強(qiáng)昌文 張萍 黃祖旺

(1．東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東東莞 523808；2．池州市人民檢察院，安徽池州 247100)

司法原本作為解決紛爭(zhēng)和促進(jìn)社會(huì)和諧的最重要渠道被人們寄予了厚望，但現(xiàn)實(shí)的司法在利益紛爭(zhēng)面前顯得捉襟見肘，常常成為人們?cè)嵅〉膶?duì)象。學(xué)術(shù)界在尋找癥結(jié)的過程中，司法推理的兩種方式形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理成了關(guān)注的焦點(diǎn)之一。常態(tài)的司法推理是形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理的有機(jī)組合，雖然形式法律推理是基礎(chǔ)，但實(shí)質(zhì)法律推理絕對(duì)不是為數(shù)很少的例外。形式法律推理具有確定性、一般性、同樣情況同樣對(duì)待等優(yōu)點(diǎn)，體現(xiàn)了法治的要求。從實(shí)證的角度上來說，法律必須如此，可以盡量排除人為因素的干擾。法律具有一般性和普遍性及用語的模糊性，使其涵蓋面廣、包容性大，換句話說，任何涉法事件幾乎都能找到法律上的依據(jù)。于是，將法律規(guī)定和案件事實(shí)相結(jié)合，就能相應(yīng)地得到相關(guān)法律結(jié)論，其理論預(yù)設(shè)是案件的結(jié)果實(shí)際上都已經(jīng)為法律所預(yù)留，法官的使命只是將這種可能的結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的存在。正因?yàn)樾问椒赏评淼拇_定性，所以傳統(tǒng)司法對(duì)形式法律推理過多地依賴，但形式法律推理具有很多的缺陷，主要表現(xiàn)為：(1)法律的缺陷不能為形式法律推理提供可靠的前提；(2)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定受到法官認(rèn)識(shí)能力和理解能力等方面的主客觀限制；(3)法官對(duì)法律既有解釋的必要，又存有解釋的矛盾；(4)完全按照形式法律推理可能重蹈機(jī)械主義的覆轍。這些缺陷需要實(shí)質(zhì)法律推理來克服。實(shí)質(zhì)法律推理在追求一個(gè)更加公正的結(jié)果的同時(shí)，必須“根據(jù)一系列‘法律內(nèi)’或‘法律外’的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷?！盵1]26實(shí)質(zhì)法律推理非常復(fù)雜，在考慮個(gè)案特殊性的前提下，有時(shí)要變通甚至放棄當(dāng)前部分法律的適用，判決結(jié)果具有很大的不確定性，因?yàn)樗斐闪朔傻拿鞔_性所應(yīng)該具有的法律適用結(jié)果的明確性的價(jià)值因子不復(fù)存在了，所以“先進(jìn)的法律制度往往傾向于限制價(jià)值論推理(axiological reasoning)在司法過程中的適用范圍，因?yàn)橐灾饔^的司法價(jià)值偏愛為基礎(chǔ)的判決，通常要比以正式或非正式的社會(huì)規(guī)范為基礎(chǔ)的判決表現(xiàn)出更大程度的不確定性和不可預(yù)見性?！盵2]528這就是實(shí)質(zhì)法律推理不被重視的根本原因。

現(xiàn)代司法要追求公平與和諧的價(jià)值，必須重新定位實(shí)質(zhì)法律推理。那么，實(shí)質(zhì)法律推理與司法的關(guān)系究竟如何，這是本文要回答的主旨。

一、實(shí)踐理性是司法活動(dòng)的內(nèi)在特征

司法活動(dòng)不同立法活動(dòng)的抽象性，是在實(shí)踐理性指導(dǎo)下適用法律并解決糾紛的活動(dòng)。麥考密克認(rèn)為，“所謂實(shí)踐理性，亦即人們運(yùn)用理性決定在特定情勢(shì)下如何行動(dòng)才算正當(dāng)。”[3]前言而在阿列克西看來，實(shí)踐言說的理性取決于其能滿足實(shí)踐論證的條件，實(shí)踐理性就是依照這些條件形成的規(guī)則體系而做出實(shí)踐判斷的能力[4]206。中國(guó)學(xué)者近些年來對(duì)實(shí)踐理性給予了較多的關(guān)注，并形成了較為集中的觀點(diǎn)：“實(shí)踐理性是人們用來做出實(shí)際選擇或倫理選擇的一些方法，同時(shí)確定實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)的最佳手段?！盵5]“實(shí)踐理性是指人的從事和選擇正當(dāng)行為的機(jī)能和能力”[6]94、“實(shí)踐理性解決行為的正當(dāng)性的道德基礎(chǔ)問題?！盵6]123通過實(shí)踐理性，不僅保證司法活動(dòng)具有實(shí)踐和理性兩個(gè)方面特征，而且能促使司法活動(dòng)實(shí)現(xiàn)其正義性的價(jià)值和目標(biāo)，“如果說理論理性關(guān)注‘是’的問題，那么實(shí)踐理性涉及的則是‘應(yīng)當(dāng)’問題?！盵7]就司法審理過程來說，通過發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，充分發(fā)掘案件的“理性”元素，并將之運(yùn)用到案件的推理過程，進(jìn)而為案件提供更多的正當(dāng)性論證，使案件的審理在取得法律效果的同時(shí)，最大化地實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)效果的追求，這乃是司法的實(shí)踐理性之所在。

(一)實(shí)踐理性與司法的本質(zhì)

