喬一涓，董金鑫

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

外國法查明是指一國法院在審理國際私法案件，如依本國沖突規(guī)范適用某一外國實(shí)體法，如何證明該外國法關(guān)于特定爭議問題的具體規(guī)則[1]。由于法院在審理涉外案件時(shí)應(yīng)平等適用外國法和法院地法，所以處于國際私法與民事訴訟法交界處的外國法查明制度，在涉外民商事案件的審理中具有重要的地位。外國法查明不僅為查明外法域的準(zhǔn)據(jù)法所需，也為適用反致時(shí)查明外法域的沖突法所需；不僅為查明具體確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的私法規(guī)范所需，也為查明當(dāng)事人涉嫌規(guī)避的法院地以外法域的公法規(guī)范所需；不僅為法官作出判決所需，也為法官對案件事實(shí)進(jìn)行定性所需。我國外國法查明制度在外國法性質(zhì)、證明責(zé)任、途徑及無法證明的后果等方面存在缺陷，所以要綜合分析并借鑒其他國家的規(guī)定加以改進(jìn)。

一、外國法查明性質(zhì)之比較

就外國法性質(zhì)來說，各國莫衷一是。一般而言，如果把外國法視為事實(shí)，根據(jù)英美法系當(dāng)事人主義訴訟模式的實(shí)踐，法官不能主動(dòng)取證，只能依當(dāng)事人提交的證據(jù)進(jìn)行裁判；如果法院地法將外國法視為法律，則根據(jù)“法官知法”由法官進(jìn)行查明。對外國法的查明途徑取決于各國對外國法的定性，雖然對此各國觀點(diǎn)有所差異，但外國法的定性直接影響其查明制度構(gòu)建則是毋庸置疑的。從國際私法角度看，各國對外國法性質(zhì)的認(rèn)定分為三種。(1)法律說。大陸法系多認(rèn)為外國法是法律。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191條規(guī)定，法院在適用外國法時(shí)，應(yīng)按照該外國對法律的解釋、適用實(shí)踐和法律學(xué)說查明其內(nèi)容。不難得出，在內(nèi)國適用的外國法是法律而非事實(shí)，而且錯(cuò)誤適用外國法與錯(cuò)誤適用內(nèi)國法的后果相同。(2)事實(shí)說。英美法系多認(rèn)為外國法超出法官知曉的范圍，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實(shí)而非法律，這種事實(shí)是法官判定案件所需的證據(jù)。如在英國法上，只有在上訴審階段的上級法院才可以主動(dòng)推翻下級法院錯(cuò)誤適用外國法作出的判決。(3)折中說。德、日等國將外國法定性為一種介于事實(shí)與法律之間，既不同于本國法又有別于外國法的特殊事實(shí)。經(jīng)法院地法援用的外國法的證明方法不能一概而論，須采取特別方法。

對外國法性質(zhì)的態(tài)度是建立外國法查明制度的前提。每個(gè)判決都是由“三段論”的形式作出的，大前提是需援引適用的法律，小前提是該被援引適用法律所規(guī)范的事實(shí)，結(jié)論是法律作用事實(shí)的后果。沖突規(guī)范之所以不同于法律規(guī)范就在于它不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，而在于指引適用某一國的法律作為裁判依據(jù)。只有在本國的沖突規(guī)范賦予在內(nèi)國法院裁判效力的情況下，經(jīng)本國沖突規(guī)范援引的外國法才得以適用。一國在本國范圍內(nèi)如何適用外國法是其主權(quán)范圍內(nèi)的事情，由本國自行決定。法院只執(zhí)行本國法，其適用外國法也往往被賦予本國法的效力。如美國沖突法學(xué)者庫克(Cook)所說，法院在審理涉外民事案件時(shí)，總要適用自己的國內(nèi)法。只是國內(nèi)法對于外國法存在“轉(zhuǎn)化適用”的問題。當(dāng)案件中的權(quán)利是基于外國法產(chǎn)生的，可以將根據(jù)該權(quán)利轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的一部分，通過適用國內(nèi)法來對該權(quán)利予以承認(rèn)[2]。在內(nèi)國法沒有對外國法的法律地位給予規(guī)定的情況下，外國法作為客觀事實(shí)存在。如果此時(shí)合同當(dāng)事人援用外國法中的具體規(guī)則，用以對他們之間有意識的行為加以規(guī)范并構(gòu)成意思表示的一部分，并且依據(jù)內(nèi)國法又將其判定為某種民事法律事實(shí)的產(chǎn)生、變更和消滅，在這種情況下作為行為規(guī)范的外國法才具有法律價(jià)值。

