張躍進　江洪娟

摘要：獨立董事是與上市公司及相關利益主體無重大關聯(lián)關系，并對公司財務狀況和業(yè)務運作進行監(jiān)督和決策輔助的人員。當前，我國的獨立董事制度尚不完善，遠未發(fā)揮應有的作用。本文對獨立董事的職能予以重新定位，對獨立董事的產生機制進行了重新設計，并對獨立董事的激勵和約束機制進行了創(chuàng)新嘗試，力圖對獨立董事的價值發(fā)揮和管理推進進行探索。

關鍵詞：獨立董事 法人治理 監(jiān)督職能 戰(zhàn)略決策

一、獨立董事的職能定位

獨立董事雖然也是上市公司董事會的成員，但是其職責定位和價值取向與公司的內部董事或者外部顧問相比，具有明顯的差異。公司的內部董事一般由股東大會選舉產生，負責公司的業(yè)務決策和經營管理，而獨立董事的主要職責是對公司財務狀況和業(yè)務執(zhí)行的監(jiān)督，而且是主動規(guī)制性的監(jiān)督，以確保公司的治理機制正常運轉，公司各相關主體的利益都能得到有效保護。

（一）監(jiān)督職能。上市公司獨立董事制度肇始于普通法系的英美等國，作為一元制公司治理結構框架下的監(jiān)督機制而存在，力求通過對上市公司董事會的適當外部化處理而達到監(jiān)督公司內部董事和經營管理人員，防范和削弱所謂的“內部人控制”效應，從而有效保護公司和公司股東合法權益的目的。我國在2001年開始引入上市公司并在2005年正式以法律的形式確立了獨立董事制度，其最初的立法本意是通過與二元制公司治理結構框架下的監(jiān)事會制度的合理配合，形成上市公司規(guī)范經營、股東權益有力保障的雙重監(jiān)管模式，解決長期以來我國上市公司特有的“大股東控制”問題。雖然在國內外的公司治理實踐中，獨立董事制度的監(jiān)督效能似乎遠未發(fā)揮到位，但是人們對于獨立董事職責的設計定位應該還是妥當?shù)摹?/p>

獨立董事特有的與所在上市公司無任何重大關聯(lián)關系的超然地位為獨立董事有效行使監(jiān)督職權提供了邏輯前提，而當前獨立董事群體效能的低下跟獨立董事“不獨立”有著緊密的關聯(lián)；另外，獨立董事的專業(yè)技能為監(jiān)督職權的行使提供現(xiàn)實可能性，而且上市公司的管理實踐對獨立董事的專業(yè)能力的要求也日益提高。當前部分上市公司獨立董事的“失聲”或“失察”行為緣于自身企業(yè)管理實踐經驗的缺乏。上市公司董事會中設立的審計委員會和薪酬委員會等機構就是獨立董事們行使監(jiān)督職權的有效形式和途徑，而監(jiān)督的標準即為用是否符合上市公司以及全體股東的利益最大化要求來評判包括關聯(lián)交易在內的公司各項重要業(yè)務和管理活動，并發(fā)表獨立董事意見。

2001年證監(jiān)會發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》）規(guī)定，重大關聯(lián)交易（指上市公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論；獨立董事應當對“上市公司的股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款”向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見。獨立董事享有上市公司重大關聯(lián)交易的前置認可權，充分體現(xiàn)了獨立董事對上市公司經營活動的把關和監(jiān)督職能，有利于確保公司經營決策的公平公正性、保護公司全體股東及債權人等各方主體的合法權益。不過，當前僅僅賦予獨立董事對上市公司的重大關聯(lián)借貸事項以發(fā)表獨立董事意見的職能而非前置認可，似乎不盡合理。高額關聯(lián)借貸雖然與資產權益直接轉移相關的一般關聯(lián)交易有所差異，但是同樣牽涉到上市公司“當前是否借得起”以及關聯(lián)方“將來是否還得起”的嚴峻問題，前者如上市公司當前本無閑余資金或閑余資金有著更佳的投資機會，后者如關聯(lián)方當前的經營狀況欠佳或其將來的財務狀況可能惡化，這些問題會對上市公司現(xiàn)時資產的安全以及后續(xù)的投資收益帶來重大的影響，同樣需要獨立而又專業(yè)的外部董事加以謹慎地把關和監(jiān)督，以有效防范公司資產遭受過大的風險和嚴重的損失。因此，在獨立董事制度修訂完善時，應增加獨立董事對上市公司重大關聯(lián)借貸事項的前置認可職能。