司法的本質(zhì)是一種實(shí)踐理性的活動(dòng)。“在現(xiàn)實(shí)生活中如何利用法律，這是一個(gè)實(shí)踐理性的問題。在高度理性的法律系統(tǒng)及其運(yùn)行過程中，法的推論不僅受制于社會(huì)實(shí)踐中表現(xiàn)出來的理性，而且是實(shí)踐理性的一種存在方式。”[8]337司法存在的意義是解決紛爭(zhēng)、化解矛盾，司法的定位決定了司法具有社會(huì)性、現(xiàn)實(shí)性。一方面，司法的存在，要將制度層面上的抽象規(guī)定運(yùn)用到現(xiàn)實(shí)生活中去，使之成為解決糾紛的依據(jù)，徒法不足以自行，法律的運(yùn)行必須要借助于司法等機(jī)構(gòu)的具體活動(dòng)，另一方面，司法又要對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行適度回應(yīng)，司法不是適用法律于現(xiàn)實(shí)中的單維活動(dòng)，而是將法律適用于具體事實(shí)和將事實(shí)上升到法律層面的雙向互動(dòng)。我們通常過度強(qiáng)調(diào)司法在法律適用上的意義，這是以立法為本位促進(jìn)法律實(shí)施的角度上說的，也是將司法機(jī)關(guān)作為法律實(shí)施機(jī)關(guān)的籠統(tǒng)定位所致。這樣的司法運(yùn)作，不能對(duì)法律與現(xiàn)實(shí)的不對(duì)應(yīng)所造成的斷裂起到任何的彌補(bǔ)作用，相反，司法由于對(duì)立法的過度依順，造成了對(duì)現(xiàn)實(shí)的漠視，形成了跛腳司法的狀況。歸根到底，這是由于司法偏離了實(shí)踐理性的原因所致，法律推理的首要特征在于它是一種實(shí)踐理性。實(shí)際上，司法的最大意義是定分止?fàn)帲鉀Q實(shí)際問題，而不是死板地完成法律適用的任務(wù)，否則，法律的作用只是法律自身而不是法律應(yīng)當(dāng)具有的社會(huì)作用。為什么實(shí)踐理性對(duì)司法活動(dòng)具有重要的意義，因?yàn)閷?shí)踐理性通常能為人們提供艱難抉擇的方法。波斯納認(rèn)為，形式邏輯不能解決疑難案件和一些涉及倫理問題的案件，也不能決定法庭辯論中哪一種主張是正確的，而只有實(shí)踐理性的推理方法能彌補(bǔ)這一缺陷[9]49。如上所述，司法活動(dòng)應(yīng)避免隨意性，努力尋求理性。顯然，司法的理性與體現(xiàn)在靜態(tài)意義上的法律制度的理性是不同的，后者是一種體現(xiàn)穩(wěn)定性、秩序性的形式理性，而司法的理性只能體現(xiàn)在司法活動(dòng)的過程中，表現(xiàn)在司法者為當(dāng)事人伸張正義的過程中，這是動(dòng)態(tài)的、充滿正義的但不是隨意性的理性，而是實(shí)踐理性。為了維護(hù)自由和秩序，法律制度體現(xiàn)的是靜態(tài)的理性，具有普適性。但同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中顯然就不能完全以靜態(tài)的理性作為司法的理性，而應(yīng)該以案件的具體情況為依據(jù)，積極探求實(shí)踐理性。

