)內(nèi)法中，則要看發(fā)生競(jìng)合的法條的效力等級(jí)，以及特別法和一般法的關(guān)系。這里說(shuō)的“法律”是狹義的法律，即我國(guó)立法機(jī)關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，不包括其上位的《中華人民共和國(guó)憲法》和下位的各級(jí)行政法規(guī)和規(guī)章、民族自治法規(guī)和規(guī)章以及軍事法規(guī)。

《法律適用法》是我國(guó)第一部專門規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的法律，相當(dāng)于我國(guó)的國(guó)際私法或國(guó)際私法法典。但是它也是我國(guó)法律體系中的一部法律，也會(huì)和其他法律發(fā)生競(jìng)合現(xiàn)象，因?yàn)樵谖覈?guó)涉及和調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律并非只有這一部法律，例《法律適用法》也有條文對(duì)此進(jìn)行過(guò)處理，例其中第二條規(guī)定:“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。這實(shí)際上采取了特別法優(yōu)于一般法的法理。②本法還特別意識(shí)到《民法通則》和《繼承法》相關(guān)規(guī)定的存在，在其附則第五十一條規(guī)定:“《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十六條、第一百四十七條，《中華人民共和國(guó)繼承法》第三十六條，與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。”這里采用的是新法優(yōu)于舊法的法理。

我國(guó)《立法法》的第五章“適用與備案”規(guī)定了處理法律競(jìng)合的一般原則。第七十八條規(guī)定了憲法的地位:“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。”。第八十三條規(guī)定了新法廢舊法原則:“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡诎耸鍡l規(guī)定了新法一般法與舊法特別法的競(jìng)合處理原則:“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決?！钡诎耸邨l規(guī)定了應(yīng)改變和撤銷的法律的情況:“(一)超越權(quán)限的;(二)下位法違反上位法規(guī)定的;(三)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的;(四)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷的;(五)違背法定程序的?！钡诎耸藯l規(guī)定了改變和撤銷法律的權(quán)限:“(一)全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?，……?！?/p>

關(guān)于我國(guó)法律的效力等級(jí)序列，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第六十二條規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)職權(quán)之三是，“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。第六十七條規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)職權(quán)之二是，“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”;之三是，“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸“;之四是，”、“解釋法律”。由此可見，我國(guó)的法律有兩個(gè)層次:其一是全國(guó)人大制定的基本法律，其二是人大常委會(huì)制定的除應(yīng)當(dāng)由人大制定的法律之外的其他法律，這一效力等級(jí)的法律為普通法律。這就構(gòu)成了基本法律與普通法律的二重法律結(jié)構(gòu)。

采取二重法律結(jié)構(gòu)一般是聯(lián)邦制國(guó)家，即聯(lián)邦法(中央政府)與州(或省、邦、共和國(guó)政府等)法，其他采用單一法律結(jié)構(gòu)的國(guó)家一般沒(méi)有把法律分成基本法律和普通法律兩個(gè)層次。立法中采用“基本法”一詞的例子也有不少，比如德國(guó)統(tǒng)一前的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》，實(shí)際上就是西德(德意志聯(lián)邦共和國(guó))的憲法，統(tǒng)一后也未改名。③中國(guó)也有《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》，但與我國(guó)憲法所說(shuō)的“基本法律”有所不同，是一國(guó)兩制下處理中國(guó)法與香港法、澳門法之間關(guān)系，確立后者地位的法律。日本也有各種叫做“基本法”的立法，比如《教育基本法》、《土地基本法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《消費(fèi)者基本法》等，一般是指那些規(guī)定某一法律領(lǐng)域的基本理念、原則、宗旨、權(quán)利和義務(wù)等，而具體的法律制度則有具體的法律加以規(guī)定，比如《學(xué)校教育法》、《都市計(jì)劃法》、《雇傭保險(xiǎn)法》、《消費(fèi)者契約法》等等，④但這并不意味著日本采取二重法律結(jié)構(gòu)，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)只有一個(gè)，即參眾兩院構(gòu)成的日本國(guó)會(huì)。但是，以上的“基本法”的含義明顯和我國(guó)憲法中的“基本法律”有所不同。我國(guó)憲法規(guī)定的基本法律，是指那些關(guān)于“刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”，其他法律構(gòu)成普通法律。雖然憲法和《立法法》沒(méi)有規(guī)定二者之間效力的高低，但是從立法機(jī)關(guān)、制定程序、修改和撤銷程序等規(guī)定來(lái)看，的確存在兩個(gè)層次結(jié)構(gòu)。［1］