二、外國法證明責(zé)任之比較

對外國法的不同定性直接導(dǎo)致了各國在外國法證明責(zé)任規(guī)定上的分歧。持外國法法律說的大陸法系國家直接將外國法定性為具有與內(nèi)國法同等效力的法律，在對外國法證明責(zé)任的規(guī)定上主張由法院依職權(quán)證明，當(dāng)事人無舉證責(zé)任。持外國法事實(shí)說的國家和地區(qū)主張外國法由當(dāng)事人舉證證明，當(dāng)事人無法證實(shí)該外國法的內(nèi)容時(shí)，則承擔(dān)舉證不能的不利。如我國香港地區(qū)法院的實(shí)踐，是否申明適用外國法全憑當(dāng)事人的意愿。無論涉案的外國因素多么顯眼，是否引入外國法都由當(dāng)事人來決定。法官就沒有權(quán)力也沒有義務(wù)依職權(quán)主動(dòng)查明外國法[注]China Shandong Investment Limited v.Bonaseal Company Limited，HCA008403/1995.。又如《荷蘭民法典》第10卷第13條認(rèn)為，法律關(guān)系或法律事實(shí)的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用于證明責(zé)任分配的規(guī)定。持折中說的國家認(rèn)為外國法是性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律，主張由法官主導(dǎo)證明，當(dāng)事人配合查證。如《德國民事訴訟法》第293條規(guī)定，外國法需要法院來查明，但在法院不知的情況下需要當(dāng)事人證明；又如我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第283條規(guī)定，為法院所不知的外國法，當(dāng)事人有舉證責(zé)任，但法院得依職權(quán)調(diào)查。

《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《法律適用規(guī)定》)明確了當(dāng)事人在涉外合同領(lǐng)域負(fù)有證明外國法的責(zé)任。其第9條規(guī)定，“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。法院根據(jù)最密切聯(lián)系確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容”。這種做法類似但又不同于“折中說”的做法，將依最密切聯(lián)系原則所確定的外國法與當(dāng)事人通過協(xié)議選擇或者變更選擇的外國法的查明加以區(qū)分，酌情而定。國際商事交往的當(dāng)事人出于對自身利益的考慮，在選擇法律時(shí)往往會(huì)通過主動(dòng)收集外國法資料來對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估[注]參見“最高人民法院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》記者問”，搜法網(wǎng)，http：//www.fsou.com/html/text/bnew/6039818/603981841.html，2013年10月12日訪問。。在對某一外國法環(huán)境下的法律風(fēng)險(xiǎn)充分評估后，當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商自愿選擇所適用的外國法，我們有理由認(rèn)為此時(shí)的當(dāng)事人有提供其自愿選擇的外國法的義務(wù)與能力，這被《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第10條第1款所肯定。其規(guī)定，當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法。只是在沒有選擇時(shí)，才完全由法院或仲裁機(jī)構(gòu)承擔(dān)證明責(zé)任。

其實(shí)外國法的查明義務(wù)由法院和當(dāng)事人共同承擔(dān)比較合理。內(nèi)國法院適用的外國法仍是特殊的法律，因而應(yīng)由法院承擔(dān)查明外國法的義務(wù)。但如果法院在查證的過程中需要當(dāng)事人配合查證，提供案件所需的外國法內(nèi)容時(shí)，當(dāng)事人便與法院共同承擔(dān)查證外國法的義務(wù)。對于不能證明該外國法內(nèi)容的當(dāng)事人來說，一方面即使他未能充分證明其所主張的事實(shí)也無需承擔(dān)舉證不能的不利后果，另一方面其自身的權(quán)利和義務(wù)不免也會(huì)受到影響，因?yàn)檫@可能直接導(dǎo)致依沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法不能得到運(yùn)用[3]。同時(shí)在合同法律適用領(lǐng)域，依據(jù)《法律適用規(guī)定》和《法律適用法》的規(guī)定，合意選擇法律時(shí)只能由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，這一點(diǎn)反映了財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛法律查明的趨勢，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第16條第1款。但無論在何種情形下，即使法律明確規(guī)定法院依職權(quán)查明外國法，但事實(shí)上法院是在代替當(dāng)事人履行舉證責(zé)任，并非像對待國內(nèi)法那樣無須考慮當(dāng)事人對外國法內(nèi)容的意見而予以認(rèn)定[4]。法院主動(dòng)對外國法查證所形成的材料需當(dāng)事人質(zhì)證。對此《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》)第18條規(guī)定，“法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人對應(yīng)適用的外國法的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，法院可以予以確認(rèn)；有異議的，由法院審查認(rèn)定”。