(二)實(shí)踐理性與司法的正義性價(jià)值

歷代統(tǒng)治者都把法律作為自己統(tǒng)治的工具之一。究其原因，就在于希望通過法律維系社會(huì)秩序來實(shí)現(xiàn)其穩(wěn)定統(tǒng)治的目的，同時(shí)為其統(tǒng)治披上合法的外衣。在超越歷史范疇的意義上，法律代表了理性的結(jié)果，而這種理性承載了有關(guān)秩序的價(jià)值。從現(xiàn)代司法的角度來說，只要司法不是立法的附庸，司法就不應(yīng)僅僅是一種維護(hù)秩序和追求形式正義上的價(jià)值，更應(yīng)該在此基礎(chǔ)上，充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的公平公正，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值。這些正是現(xiàn)代司法活動(dòng)的主要目的，即司法的實(shí)踐理性所在，所以“在法律的裁判活動(dòng)中，法官和其他推理者往往除了形式推理的外表之外，更多地要考慮到判決將涉及的所有當(dāng)事人以及社會(huì)對(duì)該裁決的作用與反作用，等等因素。”[5]91-92法律在現(xiàn)實(shí)中要彰顯正義品格，在實(shí)現(xiàn)法律抽象正義的同時(shí)，達(dá)到法律具體正義的要求，需要司法人員在具體的司法活動(dòng)過程中對(duì)法律進(jìn)行創(chuàng)造性的適用。在追求具體正義的同時(shí)，也是對(duì)實(shí)踐理性的詮釋和運(yùn)用。具體正義非常重要，它不僅可以通過感官來感知，而且可以通過心靈去體會(huì)。不論法律是否完美無缺，如果通過司法活動(dòng)，沒有給當(dāng)事人帶來法律的正義感，那么，整個(gè)國(guó)家法律體制的正義性都會(huì)遭到質(zhì)疑。在司法活動(dòng)的過程中，司法者首先要保證體現(xiàn)正義的國(guó)家法律得到實(shí)現(xiàn)，將抽象正義順利轉(zhuǎn)換為具體正義，司法者時(shí)刻要以正義標(biāo)準(zhǔn)作為自己行動(dòng)的指針，以此來不斷審視司法的合理性。如果法律本身不具有正義性，或者適用法律后不能達(dá)到正義性的結(jié)果，只要司法者是以正義作為其活動(dòng)的目標(biāo)，就會(huì)對(duì)自身提出更高的要求，司法者不僅要具有作出正義性判決的能力，而且還要有冒著風(fēng)險(xiǎn)去“背叛”法律的勇氣。擁有有限權(quán)力的司法機(jī)關(guān)、司法人員，在司法實(shí)踐中常常面對(duì)著這樣的挑戰(zhàn)：一方面不能公然違反法律，另一方面又不能順從法律。在這種情況下，只有表面上遵循法律，通過司法者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，通過司法機(jī)關(guān)靈動(dòng)性的運(yùn)作，實(shí)際上會(huì)對(duì)法律作出實(shí)質(zhì)性的變動(dòng)。“這樣，盡管法官的論證在表面看來是遵循邏輯的，但不過是借助邏輯使判決合理化而已，因?yàn)樗峭ㄟ^‘發(fā)現(xiàn)’事實(shí)這條路來決定證明的路徑的?！盵3]34現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)出來的法律有兩類，一類是靜態(tài)形式存在的法律，一類是實(shí)踐中實(shí)際發(fā)揮調(diào)整作用的動(dòng)態(tài)法律。后者又是對(duì)前者無形的改變，動(dòng)態(tài)法律是司法者實(shí)現(xiàn)正義目標(biāo)的重要手段和技巧。假如，國(guó)家法律制度是正義的，司法者就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定并不折不扣地裁決案件；當(dāng)法律規(guī)定不合理，司法者只有在案件審理過程中對(duì)這種不合理之處進(jìn)行糾偏，才能體現(xiàn)正義性的要求，否則，就要承擔(dān)責(zé)難的風(fēng)險(xiǎn)。這說明，當(dāng)涉及到一項(xiàng)具體正義時(shí)，法律的抽象正義有時(shí)并不能起決定性作用。因此，具體正義是復(fù)雜的，它牽涉到具體案件的幾乎所有情節(jié)，而這些內(nèi)容在國(guó)家的一般法律中是不可能都一覽無余地得到體現(xiàn)和規(guī)定的。因此，作為國(guó)家制定的一般法律，只能為現(xiàn)實(shí)奠定正義的基礎(chǔ)和方向，為正義的實(shí)現(xiàn)提供可能性，只有司法者通過其能動(dòng)性、創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，對(duì)現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性和多樣性作出積極的回應(yīng)，才能為正義的實(shí)現(xiàn)提供現(xiàn)實(shí)性。所以，“為了減少對(duì)條文解釋的恣意，或者制止官員越權(quán)(ultra vires)行事——即超出授權(quán)范圍行事，推論必須經(jīng)常要求離開規(guī)則而求助于目的?！盵10]89司法活動(dòng)在奉行形式理性的同時(shí)，牢牢把握實(shí)踐理性的要求，唯有通過實(shí)踐理性，才能走向?qū)嵸|(zhì)正義。

(三)實(shí)踐理性與案件的公正審理

作為一個(gè)具體的案件，無論法律對(duì)此有無明確規(guī)定，都必須通過司法機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)，才能將法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為實(shí)然的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人才能對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和獲得行為正當(dāng)性的確定。即使案情簡(jiǎn)單明了，司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)仍不能缺少，雖然司法機(jī)關(guān)無力對(duì)有缺陷的法律進(jìn)行修改，甚至在當(dāng)前條件下也不能對(duì)不合理的法律拒絕適用，但為了達(dá)到正義的目標(biāo)，也可以通過對(duì)相關(guān)法律的合理解釋、法律原則和政策的參考、司法規(guī)則的理性運(yùn)用等將法律的實(shí)然規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)榘讣聦?shí)所需要的規(guī)則。司法機(jī)關(guān)的角色定位決定了司法活動(dòng)本身就是實(shí)踐的。司法機(jī)關(guān)審理案件具有復(fù)雜的程序規(guī)定，就刑事案件而言，有法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述等重要程序階段，每個(gè)階段都有法定的內(nèi)容，發(fā)揮著特定的作用，少了任何一個(gè)階段都被視為訴訟活動(dòng)的未完成，這體現(xiàn)了法律對(duì)司法活動(dòng)的理性安排，使司法活動(dòng)具有形式合理性。同時(shí)，司法活動(dòng)為了達(dá)到更加合理的審理結(jié)果，使當(dāng)事人更信服地接受判決，不僅要盡可能地尊重事實(shí)和法律規(guī)定，而且要充分保障當(dāng)事人程序權(quán)利的積極行使和程序內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。具體來講，要保障當(dāng)事人的參與權(quán)、知情權(quán)、陳述權(quán)和辯論權(quán)等，只有在當(dāng)事人權(quán)利充分行使的情況下，司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)才能更好地避免片面性和專斷性。當(dāng)司法活動(dòng)本身提供并保障了當(dāng)事人提出意見和要求的空間和平臺(tái)，理性和實(shí)踐才能更好地統(tǒng)一在司法過程中，“法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段?！盵11]在抗辯制的審判方式中，審判的實(shí)踐理性更多地體現(xiàn)在當(dāng)事人的辯論權(quán)行使中。但在我國(guó)司法體制中，這種實(shí)踐理性有時(shí)得不到體現(xiàn)，例如在有些刑事案件的審理中，不僅公訴機(jī)關(guān)指控犯罪，審判機(jī)關(guān)有時(shí)也承擔(dān)該項(xiàng)職能，這在某個(gè)特殊時(shí)期，如“嚴(yán)打”時(shí)期，表現(xiàn)得尤為明顯，人民法院不是根據(jù)控辯雙方辯論而居中論罪判刑，而是有罪推定先入為主地“先行定罪”，如此就形成了法院、檢察院在上被告人一方在下的倒三角形狀的訴訟構(gòu)架模型，當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)雖然形式上得到行使，但辯護(hù)內(nèi)容在“前面兩扇門，后面一家人”的現(xiàn)實(shí)狀況下卻很難被采納。如此的司法環(huán)境和司法運(yùn)作體系，實(shí)踐理性無用武之地，權(quán)利很少受到認(rèn)真對(duì)待。法律制度是一種靜態(tài)的存在，至多只蘊(yùn)含著抽象的正義，法律本身不具有自我調(diào)整的能力，在面對(duì)千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)時(shí)，往往表現(xiàn)得無能為力，而法院的“法律唯一”的情結(jié)也無益于對(duì)法律本身進(jìn)行“糾偏”。因此，只有實(shí)踐理性支配的司法活動(dòng)，其所追求的具體正義才能正常實(shí)現(xiàn)，案件才會(huì)得到客觀公正的審理，才能產(chǎn)生正義效果。