所以，從世界范圍看，一般聯(lián)邦國(guó)家采用二重法律結(jié)構(gòu)，即聯(lián)邦法和州法的法律結(jié)構(gòu)。中國(guó)并非聯(lián)邦國(guó)家，卻在事實(shí)上采用基本法律和普通法律的二重法律結(jié)構(gòu)，這是中國(guó)立法制度的特色之一。如此，與《法律適用法》相競(jìng)合的我國(guó)法律就有以下三種情況:《法律適用法》第二條規(guī)定的有“特別規(guī)定“的其他法律;《法律適用法》第五十一條規(guī)定的《民法通則》的兩個(gè)條文;以及同條規(guī)定的《繼承法》一個(gè)條文。第三種情況屬于同一序列的人大常委會(huì)制定的法律，適用新法優(yōu)于舊法原則，不會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。而前兩種情況，即《法律適用法》第二條和第五十一條前半的規(guī)定涉及到人大常委會(huì)制定的普通法律新法與人大制定的基本法律舊法的關(guān)系問(wèn)題，需要進(jìn)一步分析。

二、關(guān)于《法律適用法》第二條

前述的第一種情況有“特別規(guī)定“的其他法律。從第五十一條規(guī)定的含義來(lái)看，特別規(guī)定的其他法律也包含《民法通則》和《繼承法》列舉的條文以外的其他法律適用的條文。《民法通則》第八章就是“涉外民事關(guān)系的法律適用”，具體有九個(gè)條文。列舉的兩個(gè)條文的例外是第一百四十六條的侵權(quán)行為損害賠償適用侵權(quán)行為地法律，國(guó)籍或住所相同的可適用本國(guó)法或住所地法外，以及第一百四十七條的中國(guó)公民與外國(guó)人的婚姻適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用法院所在地法律。第一百四十二條是民事實(shí)體法適用條款，第一百五十條共同利益條款既是沖突法適用條款，也是實(shí)體法適用條款，其他條款都是沖突法適用條款，包括定居國(guó)外的中國(guó)公民可適用定居地法律;不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律;涉外合同可選擇法律;沒(méi)有選擇的適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律;撫養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律;遺產(chǎn)法定繼承中動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。《繼承法》除了第三十六條以外沒(méi)有法律適用條款。

除了上述兩部法律之外，其他的法律也有法律適用條款，比如《票據(jù)法》第五章就是“涉外票據(jù)的法律適用”。比如第九十五條規(guī)定“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例”，這實(shí)際上是與《民法通則》相似的實(shí)體法適用規(guī)定，而后面六個(gè)沖突法條文則由于是商事法律關(guān)系，作為特別法自然排除在本《法律適用法》的適用范圍之外。其他還有《海商法》等的相關(guān)法律規(guī)定。

《法律適用法》作為我國(guó)的國(guó)際私法的沖突法規(guī)則，其所指的法律當(dāng)然是沖突法，而非實(shí)體法。所以第二條所指的“特別規(guī)定”當(dāng)然排除了《民法通則》第一百四十二條的關(guān)于國(guó)際公約和國(guó)際慣例的實(shí)體法適用，二者不會(huì)發(fā)生法律競(jìng)合。［2］但是這一條文中的國(guó)際條約或國(guó)際慣例也有可能指的是包括沖突法的國(guó)際條約和國(guó)際慣例，這樣就會(huì)發(fā)生法律的競(jìng)合。至于其他幾個(gè)條文作為沖突法規(guī)定當(dāng)然就發(fā)生了直接的法律競(jìng)合。