（二）戰(zhàn)略職能。獨立董事的主要職責是利用其獨立地位與專業(yè)技能對所在上市公司的財務狀況和業(yè)務運作進行客觀公正地監(jiān)督，這是公司管理理論界和實務界皆無爭議的事實。而除監(jiān)督職能之外，上市公司對獨立董事還應該有其他的合理期待。在我國當前職業(yè)經理人群體素質偏低、上市公司治理水平亟需提高的背景下，邀請具有專業(yè)特長的社會人士加入公司擔任獨立董事，對于提高公司的決策化水平、改善公司的經營狀況以及增強公司的營利能力等都具有重要的價值。

獨立董事往往都由社會知名人士或者著名專家學者兼職擔任，具有的財務、法律、管理等知識資本可為上市公司的經營管理出謀劃策、保駕護航。另外，獨立董事作為公司的外部人員，其本職工作或者主要業(yè)務活動的成功可以使其為兼職上市公司業(yè)務的持續(xù)發(fā)展帶來寶貴的社會資源，包括良好的社會形象、友好的公共關系、及時的市場信息甚至直接的業(yè)務機遇等，從而有利于上市公司戰(zhàn)略政策的制定和戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)。上市公司董事會中設立的戰(zhàn)略決策委員會等機構就是獨立董事們行使戰(zhàn)略職權的有效形式和途徑，而戰(zhàn)略職能的發(fā)揮標準即為在上市公司發(fā)展戰(zhàn)略的制定、執(zhí)行或修正過程中，積極主動地依據(jù)自身的專業(yè)判斷而給出建設性的董事意見，或利用自身的社會資源為上市公司的戰(zhàn)略發(fā)展提供力所能及的支持和推動并作出符合公司和股東利益的必要說明。

根據(jù)我國當前上市公司的管理現(xiàn)狀和獨立董事的履職能力，應只賦予獨立董事監(jiān)督和戰(zhàn)略決策兩項職能，即把獨立董事定位于上市公司財務狀況和業(yè)務運營的監(jiān)督者和公司發(fā)展的戰(zhàn)略決策者，區(qū)別于公司的內部董事，更區(qū)別于公司的形象大使或者業(yè)務顧問。同時，對獨立董事每年在上市公司的履職時間、履職形式以及履職效果予以清晰規(guī)定，從而督促獨立董事切實履行法定職責，勤勉維護公司及股東權益。

二、獨立董事的產生機制

《指導意見》明確了“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定”的獨立董事產生程序。而在實踐中，獨立董事的產生與上市公司大股東的意志密切相關，其“獨立性”大打折扣。獨立董事的“獨立性”地位能否得到有效保障，是上市公司獨立董事制度能否發(fā)揮實效的關鍵所在。因此，在獨立董事制度修訂時，應該對獨立董事的產生程序以及資格要求等進行重新設計。

（一）獨立董事的產生程序。在上市公司治理相對成熟的西方國家，公司設立初期的獨立董事由一定數(shù)量的公司中小股東（持股比例靠前的大股東排除在外）提名和表決通過，并組成董事會提名委員會，獨立董事的后續(xù)增加提名一般由公司提名委員會作出，這一做法值得探討和借鑒。在獨立董事的提名和表決方面對于大股東意志的排除，有利于切斷獨立董事與大股東之間的利益或人情關系，從而充分保障獨立董事的“獨立性”；同時，有利于加強中小股東與獨立董事間的委托代理關系，強化獨立董事為上市公司中小股東勤勉服務的自覺性和責任感。但是在實踐中，中小股東對公司管理的漠然態(tài)度以及搭便車心態(tài)也給獨立董事的順利產生帶來了消極影響，而且由中小股東選任的獨立董事也存在對公司整體利益以及大股東合法利益保護不力的潛在風險。