二、司法結(jié)論的不確定性是司法活動(dòng)的外在表現(xiàn)

司法活動(dòng)受人質(zhì)疑的一個(gè)主要方面在于它不具有確定性，而在可能性范圍內(nèi)徘徊不定。司法特性決定了司法過程中存在著價(jià)值判斷、后果選擇等要求，司法活動(dòng)追求絕對(duì)的確定性不大現(xiàn)實(shí)。正如卡多佐法官所說，“隨著歲月的流逝，隨著我越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。”[12]104-105

(一)司法結(jié)論的不確定性之表現(xiàn)

司法活動(dòng)具有特殊性，這種特殊性決定了判決的不確定具有合理性，由此帶來很多的負(fù)面影響，例如，人們認(rèn)為判決結(jié)果很大程度上控制在法官手中，法官可以暗箱操作法律，在法律的名義之下，法官做出任何決定都是合理的。其實(shí)這是對(duì)司法活動(dòng)特殊性的嚴(yán)重誤解，阿列克西就明確否認(rèn)這種確定性存在的可能，他說，即使是自然科學(xué)，也不能達(dá)到百分之百的確實(shí)性，又何況法律，“一個(gè)保證(結(jié)果之)確實(shí)性的程序還沒有出現(xiàn)呢。所以，誰要是把理性與確實(shí)性相等同，就必須放棄理性法律論辯(論證)理論?！盵13]360

正是由于司法具有實(shí)踐的性格，司法是在實(shí)踐理性指導(dǎo)下所實(shí)施的法律活動(dòng)，這就注定了司法不可能像數(shù)學(xué)等那些自然科學(xué)一樣，通過公式定理來達(dá)到一個(gè)唯一的結(jié)論，不可能通過科學(xué)研究并一次次糾錯(cuò)來得出唯一正確的研究成果。如果這樣認(rèn)為，從宏觀上來講，無疑就是對(duì)法律制度迷信般的尊崇，是對(duì)人類認(rèn)識(shí)思維的至上性的盲目崇拜，從微觀上來說，也是對(duì)當(dāng)事人乃至律師辯護(hù)權(quán)的漠視；而且，由于司法判決存在于法官的主觀判斷、價(jià)值選擇過程之中，也不可能存在一個(gè)整齊劃一的結(jié)果。從歷史發(fā)展的角度來看，在法律制度不夠完善、人類具體認(rèn)識(shí)活動(dòng)有局限的情況下，司法決定永遠(yuǎn)只是停留在歷史橫斷面上的一個(gè)相對(duì)正確的結(jié)果。當(dāng)下的一個(gè)判決，也許在若干年后來看，它是那么的愚蠢，以至于任何一個(gè)有常識(shí)的現(xiàn)代人都不會(huì)對(duì)它持贊成的態(tài)度。司法活動(dòng)的實(shí)踐性說明了司法的具體性，同時(shí)說明司法活動(dòng)本身具有特殊性。我們承認(rèn)法律的明確性具有很大的制度價(jià)值，但法律的明確性只是法律的理想目標(biāo)，正如美國(guó)的大法官霍姆斯所說，“邏輯的方式和形式迎合了那種對(duì)明確性，對(duì)靜止不變的渴望，這種渴望存在于所有人的心目中。但是確定性一般說來是幻想，靜止不變也不是人類的命運(yùn)?！盵5]85-86立法追求明確性，司法活動(dòng)同樣追求明確性，但實(shí)際的明確性只是不斷明確化的過程，就立法和司法而言，法律的明確性與法律產(chǎn)品的唯一性無論如何是不能完全對(duì)應(yīng)的。我們追求法律的最大確定性，并不導(dǎo)致對(duì)法律實(shí)踐的熟視無睹，而法律實(shí)踐的多樣性，就可能導(dǎo)致法律適用結(jié)論的多樣性，“對(duì)確定性的過分強(qiáng)調(diào)可能導(dǎo)致我們崇拜一種無法容忍的刻板教條?！盵14]13其實(shí)，司法結(jié)果的不確定性才是司法活動(dòng)的常態(tài)。