問(wèn)題在于，《法律適用法》是人大常委會(huì)制定的法律，屬于普通法律，而《民法通則》是人大制定的法律，屬于基本法律。它們處于不同的法律結(jié)構(gòu)層次。上一層次的基本法律新法當(dāng)然可以決定下一層次的普通法律舊法的效力，但是這里的場(chǎng)合正好反過(guò)來(lái)，是下一層次的法律新法決定了上一層次的法律舊法的效力。在第一種情況下，作為普通法律新法的《法律適用法》將作為基本法律舊法的《民法通則》第一百四十三條到第一百四十五條、第一百四十八條到第一百四十九條規(guī)定為“特別規(guī)定”，雖然沒(méi)有否認(rèn)其效力，即沒(méi)有用作為普通法律的新法來(lái)排除作為基本法律的舊法的適用，但是卻把基本法律規(guī)定為特別法，而把自己定位于一般法。在中國(guó)沒(méi)有民法典的情況下，《民法通則》的大部分條款從性質(zhì)上看實(shí)際上是起著民法典總則的作用，不但毫無(wú)疑問(wèn)是基本法律，而且還是最廣泛意義上的一般法。而《法律適用法》是人大常委會(huì)制定的普通法律，與《民法通則》相比其定位應(yīng)該是特別法。因此，《法律適用法》對(duì)《民法通則》的這一定位存在著一定問(wèn)題。

《法律適用法》只字未提國(guó)際條約和國(guó)際慣例，從該法上下文看所指的只是中國(guó)國(guó)內(nèi)法或外國(guó)的不包括法律適用法的國(guó)內(nèi)法。但是它能夠排除掉國(guó)際條約或國(guó)際慣例的適用嗎?結(jié)論恐怕沒(méi)有這么簡(jiǎn)單。首先，它作為國(guó)際私法或沖突法是排除了《民法通則》第一百四十二條和第一百五十條規(guī)定的國(guó)際條約或國(guó)際慣例的實(shí)體法規(guī)范的適用。但是如果是國(guó)際私法的國(guó)際條約或國(guó)際慣例呢?根據(jù)《法律適用法》第二條是可以將其作為“特別規(guī)定”(即特別法，盡管這個(gè)定位本身有問(wèn)題)加以適用的。這樣，《法律適用法》意在通過(guò)完全不對(duì)國(guó)際條約和國(guó)際慣例加以規(guī)定來(lái)回避國(guó)際條約和國(guó)際慣例的適用問(wèn)題，而實(shí)際上并不能真正排除其適用。這一矛盾卻因?yàn)椤斗蛇m用法》全文完全以國(guó)內(nèi)法律為前提的精神和具體規(guī)定而有可能被無(wú)限放大，引起更多問(wèn)題。［3］P87

三、關(guān)于《法律適用法》第五十一條

再看第二種情況，即《法律適用法》第五十一條規(guī)定的《民法通則》的兩個(gè)條文:“第一百四十六條侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。”“第一百四十七條中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律?！边@是被《法律適用法》排除適用的兩個(gè)條文，因而與前述的《民法通則》情況不同。這里的情況和前述第二條情況不同之處在于，作為普通法律新法的《法律適用法》直接排除了作為基本法律舊法的《民法通則》的適用。這比起第二條規(guī)定認(rèn)可《民法通則》規(guī)定優(yōu)先，只是定位不當(dāng)導(dǎo)致特別法和一般法倒置的情況已經(jīng)有了本質(zhì)性的區(qū)別。這樣直接排除適用的合理性何在呢?