三、外國法查明途徑之比較

《民通意見》第 193 條規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法，可以由當(dāng)事人、與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約國的中央機(jī)關(guān)、我國駐該國使領(lǐng)館、該國駐我國使領(lǐng)館或法律專家提供[注]此種模棱兩可的規(guī)定極易發(fā)生當(dāng)事人和法官在司法實(shí)踐中相互推誘的局面。參見焦燕著《我國外國法查明新規(guī)之檢視》，《清華法學(xué)》2013年第2期，第165頁。。我國簽訂的眾多司法協(xié)助協(xié)定中也有關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定，如《中法民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條規(guī)定，“有關(guān)締約方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實(shí)踐的證明，可以由本國的外交代表或領(lǐng)事代表機(jī)關(guān)或者其他有資格的機(jī)關(guān)或個(gè)人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院”。此外，《解釋(一)》第17條規(guī)定，“法院通過由當(dāng)事人提供、已對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法”。通過上述法律對外國法查明途徑的規(guī)定，可將外國法的查明途徑大致歸為兩類：一是采取外交、司法協(xié)助途徑或法律專家提供的法律規(guī)定；二是采納當(dāng)事人提供的有關(guān)外國法的資料。但隨著國際交往的頻繁，上述查明方法的規(guī)定并不能包含所有的查明方式，日益顯得呆板、僵硬[注]2005年《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第51條規(guī)定，當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時(shí)提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等材料，這拓展了查明途徑，但紀(jì)要畢竟不是法律。。而且關(guān)于法律專家提供的規(guī)定過于簡單，既未規(guī)定專家認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，也未說明專家提供的是法律規(guī)定的本身還是法律適用的意見。

從比較法的角度來說，美國關(guān)于外國法查明途徑的規(guī)定非常具有代表性。專家作證被公認(rèn)為是最重要的證明方式，具體包括親自作證、書面證詞與宣誓書，其中最有效的途徑是能夠解釋外國法的專家宣誓書。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第44.1規(guī)則將專家證人的證言作為法院確定外國法的基礎(chǔ)[5]。這不僅表現(xiàn)在解決法律適用問題后、查明該法律內(nèi)容時(shí)需要專家證言，早在完全由法院證明法律的時(shí)期，專家就相關(guān)外國法所作的證言便已發(fā)揮舉足輕重的作用。值得關(guān)注的是，近年來隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，法律數(shù)據(jù)庫的跨國網(wǎng)絡(luò)建設(shè)取得了巨大進(jìn)步，尤以Westlaw、LexisNexis類專業(yè)法律數(shù)據(jù)庫突出。這兩大數(shù)據(jù)庫收錄了包括美國聯(lián)邦和州在內(nèi)的許多特別是具有英美法傳統(tǒng)的國家和地區(qū)的法律、法規(guī)與判例[6]。近年來美國的司法實(shí)踐表明，上述網(wǎng)絡(luò)法律數(shù)據(jù)庫在查明外國法時(shí)，扮演著越發(fā)重要的角色。

就具體的證明方法而言，首先，中外法律專家提供有關(guān)外國法內(nèi)容的意見是我國查明外國法時(shí)采用最多的方式。但專家范圍如何確定、是否采納當(dāng)事人提供的專家意見基本取決于法官的自由裁量權(quán)。當(dāng)事人提供意見書及針對專家意見進(jìn)行庭審中的不確定因素決定這一方式的主觀性過大，所以提供意見的專家范圍不宜過寬，應(yīng)限定為專門從事該外國法研究的學(xué)者、曾在該國學(xué)習(xí)法律或在某一跨國行業(yè)富有經(jīng)驗(yàn)的人。其次，由于網(wǎng)絡(luò)信息的便利，外國法可以通過Westlaw與LexisNexis等法律數(shù)據(jù)庫進(jìn)行查詢；對當(dāng)事人提供或法官自行收集的資料不能確定真?zhèn)螘r(shí)，可以采取互聯(lián)網(wǎng)或權(quán)威機(jī)構(gòu)審定的數(shù)據(jù)庫等查閱。另外，無論以何種形式證實(shí)外國法內(nèi)容，提取的證據(jù)都要符合法定的形式要件，對境外形成的能證明外國法內(nèi)容的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機(jī)關(guān)予以證明，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館予以認(rèn)證或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。此外，隨著比較法研究在中國的逐步興起，從高?；蚱渌芯繖C(jī)構(gòu)尋求外國法查明的幫助也值得期待[注]在德國，如果法院無法通過其他方式查明外國法，通常會(huì)向大學(xué)研究所或馬克斯-普朗克研究所等比較法研究機(jī)構(gòu)尋求幫助，或委托其研究人員出具專家意見。參見[德]Thomas Pfeiffer著，王葆時(shí)譯，《論外國法的查明方法》，《中國國際私法與比較法年刊》2011年卷，第409頁。。

