陳超然 樊彥敏

行政法規(guī)在刑事司法中的適用

陳超然 樊彥敏*

由于行政法和刑法之間的交叉融合，行政法規(guī)作為一種重要的行政法規(guī)范，可以成為認(rèn)定犯罪的前提條件。但是司法實踐中圍繞行政法規(guī)在刑事司法中如何適用卻存在著不小的意見分歧，而分歧背后反映了違法一元論與違法相對性的理論爭議。我們應(yīng)當(dāng)立足于緩和的違法一元論，從行政犯的雙重違法性、行政法規(guī)中追究刑事責(zé)任的條款、行政法規(guī)的修改等三方面在刑事司法中準(zhǔn)確適用行政法規(guī)。

行政法規(guī) 刑事司法 違法一元論 違法相對性

行政法調(diào)整范圍廣泛決定了其與刑法之間存在廣闊的交叉領(lǐng)域，在規(guī)范內(nèi)容上，行政法規(guī)范可以成為認(rèn)定犯罪的前提條件?！?〕張冬霞、馬民鵬:《加強(qiáng)行政法與刑法交叉領(lǐng)域研究的必要性》，載《行政法學(xué)研究》2008年第2期。我國刑法分則中大量存在“違反國家規(guī)定”等空白罪狀，其可罰性往往依賴于相關(guān)的行政法規(guī)范。《刑法》第96條規(guī)定:“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！备鶕?jù)該條規(guī)定，行政法規(guī)可以作為刑法法源?！?〕有的學(xué)者認(rèn)為行政法規(guī)作為獨立刑法法源沒有《憲法》和《立法法》上的依據(jù)，但是行政法規(guī)事實上作為刑法法源已經(jīng)影響到了刑事司法。參見林覺飛:《行政法規(guī)作為獨立刑法法源的現(xiàn)狀和問題》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2011年第2期。但是司法實踐中圍繞行政法規(guī)在刑法中如何適用這一問題卻存在著不小的意見分歧。筆者通過列舉司法實踐中與這個問題相關(guān)的司法解釋或判決，提煉出相關(guān)問題并進(jìn)行分析思考，試圖找到解決的辦法。

一、在刑事司法中適用行政法規(guī)存在的問題

(一)行政法規(guī)沒有界定某一行為是否違法卻直接判定構(gòu)成犯罪

根據(jù)《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，使用POS機(jī)等方法進(jìn)行信用卡套現(xiàn)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定和命令，并沒有規(guī)定禁止信用卡套現(xiàn)行為。雖然國務(wù)院頒布的《金融違法行為處罰辦法》第20條規(guī)定金融機(jī)構(gòu)不得違反規(guī)定對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現(xiàn)金，但是該條非法套現(xiàn)的主體是金融機(jī)構(gòu)，不符合信用卡套現(xiàn)的主體特征。而明確將信用卡套現(xiàn)行為規(guī)定為非法行為的都是國務(wù)院所屬部門的規(guī)章或規(guī)范性文件。例如中國人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》規(guī)定禁止利用POS機(jī)進(jìn)行信用卡套現(xiàn)。如果某一種行為在行政法規(guī)中并不具備違法性，刑法能否直接、獨立地解釋為違反了國家規(guī)定，進(jìn)而符合犯罪構(gòu)成要件的要求?

(二)行政法規(guī)認(rèn)定違法但未規(guī)定刑事責(zé)任，卻直接判定構(gòu)成犯罪

體現(xiàn)這一問題的典型案例是:張淑玲等人非法經(jīng)營案?！?〕北京市昌平區(qū)人民法院(2006)昌刑初字第778號刑事判決書。該案基本案情是:2004年12月間，被告人先后2次以總計人民幣50余萬元的價格將已到報廢年限的夏利出租車348輛轉(zhuǎn)賣。檢察機(jī)關(guān)以被告人涉嫌非法經(jīng)營罪提起公訴，辯護(hù)人認(rèn)為非法經(jīng)營舊機(jī)動車和報廢車的行為屬違規(guī)行為，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。但一審法院仍然以非法經(jīng)營罪對被告定罪處刑。本案中，倒賣報廢汽車行為所違反的行政法規(guī)是國務(wù)院頒布的《報廢汽車回收管理辦法》，其第22條規(guī)定:“違反本辦法第12條的規(guī)定，將報廢汽車出售、贈予或者以其他方式轉(zhuǎn)讓給非報廢汽車回收企業(yè)的單位或者個人的，或者自行拆解報廢汽車的，由公安機(jī)關(guān)沒收違法所得，并處2000元以上2萬元以下的罰款?！痹摗掇k法》針對倒賣報廢汽車的行為僅規(guī)定了行政處罰而沒有規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條款。那么，如果某一種行為在行政法規(guī)中屬于違法行為，但該行政法規(guī)并沒有對它規(guī)定依法負(fù)刑事責(zé)任的條款，這種情況下，刑法能否因為該行為是一個違法行為而直接、獨立地解釋為符合犯罪構(gòu)成要件的要求，從而作為犯罪處罰?