第一，作為基本法律的《民法通則》是否是上位法問(wèn)題。我國(guó)憲法并沒(méi)有直接將基本法律規(guī)定為普通法律的上位法，而且憲法其他規(guī)定以及《立法法》的大多數(shù)規(guī)定都是用“法律”一詞來(lái)統(tǒng)稱這兩種法律。但是從憲法使用了基本法律一詞，以及規(guī)定了人大制定基本法律的程序明顯不同于人大常委會(huì)制定普通法律的程序來(lái)看，并且人大作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的地位來(lái)看，二者是有區(qū)別的，存在著隱形的上位法和下位法的關(guān)系。這種隱形的上下位關(guān)系勢(shì)必會(huì)大大削弱《法律適用法》排除《民法通則》條文適用的合理性。也就是說(shuō)，中國(guó)是一個(gè)實(shí)質(zhì)上的二重法律結(jié)構(gòu)國(guó)家。基本法律和普通法律實(shí)質(zhì)上分別處于上位法和下位法的地位。從這點(diǎn)看，《法律適用法》并無(wú)排除《民法通則》適用之理。

第二，我國(guó)憲法和《立法法》規(guī)定的新法補(bǔ)充(改變)或撤銷舊法的權(quán)力和程序來(lái)看，人大是全面的，無(wú)限制的，人大常委會(huì)是有條件和有限制的。第六十七條規(guī)定人大常委會(huì)職權(quán)之二是“修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”，之三是“對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。之四是有權(quán)“解釋法律”。之二是指人大開會(huì)期間，這里不存在問(wèn)題。存在問(wèn)題的是之三的情況。從這里的規(guī)定可見，《法律適用法》對(duì)《民法通則》條文的排除適用是有條件的。如要排除，就有必要將這些條件逐一加以釋明，即要說(shuō)明《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用是否是“部分修改”，說(shuō)明《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用并沒(méi)有與《民法通則》的“基本原則相抵觸”。由于之四已經(jīng)將包括基本法律在內(nèi)的法律解釋權(quán)授予了人大常委會(huì)，那么在這樣的情況下，人大常委會(huì)就有必要運(yùn)用法律解釋權(quán)將之三的條件釋明。但是人大常委會(huì)并沒(méi)有就此做出任何解釋和說(shuō)明，這樣就使得《法律適用法》排除《民法通則》條文的適用出現(xiàn)了漏洞。

第三，由于出現(xiàn)了上述問(wèn)題，以及前述第二條的問(wèn)題，因此《法律適用法》就有可能會(huì)成為“不適當(dāng)?shù)姆伞?。根?jù)《立法法》第八十八條規(guī)定，人大有權(quán)改變或撤銷人大常委會(huì)制定的“不適當(dāng)?shù)姆伞薄＿@一規(guī)定就使得人大常委會(huì)制定的法律處于一種待審查的狀態(tài)。人大常委會(huì)制定的普通法律即使沒(méi)有被認(rèn)定為“不適當(dāng)?shù)姆伞?，也是可以根?jù)主席令得以實(shí)施，但是如果事后被人大常委會(huì)認(rèn)定為“不適當(dāng)?shù)姆伞?，就有可能被改變或撤銷。這實(shí)際上是中國(guó)版的違憲審查制度。這一制度從中國(guó)的《立法法》的規(guī)定看，人大常委會(huì)只能審查人大常委會(huì)制定的普通法律。而至于人大制定的基本法律，則沒(méi)有規(guī)定可以審查，更沒(méi)有規(guī)定如何審查。所以，可能被審查和改變的將不會(huì)是《民法通則》的規(guī)定，而是《法律適用法》關(guān)于排除《民法通則》條文的規(guī)定。在這里，上位法優(yōu)于下位法的原理將會(huì)發(fā)生決定性作用。這樣看來(lái)，《法律適用法》第五十二條關(guān)于排除《民法通則》條文適用的規(guī)定，是有著一定風(fēng)險(xiǎn)的。更何況如前分析的，《法律適用法》并沒(méi)有干凈地處理與《民法通則》的關(guān)系，存在著以后被認(rèn)定為“不適當(dāng)”之處。雖然目前我國(guó)的國(guó)情下人大常委會(huì)不太可能將自己制定的法律或其規(guī)定解釋為“不適當(dāng)?shù)姆伞?，但只要我?guó)建立了健全的法制社會(huì)，這樣的可能性就會(huì)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性。