司法結(jié)果的“不確定性”也是由于司法活動(dòng)不僅要求判決結(jié)果的合法性，而且追求判決的合理性的緣故。判決結(jié)果的合法性指的是法律的具體化，做出的結(jié)論通常是確定的，然而，“對(duì)司法判決的實(shí)證主義理解過分重視了確定性保證而忽視了正確性保證”[15]250，而將合理性納入司法過程及結(jié)果的考量，就使得司法活動(dòng)的偶然性因素增多。就合理性而言，雖然它是一個(gè)外延非常廣泛的概念，但也可以確定一個(gè)范圍，如我們就不能將同一個(gè)案件同樣情況的兩個(gè)當(dāng)事人進(jìn)行不同的量刑認(rèn)為是合理的，不能將因人的不同身份、地位、血統(tǒng)而不同對(duì)待視為合理。當(dāng)法律推理主體具有相似的方面時(shí),推理的結(jié)果往往具有相對(duì)確定性,波斯納認(rèn)為,“由于法律推理不具有保證形式主義者所描述那種一致性的力量，因此，如果法官思想相像，就更有可能獲得法律的穩(wěn)定，而如果法官的社會(huì)教育背景同質(zhì)，他們的思想也就更可能相像。”[16]119另外，司法活動(dòng)要嚴(yán)守法的精神，要對(duì)法律的一般原則進(jìn)行關(guān)照，同時(shí)，司法活動(dòng)要受正義、公平、公正以及效率等價(jià)值的約束，如博登海默所言：“在對(duì)判案過程中的意志因素起限制作用的客觀化因素中，主要有那些在文化中業(yè)經(jīng)牢固確立的價(jià)值規(guī)范，貫穿于法律制度中的基本原則，顯而易見的情勢(shì)必要性以及占支配地位的公共政策方針?！盵2]524在這些眾多合理性因素搭建的框架內(nèi)，司法活動(dòng)必將離隨意性越來越遠(yuǎn)而逐漸走向確定性。對(duì)法律的機(jī)械適用的判決具有形式上的合法性和有效性，確定性有余但合理性不足，而常態(tài)性的司法判決對(duì)案件的特殊性必須進(jìn)行相應(yīng)的回應(yīng)，甚至考慮人性的因素、一般人對(duì)該案的態(tài)度并將案件的可能判決結(jié)果的影響作為形成判決的一個(gè)重要因素。這樣在保證判決合法性的同時(shí)，使判決更加具有合理性。在合法性的前提下，通過合理性進(jìn)行篩選的判決，具有不確定性和確定性的統(tǒng)一，不確定性和合理性的統(tǒng)一的特性。

(二)司法結(jié)論的不確定性之評(píng)價(jià)

如上所述，承認(rèn)法律適用結(jié)果的多樣性并不是說根本沒有一個(gè)可預(yù)見的結(jié)果的可能性。實(shí)際上，司法活動(dòng)必須在法律的框架下進(jìn)行，再遠(yuǎn)一點(diǎn)，應(yīng)在法律精神的范圍內(nèi)運(yùn)作；同時(shí)，司法必須對(duì)認(rèn)定的案件事實(shí)懷有足夠的尊重，對(duì)案件基本事實(shí)的偏離無疑是最大的司法擅斷。司法要整合一切有用的資源，包括法律的精神和原則，之前類似案件的判決情況，當(dāng)事人的實(shí)際情況，相互論辯的情況，社會(huì)效益的考量等，從而得出一個(gè)合理和公正的法律結(jié)果，這是形式理性和實(shí)踐理性的綜合要求，“法官所做出的裁決是符合該社會(huì)的價(jià)值觀和共同信念的，而且在推理過程中，要遵循大量的司法規(guī)則、原則、程序，它們限制著推理進(jìn)行的軌跡?！盵17]30實(shí)際上它最終得出了一個(gè)相對(duì)確定的結(jié)果，將法律推理的確定性“從追求答案的‘唯一正確’，轉(zhuǎn)向獲得答案的過程和理由的合乎情理。”[5]225它本質(zhì)上是理性的，從而也是可以接受的。