另外，獨立董事的推薦和選任也可以交由特定的第三方組織來實施，比如成立獨立董事的全國性自律組織——中國獨立董事協(xié)會，專門負責向上市公司推薦合適的獨立董事候選人以供上市公司股東大會選任（持股比例靠前的大股東在表決時回避），或者直接向上市公司推薦任用所需數(shù)量的獨立董事。由外部的第三方機構負責獨立董事的推薦或選任能夠在更大程度上保證獨立董事群體的“獨立性”，并體現(xiàn)出獨立董事群體的職業(yè)性色彩，也便于對獨立董事進行履職管理和績效監(jiān)督。

（二）獨立董事的資格要求。對上市公司獨立董事的選任，既要遵循科學合理的程序性要求，又要堅持對獨立董事履職能力提出的實質性標準。《公司法》、《證券市場禁入規(guī)定》以及《指導意見》等法規(guī)對獨立董事任職的積極和消極條件做了具體的規(guī)定，對獨立董事的履職實踐也起到了較好的指導和規(guī)范作用。但是，獨立董事畢竟肩負著對經營規(guī)模較大的上市公司財務狀況和業(yè)務運作的監(jiān)督和決策輔助職能，需要具有較為嫻熟的公司管理技巧和公司文化理念。在美國等公司管理較為成熟的國家，上市公司的獨立董事大多由具有多年企業(yè)管理經驗的市場人士擔任，而且以企業(yè)的CEO等管理高層為主。我國目前的獨立董事群體主要由專家學者、退休官員以及企業(yè)界人士等組成，相關專業(yè)的理論研究水平較高，社會資源也較豐富，但是除了一部分有過企業(yè)管理經歷的獨立董事外，其余群體成員的上市公司管理技能尚有待進一步提高。在實踐中，管理經驗不夠豐富的獨立董事難以高效履職，有時甚至成為上市公司大股東肆意妄為的庇護傘。因此，對于獨立董事的任職要求，既要堅持現(xiàn)有的法規(guī)要求，又要強調獨立董事一定年限企業(yè)管理實務經驗的具備。

三、獨立董事的激勵約束

有效的職業(yè)激勵和約束制度是保障獨立董事對上市公司勤勉盡責地履行業(yè)務和財務監(jiān)督以及決策輔助等職能的重要條件，在充分調動獨立董事工作積極性的同時，還能有效促進獨立董事謹慎、負責地開展工作。當前我國獨立董事制度中的激勵和約束內容不夠科學或者尚屬空白，不利于獨立董事效能的充分發(fā)揮，亟需作出相應的調整和完善。

（一）激勵外部化。在美國及香港等獨立董事制度較為成熟的國家和地區(qū)，獨立董事的激勵機制主要有聲譽激勵和物質激勵兩種類型。證券監(jiān)管部門和證券交易所會對上市公司獨立董事的履職行為實行嚴格的監(jiān)督管理，一旦確認有獨立董事的職務失察或者違法違規(guī)行為發(fā)生，即對所涉獨立董事進行嚴厲的市場評價甚至取消其獨立董事資格，而如果獨立董事能夠對所在上市公司的相關業(yè)務活動及時發(fā)表獨立客觀的董事意見并協(xié)助上市公司不斷改進經營績效，獨立董事的職業(yè)素養(yǎng)和市場價值將日益得到社會的認可，這對獨立董事的職業(yè)行為能起到較為有力的社會監(jiān)督作用。作為社會名流或者在某一特定領域有所建樹的專業(yè)人士，自然十分珍惜自己作為獨立董事的社會評價，也不會愿意自己的獨立董事生涯因自己的履職不當行為而提前草草結束。我國目前尚未形成完善的獨立董事履職行為社會評價機制，即使發(fā)生與上市公司或公司股東利益受損相關的職務失察行為，獨立董事可能面對的最嚴重后果只是自行遞交辭呈而已。因此，在獨立董事制度完善時，應增加強化獨立董事聲譽激勵機制作用發(fā)揮的內容。