可見，《法律適用法》第五十二條直接排除《民法通則》條文的適用，其合理性是有可能受到懷疑的。

四、解決《法律適用法》與《民法通則》的法律競(jìng)合問(wèn)題探討

普通法律新法與基本法律舊法競(jìng)合問(wèn)題在我國(guó)其他一些立法中也常有所見，比如2008年普通法律《律師法》的規(guī)定與基本法律舊法《刑事訴訟法》不一致就引起了很大的爭(zhēng)論。⑤然而，這樣的例子一般都沒(méi)有在普通法律中明確規(guī)定排除基本法律條文的適用?！斗蛇m用法》本來(lái)就是專門規(guī)定法律適用的法律，要回避的確有困難，因此第二條和第五十一條做出這樣的規(guī)定也可能迫不得已。但不可否認(rèn)，它作為普通法律明文規(guī)定排除基本法律條文的適用，是否已經(jīng)觸及到了我國(guó)法制和法理的底線?

法律已經(jīng)制定必須要有穩(wěn)定性、嚴(yán)肅性，不能簡(jiǎn)單地因?yàn)椤斗蛇m用法》存在問(wèn)題，就要否定其效力。更何況《民法通則》比《法律適用法》早制定25年，后者是集我國(guó)多年司法實(shí)踐和國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的結(jié)晶，其優(yōu)越性也不容否認(rèn)。盡管《民法通則》處于上位法的地位，但是，制定于我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立之前的這部法律比全球化時(shí)代出臺(tái)的這部《法律適用法》更為優(yōu)先得到適用，不能不說(shuō)是我國(guó)法制和法理的一個(gè)困局。必須要妥善解決這一問(wèn)題。

第一，利用我國(guó)憲法和《立法法》規(guī)定的人大常委會(huì)法律修改程序，在現(xiàn)有憲法和《立法法》的框架下解決《法律適用法》的條文問(wèn)題。這是在維護(hù)我國(guó)憲法的權(quán)威性前提下比較徹底的解決方法。必須考慮到憲法和《立法法》規(guī)定中隱形的基本法律和普通法律的上下位法律的關(guān)系，不能輕易突破憲法規(guī)定的現(xiàn)有法律結(jié)構(gòu)。盡管我國(guó)現(xiàn)實(shí)中存在著很多下位法違反上位法的問(wèn)題，但是它們一般都避免直接在下位法規(guī)定排除上位法的適用。因此，可以利用憲法和《立法法》規(guī)定的修改法律的程序，在召開全國(guó)人大的時(shí)候，根據(jù)我國(guó)憲法第第六十七條和《立法法》第八十八條規(guī)定，將《法律適用法》第二條出現(xiàn)的一般法和特別法倒置，以及用普通法律給基本法律定位的狀況加以改正，將第五十一條規(guī)定的排除《民法通則》的條款也加以改正。

第二，利用我國(guó)憲法第六十七條規(guī)定的人大常委會(huì)的“法律解釋”權(quán)，對(duì)于《法律適用法》第二條和第五十一條的規(guī)定進(jìn)行解釋，明確作為普通法律的《法律適用法》的適用范圍，使其不至于損害《民法通則》的基本法律的地位。這是一種最穩(wěn)妥的解決方法。具體而言就是人大常委會(huì)通過(guò)一個(gè)關(guān)于立法解釋的決議，就第二條的“特別規(guī)定”一詞做出限定，時(shí)期明確化、具體化，對(duì)第五十一條前款的排除《民法通則》條款適用的規(guī)定是怎樣符合憲法第六十七條規(guī)定的條件進(jìn)行具體的說(shuō)明。從我國(guó)憲法規(guī)定來(lái)看，人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)是沒(méi)有受到限制的，因此是可以比較自由運(yùn)用來(lái)解決一些憲法問(wèn)題和法律競(jìng)合問(wèn)題的。只可惜我國(guó)幾乎不用這個(gè)程序來(lái)解決法律競(jìng)合問(wèn)題，這不能不說(shuō)是比較遺憾的。結(jié)果是法律競(jìng)合問(wèn)題大量留給最高人民法院的司法解釋，而司法解釋在法律競(jìng)合問(wèn)題上大行其道，實(shí)際上也缺乏憲法和《立法法》依據(jù)的，這在某種程度上說(shuō)也算是一種立法不作為。在《法律適用法》面臨這么重大困局的場(chǎng)合，激活人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)，是有利于明確界定最高人民法院的司法解釋權(quán)。