因此，不能將司法活動(dòng)不能得出唯一的結(jié)論而對(duì)司法的理性精神進(jìn)行批評(píng)，“正如我們不能像數(shù)學(xué)這種東西缺乏經(jīng)驗(yàn)論證一樣，我們也不能指責(zé)法律這種東西缺乏結(jié)果的整體確定性。”[18]101因?yàn)榉傻拿鞔_性只是法律的形式理性和理想追求，這與司法的追求和旨趣有一定的差異，正如卡多佐大法官所說的：“在運(yùn)用理性的實(shí)踐過程中，我們并不停留在確定性上，也并不認(rèn)為依靠一個(gè)沒有定論的論點(diǎn)是非理性的。”[14]40將確定性作為司法活動(dòng)唯一的風(fēng)向標(biāo)，極有可能形成法律和司法的專制，“法治條件下的司法過程并不是發(fā)現(xiàn)真理的過程，它只是法官等發(fā)現(xiàn)法律的過程。”[19]在實(shí)踐理性的要求下，司法活動(dòng)肩負(fù)解決矛盾、化解糾紛的任務(wù)，從國(guó)家的權(quán)力配置上來看，司法活動(dòng)保證立法機(jī)關(guān)所立之法的付諸實(shí)施。從寬泛的角度來說，法律的制定和實(shí)施目的是為了維護(hù)社會(huì)良性運(yùn)行、追求生活的更加美好。所以，法律和適用法律的司法活動(dòng)只是手段，那種一味追求確定性的司法是將手段提高到目的之上，無疑是本末倒置和根本背離法律存在目的的表現(xiàn)。法律要有確定性，這無可厚非，但法律在實(shí)踐中的適用不可能具有“唯一”的確定性，這同樣是司法活動(dòng)的本質(zhì)使然。形式法律推理是有缺陷的，過于強(qiáng)調(diào)形式法律推理是對(duì)司法活動(dòng)僵化的要求，由此形成的司法結(jié)論的確定性僅僅來自于法律的表面規(guī)定，而不是司法的實(shí)際運(yùn)作之結(jié)果，司法活動(dòng)的特殊性決定了司法結(jié)論不應(yīng)當(dāng)具有唯一性，只有這種相對(duì)不確定性才能體現(xiàn)司法的合理性。這也是強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性的要義之所在。阿列克西認(rèn)為，體現(xiàn)在判決做出過程的法律論辯是普遍實(shí)踐論證的特殊情形，后者具有局限性，因?yàn)樗荒芙鉀Q“論辯之可能”(diskursive M?glichkeit)問題，而法律論辯不要求絕對(duì)符合理性，“只要求在有效法秩序的框架內(nèi)被理性加以證立”即可，因此，法律論辯能夠克服普遍實(shí)踐論辯的缺陷，取得某一論辯結(jié)果，此即法律論辯的確定性[13]256-265。當(dāng)然，我們絕不能將由法官的個(gè)人主觀意志決定不確定的判決結(jié)果認(rèn)為是合理的，相反，這是極大的不合理。司法活動(dòng)是一個(gè)過程，當(dāng)案件提交到法官面前時(shí)，法官會(huì)根據(jù)腦海中的法律資源和對(duì)事實(shí)的理解形成一個(gè)初步的判斷，這是其“先入為主”的意見。在案件的審理階段，兩造參與訴訟中，行使舉證、質(zhì)證的訴訟權(quán)利，并發(fā)表辯論意見；案件的審理過程中，證人、鑒定人等也可能參與訴訟；隨著案件的進(jìn)展，事實(shí)的明朗程度，法官對(duì)案件的看法將可能逐漸改變；案件的發(fā)展方向還受到當(dāng)事人的知識(shí)和訴訟技巧、言語表達(dá)、律師的參與等多方面的影響；有的案件隨著媒體的跟進(jìn)報(bào)道、各個(gè)階層民眾對(duì)之發(fā)表的意見，法官的斷案會(huì)受到這個(gè)巨大的“民意陪審團(tuán)”的影響。于是，最終可能形成的判決結(jié)果與當(dāng)初對(duì)案件的看法就會(huì)相去甚遠(yuǎn)。對(duì)一個(gè)懷有良心、秉承正義精神的公正法官而言，其判決結(jié)論只有在司法程序結(jié)束之后才能形成。實(shí)踐中，那些對(duì)案件的未審先定及審而不判、判而不審的現(xiàn)象，不是法官們形式法律推理思維所致，就是對(duì)司法過程的漠視和對(duì)司法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清使然。在此，我們還應(yīng)當(dāng)將法律推理與科學(xué)推理進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，“法律推理關(guān)注的焦點(diǎn)在于找到實(shí)際情況中各種可能方案中最優(yōu)的一種，而不像在科學(xué)中那樣，在于可驗(yàn)證的普遍規(guī)律?！盵18]102-103司法活動(dòng)需要考慮案件的一切合理因素，充分發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，并使司法活動(dòng)成為一個(gè)說理的藝術(shù)舞臺(tái)，同時(shí)，要重視當(dāng)事人的參與權(quán)和辯論權(quán)，這樣就賦予了隨后判決結(jié)果的正當(dāng)性，“如果最終得出的結(jié)論不只是基于個(gè)別依據(jù)而且還得到了諸多理由所具有的集合力量的支持，那么它的合理性和說理力通常就會(huì)得到增強(qiáng)?！盵2]523在這樣的理由基礎(chǔ)上所形成的判決結(jié)果，無論法官怎樣自由裁量，都不會(huì)被人認(rèn)為是隨意的裁判。

三、司法的特殊性決定了實(shí)質(zhì)法律推理的必然性

實(shí)踐理性和結(jié)論的相對(duì)不確定性是司法的兩大特殊性表現(xiàn)，它們決定了實(shí)質(zhì)法律推理在司法過程中具有不可或缺的地位。