在物質激勵方面，成熟的市場經濟國家給予獨立董事的待遇主要有固定的董事職務津貼、股票期權激勵以及豐厚的“金色降落傘”計劃等，而且是由上市公司的董事會經股東大會批準實施的。多元化的獨立董事職業(yè)待遇能夠充分調動獨立董事的工作積極性，是獨立董事勤勉盡責地為上市公司服務的應得對價給付，是與獨立董事所承受的職業(yè)責任和風險相匹配的。在我國，由于對獨立董事公正履職行為的監(jiān)管不力以及獨立董事的選任無法徹底擺脫上市公司大股東意志的影響，由董事會擬定獨立董事薪酬方案并報股東大會批準實施的做法只會進一步加強大股東與獨立董事間的利益關聯(lián)關系。因此，獨立董事物質激勵工作最好交由獨立的第三方機構來完成，比如由中國獨立董事協(xié)會通過向全國的上市公司收取獨立董事管理費的方式設立獨立董事基金，作為獨立董事物質薪酬的主要來源。另外，股票期權激勵的實施會加強獨立董事經濟利益與公司股價間的關聯(lián)度，在證券監(jiān)管不力的情況下可能會產生獨立董事不當逐利的道德風險。“金色降落傘”激勵計劃在理論上可以極大地調動獨立董事的工作積極性，但是計劃的實施仍然依賴于公司董事會乃至股東大會的意志要求，最終同樣無法保證獨立董事的履職獨立性；而且目前我國上市公司獨立董事的工作量不夠飽滿，也遠未達到為公司的發(fā)展作出卓著功勛的程度，因此需要耗費上市公司大額財力的“金色降落傘”獨立董事激勵計劃也暫不適合公司的實際需要。

（二）約束責任化。在獨立董事制度相對成熟的國家和地區(qū)，對獨立董事的執(zhí)業(yè)約束主要通過確定和實施嚴厲的職業(yè)責任來實現(xiàn)。獨立董事如果能在上市公司勤勉盡責地開展工作，那么就會獲得豐厚的物質回報和聲譽認可；如果在執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)故意或者過失導致的職業(yè)失察或損害行為，也必將面臨嚴厲的經濟或聲譽制裁，比如將遭受公司投資者的侵權起訴并承擔巨額民事賠償，或者受到證券交易所等機構的公開譴責或通報等。只有確立嚴厲的責任制度，才能增加獨立董事們的不當執(zhí)業(yè)行為成本，從而增強其應有的責任和風險意識。在我國目前的公司法律制度中，缺乏對獨立董事職業(yè)責任的具體規(guī)定，因此，在對我國獨立董事制度進行后續(xù)完善時，應該對獨立董事的過錯執(zhí)業(yè)、違規(guī)兼任等責任以及相應的責任追究程序予以細致明確地規(guī)定，并且對于確屬獨立董事故意或重大過失所致的民事?lián)p害賠償，不予以通過執(zhí)業(yè)保險救濟的途徑加以解決，而要相關獨立董事當事人自行承擔，以切實體現(xiàn)獨立董事職業(yè)責任制度的威懾性。

（三）執(zhí)業(yè)縮減化?！吨笇б庖姟芬?guī)定，獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責；獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過六年。在我國目前獨立董事監(jiān)督制度尚不完善的情況下，獨立董事任職期間過長會潛在影響獨立董事的獨立性乃至公正性，從而影響上市公司以及公司中小股東利益的有效保護。另外，我國獨立董事群體的公司治理能力總體不高，兼職精力有限，允許兼任獨立董事的上市公司數(shù)量過多，會嚴重削弱獨立董事的執(zhí)業(yè)效能，而且兼職公司過多也會增加商業(yè)秘密泄露和競業(yè)行為發(fā)生的可能性，影響市場經濟秩序的穩(wěn)定。因此，在對我國獨立董事制度進行后續(xù)完善時，應該縮短獨立董事的任職期間，比如連任期間最多不超過4年；同時，減少獨立董事兼職的上市公司數(shù)量，比如最多只能在3家上市公司兼任獨立董事職務，而且明確規(guī)定不能在業(yè)務相同或者相近的兩家以上的上市公司兼任獨立董事等職。

參考文獻：

1.琚磊.完善我國獨立董事制度的若干思考［J］.現(xiàn)代經濟探討，2012，（1）.

2.張文.我國上市公司獨立董事業(yè)績評價研究［J］.商業(yè)會計，2012，（14）.

3.焦丹琳.我國實施獨立董事制度的問題及對策分析［J］.中國商貿，2012，（13）.

4.李政輝.獨立董事同業(yè)兼任的規(guī)制模式［J］.上海金融，2012，（3）.

5.史春玲.基于代理視角的獨立董事獨立性研究［J］.財會通訊，2012，（3）.

6.寧向東.基于聲譽的獨立董事行為研究［J］.清華大學學報（哲學社會科學版），2012，（1）.