第三，發(fā)動(dòng)我國(guó)憲法第六十二條和《立法法》第七條規(guī)定的人大立法權(quán)，改變《法律適用法》的性質(zhì)，使其從普通法律上升到基本法律層次，這是徹底解決問(wèn)題的方法。《法律適用法》相當(dāng)于一些國(guó)家的國(guó)際私法法典，屬于一個(gè)部門法的總法，說(shuō)它與作為民法部門法總法的《民法通則》的地位相當(dāng)也不為過(guò)，完全可以把它提升到基本法律的地位。這樣一來(lái)，作為潛在下位法的普通法律《法律適用法》去排除《民法通則》條文規(guī)定的疑惑就全部解消。從作為基本部門法的國(guó)際私法的角度看，《民法通則》關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用一章的規(guī)定也可以具有國(guó)際私法特別法的地位，所以《法律適用法》第二條的問(wèn)題也迎刃而解。

以上三種解決辦法都應(yīng)該給予國(guó)際私法的國(guó)際條約和國(guó)際慣例的適用留下余地。不管哪一種解決辦法，對(duì)于我國(guó)解決法律競(jìng)合，激活我國(guó)人大和人大常委會(huì)的立法職能，完善《法律適用法》的立法和實(shí)踐，都具有極其重大的意義，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《法律適用法》本身。但這也存在著或會(huì)遇到極大的困難:

第一種辦法即啟動(dòng)修改法律的程序，一旦修改成功，其意義在于其將成為第一個(gè)明確人大制定的基本法律與人大常委會(huì)制定的普通法律的隱形二重法律結(jié)構(gòu)顯性化，可以徹底杜絕人大常委會(huì)的新法立法優(yōu)于人大的舊法的可能性。《民法通則》的地位得到維護(hù)。面臨的問(wèn)題是，首先，目前還沒(méi)有先例，屬于開創(chuàng)先例之舉，有很大的難度。其次，如果使得我國(guó)的二重法律結(jié)構(gòu)顯性化，會(huì)引起我國(guó)法學(xué)界學(xué)術(shù)和司法實(shí)踐的大爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的結(jié)論難以預(yù)測(cè)。第三，《法律適用法》剛制定生效就修改，會(huì)被認(rèn)為有損于法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

第二種辦法即啟動(dòng)立法解釋的程序，一旦成功，將激活人大常委會(huì)的立法解釋職能，其意義在于可以利用這點(diǎn)建立我國(guó)的違憲審查機(jī)制，通過(guò)立法解釋維護(hù)憲法、基本法律乃至普通法律各自應(yīng)有的權(quán)威，從而有利于我國(guó)制度和體制的穩(wěn)定。其問(wèn)題是，首先，人大常委會(huì)還幾乎沒(méi)有正式啟用立法解釋及其程序的先例，要啟用還有大量具體問(wèn)題必須要解決。其次，人大常委會(huì)還沒(méi)有相關(guān)的工作機(jī)構(gòu)，可以考慮在人大常委會(huì)法工委建立相應(yīng)機(jī)構(gòu)輔助人大行使立法解釋權(quán)。第三，人大常委會(huì)委員的構(gòu)成中專職法律人士較薄弱，難以自覺(jué)地意識(shí)和擔(dān)當(dāng)起立法解釋的重大責(zé)任要求。立法解釋要求極高的法律和法學(xué)素養(yǎng)，而我國(guó)人大常委會(huì)委員一般是以政府行政機(jī)關(guān)任職經(jīng)歷的人士為主，專職法律人士很少，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，難以短期改變。