(一)司法的實(shí)踐理性與實(shí)質(zhì)法律推理

司法是一項(xiàng)具有實(shí)踐理性的活動(dòng)，要求在司法過程中強(qiáng)化對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，要求法官以正義為標(biāo)準(zhǔn)、將法律的一般規(guī)定和案件事實(shí)結(jié)合起來并進(jìn)行創(chuàng)造性運(yùn)用?！胺ㄔ菏欠傻蹏?guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯，但卻不是它的先知或預(yù)言家?！盵20]361-362作為“王侯”的法官處在法律設(shè)立的神壇上，享有法律為他們帶來的榮譽(yù)和威嚴(yán)，必須要有捍衛(wèi)法律帝國(guó)、熱愛法律精神家園的自覺和意識(shí)。作為法律的適用者，是解決糾紛、化解矛盾的重要主體，要積極營(yíng)造與普通民眾對(duì)話的機(jī)會(huì)和溝通的渠道，面對(duì)一個(gè)個(gè)微觀案件，發(fā)揮真正裁量者的作用，從而積極化解社會(huì)矛盾和糾紛。尊重實(shí)踐理性的司法是法官將現(xiàn)有的法律規(guī)定、當(dāng)事人的具體情況、時(shí)下的價(jià)值觀念、傳統(tǒng)的風(fēng)俗民情等一系列因素聯(lián)系在一起的過程；是將法言法語簡(jiǎn)單化為當(dāng)事人的生活話語或者將當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求上升到法律層面上的話語過程；是盡量緩解法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)所帶來的陣痛和謀求司法判決得到最大化的認(rèn)同的過程。“法院依舊會(huì)搜索立法意圖，而這的確會(huì)使情況發(fā)生變化，這種搜尋在一開始就可以填補(bǔ)立法語言與實(shí)施效果上的鴻溝?！盵21]61司法的實(shí)踐理性一方面要求司法活動(dòng)是理性的，不是用抽簽、刑訊逼供等方式進(jìn)行的，而是以職業(yè)化的法官為主體、嚴(yán)格依據(jù)法律程序所為的活動(dòng)；另一方面，更重要的是，要求以充分尊重和保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利為前提，要求法官和當(dāng)事人等相關(guān)主體在訴訟中內(nèi)化為相應(yīng)角色并充分發(fā)揮角色作用，通過參與、論辯等方式來把握案件的實(shí)質(zhì)所在，由此發(fā)現(xiàn)需要保護(hù)的法律權(quán)益，在此基礎(chǔ)上形成一個(gè)有效的決定。由此決定了法官不能僅從法律的角度來看待案件，否則，計(jì)算機(jī)代替法官審判案件將成為現(xiàn)實(shí)。法官要以裁判者的角色完整地參與到整個(gè)案件的過程中去，查明案件事實(shí)和聽取當(dāng)事人的申辯，把握案件的實(shí)質(zhì)所在，實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)認(rèn)定與法律發(fā)現(xiàn)兩個(gè)方面的互動(dòng)，“作為陳述的案件事實(shí)之終局形成，取決于可能適用于該事件之法規(guī)范的選擇，而這項(xiàng)選擇卻又一方面取決于判斷者已知的情境，另一方面取決于他對(duì)于——案件事實(shí)所屬的——規(guī)范整體之認(rèn)識(shí)如何?！盵22]164如此作出的最終裁決才契合公平、合乎情理、充滿正義。因此，司法的實(shí)踐理性，不僅能彰顯理性的光芒，而且促使實(shí)質(zhì)正義的形成。司法的實(shí)踐理性與實(shí)質(zhì)法律推理是對(duì)同一個(gè)問題的兩種表述。司法的實(shí)踐理性體現(xiàn)了司法的本質(zhì)規(guī)定性，實(shí)質(zhì)法律推理作為一種法律適用的方法運(yùn)行于司法判決作出的過程，滲透在司法中的實(shí)踐理性，其表現(xiàn)形式即是實(shí)質(zhì)法律推理的重要內(nèi)容。法官在實(shí)踐理性的引領(lǐng)下所進(jìn)行的實(shí)質(zhì)法律推理，必須對(duì)案件事實(shí)充分尊重，對(duì)法律的理解更加辯證，并充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，并處處警醒自己對(duì)案件的審判要持以積極的態(tài)度。這種態(tài)度能使司法職能得到最大發(fā)揮，能使法官價(jià)值得到最大體現(xiàn)。“實(shí)際上，司法解決可能使用相似的標(biāo)準(zhǔn)。但為了獲得合法性，它必須說明它的判決是如何與先前確立的規(guī)范相關(guān)聯(lián)?！盵23]139然而，司法實(shí)踐中固守在法律框架內(nèi)進(jìn)行機(jī)械的審判的現(xiàn)象并不鮮見，這些審判具有試驗(yàn)品的意義，但明顯地?fù)p害了司法的威嚴(yán)、浪費(fèi)了國(guó)家的訴訟資源，并且不利于當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。司法對(duì)法律的過于依賴以及在此基礎(chǔ)上對(duì)形式法律推理的濫用、司法者的行為自始至終都符合形式理性的要求且不具有運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的自覺、案件事實(shí)的特殊性和當(dāng)事人的辯論意見等微乎其微的作用、法院甚至發(fā)揮著與公訴機(jī)關(guān)一樣的指控的職能，等等，這樣的司法過程雖具有理性但不是實(shí)踐理性，法院由此背離了司法中立的原則，當(dāng)事人的權(quán)利受到了漠視，根本談不上權(quán)利保護(hù)。只有以實(shí)踐理性精神為指導(dǎo)，法官才會(huì)審慎地對(duì)待公訴機(jī)關(guān)的指控或不偏袒訴訟中的任何一方，居中審判，充分聽取雙方的意見，準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，正確地解釋法律規(guī)定，并且產(chǎn)生合理的審理結(jié)論。這些都是實(shí)質(zhì)法律推理在司法過程中的運(yùn)用和體現(xiàn)。