四、外國法查明不能后果之比較

對外國法查明不能的處理方式有五種。(1)適用內(nèi)國法。但理由卻有不同，英國認(rèn)為外國法無法查證或內(nèi)容欠缺時(shí)，即推定外國法與本國法一致而適用本國法，而大陸法系國家的觀點(diǎn)是法院的職責(zé)在于維護(hù)當(dāng)事人的利益和公平正義，只能以適用內(nèi)國法進(jìn)行補(bǔ)救。國際私法成文化、法典化的國家多數(shù)都在立法中規(guī)定，外國法在合理時(shí)間內(nèi)無法查明的適用內(nèi)國法。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第16條第2款，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1191條第2款及《比利時(shí)國際私法典》第15條第2款。(2)駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯?！兜聡袷略V訟法》第293條規(guī)定，如果負(fù)責(zé)提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提不出證據(jù)，法院就以證據(jù)不足駁回其訴訟請求或抗辯。這種做法實(shí)際上無益于涉外民商事糾紛的解決，也有礙國際民商事和經(jīng)濟(jì)交往的順利進(jìn)行[7]。但在處理與民事有關(guān)的刑事案件時(shí)，如重婚罪涉及對根據(jù)外國法而發(fā)生的前婚事實(shí)的認(rèn)定，則有一定的道理[8]。(3)采用區(qū)別對待的方法。在美國的實(shí)踐中，如果該外國法是普通法系國家的法律，則類推適用美國法，如果不是，則駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。(4)可以適用最密切聯(lián)系國家的法律作為一種替代方式。如朝鮮《涉外民事關(guān)系法》第12條規(guī)定，在外國法被確定為準(zhǔn)據(jù)法而該法內(nèi)容無法查明的情況下，可適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律或朝鮮法。(5)適用一般法理。日本的學(xué)說和判例多主張外國法無法查明或內(nèi)容欠缺時(shí)，法官應(yīng)依一般法理裁判[注]呂國民著《國際私法：沖突法與實(shí)體法》，中信出版社2002年版，第191頁。新通過的2006年日本《法律適用通則法》仍未作出明確規(guī)定。。

就我國法而言，無論《民通意見》《法律適用規(guī)定》還是《法律適用法》都認(rèn)為外國法無法查明時(shí)可以直接適用我國法律。學(xué)界對此存有異議，為了避免輕率地認(rèn)定外國法不能查明，以及同時(shí)為避免查明法律造成的訴訟程序不正常拖延，應(yīng)該規(guī)定法院在合理期間內(nèi)，不能查明外國法時(shí)，方可尋找替代的法律。另外，在外國法查明不能時(shí)，一概適用法院地法存在諸多弊端，應(yīng)該把法官不能確定應(yīng)適用的外國法或不能確定該外國法所要求的事實(shí)，同他在確定了有關(guān)外國法之后不能確定相關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)容加以區(qū)別，后一種情況應(yīng)適用與原來應(yīng)適用的法律聯(lián)系最為密切的法。如我國《國際私法示范法》第12條規(guī)定，外國法不能查明或經(jīng)查明不存在規(guī)定的，適用與該外國法類似的法或我國法?？傊?，當(dāng)外國法無法查明時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)最密切聯(lián)系并考慮案件的具體情況，重新確定所要適用的準(zhǔn)據(jù)法。在沒有其他可適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，可以補(bǔ)充適用法院地法，即我國法。

五、結(jié)束語

雖然《法律適用法》已經(jīng)頒布，但我國有關(guān)外國法查明制度的立法仍然不夠完善，現(xiàn)有規(guī)定在實(shí)踐中仍缺乏可操作性，將會(huì)導(dǎo)致同樣的案件在不同法院處理的結(jié)果不一致。對此，有必要結(jié)合其他國家的立法，修正、完善現(xiàn)有觀點(diǎn)和規(guī)定，從而形成更為合理的外國法查明制度。具體而言，由法院和當(dāng)事人共同承擔(dān)外國法查明義務(wù)，依職權(quán)查明外國法仍是代替當(dāng)事人履行舉證責(zé)任。外國法查明的途徑不應(yīng)作過多限制，可通過包括專家證言在內(nèi)的多種方式加以證明。在合理期間內(nèi)外國法不能證明時(shí)，應(yīng)該考慮適用與案件有最密切聯(lián)系的其他法律，不必當(dāng)然適用我國法。

參考文獻(xiàn)：

[1] 肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法[M].北京：高等教育出版社，2008：226.

[2] 韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2003：150.

[3] 徐東根.國際私法趨同論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：110.

[4] 董金鑫.國際私法視野下外國法的性質(zhì)和證明——處于法律和事實(shí)之間[J].海峽法學(xué)，2011(4)：94.

[5] John R.Brown，44.1 Ways to Prove Foreign Law[J].Maritime Lawyer，1984，9(2)：194.

[6] 霍政欣.美國法院查明外國法之考察[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007(4)：81.

[7] 劉想樹.國際私法基本問題研究[M].北京：法律出版社，2001：177.

[8] Collins.Dicey，Morris & Collins on the Conflict of Laws(14th ed.)[M].London：Sweet & Maxwell，2006：269.