第三種辦法提升《法律適用法》為人大制定的基本法律，一旦成功則在中國(guó)立法史上具有劃時(shí)代意義。因?yàn)檫@可以通過(guò)發(fā)動(dòng)立法權(quán)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的不合理的部分進(jìn)行合理化整理。改革開放以來(lái)，我國(guó)開始的法制建設(shè)有一個(gè)從不成熟到成熟完善的過(guò)程。我國(guó)很多法律規(guī)定有這樣那樣的缺陷，可以通過(guò)后來(lái)的法律修改程序加以完善，也可以通過(guò)制定新法廢除舊法，比如1999年《合同法》取代了過(guò)去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)經(jīng)濟(jì)合同法》三部法律，就是通過(guò)新法取代舊法，優(yōu)化法律體系的好例子。但是面對(duì)跨部門的法律競(jìng)合，以及原來(lái)的立法從法律部門劃分或法律體系上不合理之處則難以通過(guò)修改或制定新法加以改善。我國(guó)現(xiàn)行法律中的基本法律和普通法律的劃分，即人大與人大常委會(huì)的立法權(quán)限劃分也不盡合理，比如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》也許當(dāng)時(shí)很重要，具有基本法律的地位，但是現(xiàn)在看來(lái)并沒(méi)有一個(gè)部門法總法的地位，再作為基本法律已經(jīng)不合適。而本文探討的《法律適用法》作為基本法律也不是不妥的，因?yàn)槭菄?guó)際私法部門法的總法。所以，可以以提升《法律適用法》為基本法律為契機(jī)，將我國(guó)的法律體系進(jìn)行一次合理化調(diào)整和整理，對(duì)我國(guó)法制建設(shè)而言還是很有必要的。但困難在于:首先，這也是沒(méi)有先例的，要?jiǎng)?chuàng)造先例還要有思想解放，特別是法學(xué)界的思想解放。其次，進(jìn)行這樣的大跨度調(diào)整，將要牽涉到很多關(guān)系和利益，會(huì)遇到極大的阻力。第三，雖然只是《法律適用法》的提升問(wèn)題，但是牽一發(fā)動(dòng)千鈞，沒(méi)有一個(gè)宏大的策劃，是不可能成功的。

注釋:

① 法律競(jìng)合也叫法條競(jìng)合、法規(guī)競(jìng)合、法律管轄競(jìng)合，最早來(lái)自日本，原意是指刑法上一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，或者一個(gè)目的物上并存同等效力的數(shù)項(xiàng)權(quán)利。

② 關(guān)于特別法優(yōu)于一般法的論述，參見汪全勝:《“特別法”與“一般法”之關(guān)系及適用問(wèn)題探討》，《法律科學(xué)》，2006年第6期。

③ 德國(guó)基本法(Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，縮寫:GG).維基百科.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%BE%B7%E5%9B%BD%E5%AE%AA%E6%B3%95，2011-10-23訪問(wèn)。

④ 參見判例六法編修委員會(huì):《模範(fàn)六法》，日本三省堂平成24年版，2011年。

⑤ 參見:申君貴:《論我國(guó)新律師法與刑事訴訟法的沖突及其銜接》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2009年第2期;章玉杰，李權(quán):《律師法與刑事訴訟法的沖突探究》，《法制與社會(huì)》，2011年第9期。

［1］韓大元.全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法［J］.法學(xué).2008，10.

［2］李雙元.再論起草我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的幾個(gè)問(wèn)題建議［EB/OL］.李雙元國(guó)際私法網(wǎng).2010-12-11，http://lsypil.hunnu.edu.cn/ReadNews.asp?NewsID=919.2011-10-23訪問(wèn).

［3］李雙元.關(guān)于我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的幾點(diǎn)看法［A］.中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2012年年會(huì)暨《涉外民事關(guān)系法律適用法》實(shí)施問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集(上)［C］.2012.