(二)司法結(jié)論的不確定性與實(shí)質(zhì)法律推理

個(gè)案的特殊性決定了案件結(jié)論應(yīng)當(dāng)具有差異性，否則，不同情況同樣對(duì)待有可能損害法律的公平性和降低人們對(duì)法律的期待，當(dāng)然，情況越特殊，結(jié)果變化應(yīng)當(dāng)越大。每個(gè)案件都具有自身的特殊性，有些特殊性使之不能被法律的一般規(guī)定所包容，有些特殊性甚至突破法律界定的主要內(nèi)涵。于是，為了公平起見，只有變通法律再加以適用才具有正當(dāng)性，具體變通幅度有多大，則是要隨著案件的進(jìn)展所帶來的案情的再現(xiàn)來決定，即要發(fā)現(xiàn)案件的特殊性并以此來審視法律的合理性，從而選擇適用的法律，同時(shí)將案件的發(fā)生原因、當(dāng)事人的過錯(cuò)及其事后態(tài)度，甚至于公眾的同情、看法、質(zhì)疑統(tǒng)統(tǒng)納入到司法過程中去，由法官在做出判決時(shí)進(jìn)行充分考慮。相對(duì)而言，由于判決是在充分考慮案件各方面因素下作出的，是有理由的，因此，更容易被人們所接受。雖然這樣造成了判決不具有一目了然的確定性，但作為實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義而言，卻顯得非常必要。與此相適應(yīng)的實(shí)質(zhì)法律推理亦是如此。總體而言，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論是具有確定性的，這種確定性存在于一定的范圍之內(nèi)，而正是由于它有特定的范圍，說明了它雖然是確定的，但并非是唯一的，但即使這樣，這種有范圍限制的一定程度的確定性滿足了人們對(duì)正義性的要求。所謂特定范圍、范圍限制和一定程度等并不影響確定性，是確定性前提下合理的必要差異。比利時(shí)法學(xué)家佩雷爾曼認(rèn)為：“法律推理是實(shí)踐推理的一個(gè)非常精致的個(gè)案，它不是形式上的證明，而是一種論辯，該論辯旨在通過表明這種選擇、決定或取向較之同時(shí)存在的其他各種選擇、決定與取向皆更為可取來說服對(duì)方、令對(duì)方信服?！盵24]139因此，實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理相比具有不確定性，但在司法的實(shí)踐理性范圍內(nèi)，由實(shí)質(zhì)法律推理主導(dǎo)的司法過程仍然具有一定的確定性，這種確定性滲透在說理的藝術(shù)之中。因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論，不是不具有確定性，而是其確定性具有特殊性。“法律推理既然作為一種實(shí)踐推理，法律決定的結(jié)果就不再是‘非此即彼’，而是‘不僅而且……也是’。只有少數(shù)法學(xué)家還在執(zhí)著于‘唯一正確法律答案’，而多數(shù)人則追求的是裁判結(jié)果的合理性和可接受性。”[25]154司法活動(dòng)與實(shí)質(zhì)法律推理同以不確定性為表現(xiàn)，以追求合理和公正為依歸，注定了它們之間的聯(lián)姻既有可能，并且必要。

四、結(jié)語

司法之所以需要實(shí)質(zhì)法律推理，就在于人們需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理建立一個(gè)審判活動(dòng)中的理性的說理機(jī)制。而實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用程度同時(shí)決定了特定社會(huì)的司法文明程度。實(shí)質(zhì)法律推理的根本任務(wù)就是達(dá)到法律效果、社會(huì)效果、政治效果的統(tǒng)一，提高法官的理性思維能力，使審判理由更具有說服力，審判結(jié)果更具有認(rèn)同度。探討實(shí)質(zhì)法律推理與司法的關(guān)系，目的就在于促使司法能動(dòng)地應(yīng)對(duì)利益紛爭(zhēng)不斷聚集和明顯的現(xiàn)實(shí)，積極回應(yīng)和諧社會(huì)的主旋律。

從司法追求的最基本的目標(biāo)來看，形式司法活動(dòng)要求的是合法性，即通過依法司法來保證司法的有效性，但在現(xiàn)代社會(huì)，單純追求司法活動(dòng)的合法性已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求。傳統(tǒng)司法的弊端，在新的歷史時(shí)期將不斷凸顯，以此所形成的判決，將不斷受到挑戰(zhàn)，在信息高度發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，司法機(jī)關(guān)將倍受“煎熬”。形式法律推理對(duì)于司法者來說應(yīng)該說是常識(shí)，它的缺陷隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化越來越明顯，對(duì)之批判和反思成為時(shí)代賦予的使命?！芭行运季S者總是在尋求隱藏于他人所說的‘常識(shí)’即‘日?！J(rèn)可的行為或思考方式背后的前提假定。他們關(guān)注價(jià)值和行為的多樣性。當(dāng)批判性思維者找到了潛在的前提假定之后，他們知道，他們必須追問它們是否符合當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)觀念。這些假定被仔細(xì)地剖析，它們的準(zhǔn)確性和效力都受到質(zhì)疑。在這一點(diǎn)上，這些有能力的人會(huì)考慮其替代性行為方式和替代性假定以支持新的行為方式?！盵26]209實(shí)質(zhì)法律推理應(yīng)該受到司法者的高度重視，實(shí)質(zhì)法律推理應(yīng)該替代形式法律推理而成為現(xiàn)代司法推理的核心。在我國(guó)社會(huì)主義法治和和諧社會(huì)的建設(shè)過程中，司法過程中的實(shí)質(zhì)法律推理必將發(fā)揮重要的作用。重新建構(gòu)司法的法律推理體系，不僅是一份學(xué)術(shù)責(zé)任，也是一份社會(huì)責(zé)任。

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