(三)行政法規(guī)對不同違法行為規(guī)定不同責(zé)任時，不予區(qū)分直接判定構(gòu)成犯罪

《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！倍?000年9月25日國務(wù)院公布的《中華人民共和國電信條例》與司法解釋并不一致。《電信條例》第59條規(guī)定了4種擾亂電信市場秩序的行為，同時《電信條例》第68條規(guī)定:“有本條例第59條第2、3、4項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”可以看出，《電信條例》僅針對第59條后3種行為規(guī)定了追究刑事責(zé)任的條款，而對上述解釋規(guī)定的非法經(jīng)營行為，即《電信條例》第59條第1項之行為，卻沒有規(guī)定追究刑事責(zé)任的條款，僅在第70條中規(guī)定了包括沒收、罰款、停業(yè)整頓在內(nèi)的行政處罰。值得注意的是，在2004年修訂《電信條例》時并沒有對此相關(guān)條款及追究刑事責(zé)任條款進(jìn)行修改。那么，若某一個行為在行政法規(guī)中具有違法性，但是被特別地排除了追究刑事責(zé)任的條款，刑法能否直接對此類行為按照犯罪論處?

(四)不考慮行政法規(guī)對違法行為的修改卻直接判定構(gòu)成犯罪

體現(xiàn)這一問題的典型案例是:于潤龍非法經(jīng)營案?！?〕吉林省吉林市中級人民法院(2004)吉刑終字第104號刑事判決書。被告人無許可證收購販賣黃金，檢察機(jī)關(guān)以被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪為由提起公訴。被告人及其辯護(hù)人辯稱被告人的行為，因國家黃金管理體制的重大改革和國家關(guān)于黃金行政法規(guī)的重大變化，依法不構(gòu)成犯罪。本案中，被告人無許可證收購販賣黃金謀取利益的行為違反了國務(wù)院制定的《金銀管理條例》，其第8條規(guī)定:“金銀的收購，統(tǒng)一由中國人民銀行辦理。除經(jīng)中國人民銀行許可、委托的以外，任何單位和個人不得收購金銀”;第32條規(guī)定:“違反本條例規(guī)定，已構(gòu)成犯罪行為的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！钡菄鴦?wù)院于2003年2月27日以國發(fā)［2003］5號文件發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》，其中停止執(zhí)行關(guān)于中國人民銀行對于黃金管理的黃金收購許可、黃金制品生產(chǎn)加工批發(fā)業(yè)務(wù)審批、黃金供應(yīng)審批、黃金制品零售業(yè)務(wù)核準(zhǔn)4項制度。國發(fā)［2003］5號文件發(fā)布后，中國人民銀行對黃金的收售許可權(quán)制度被取消，《金銀管理條例》中所規(guī)定的黃金由中國人民銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定不再適用。對于這一行政規(guī)范的修改效力，二審法院認(rèn)為國發(fā)［2003］5號文件，取消了中國人民銀行關(guān)于黃金管理的收售許可審批，導(dǎo)致《刑法》第225條第1項所依據(jù)的行政法規(guī)《中華人民共和國金銀管理條例》發(fā)生了變化，其行為按照現(xiàn)在的法律，不存在“違反國家規(guī)定”，不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。值得探究的是，如果行政法規(guī)對某一行為進(jìn)行了修改，這種修改能否對刑法中“違反國家規(guī)定”的判定有一個限制的效力?

二、問題背后的理論爭議:違法的統(tǒng)一性與相對性

而行政法規(guī)等行政規(guī)范在刑事司法中如何適用，實際上關(guān)系到一個重要理論爭議:違法的統(tǒng)一性與相對性。具體而言，違法的統(tǒng)一論或者一元論主張違法性判斷應(yīng)當(dāng)在整個法秩序中統(tǒng)一加以理解，認(rèn)為不能出現(xiàn)在某一法領(lǐng)域中不被禁止的行為在別的法領(lǐng)域中被禁止。相反，違法的相對性或者多元論主張雖然法秩序在某種意義上應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，但是規(guī)范之間的矛盾可以根據(jù)法秩序目的不同在有必要的范圍之內(nèi)消除即可，認(rèn)為刑法上的違法性以是否值得處罰的判斷為前提，不同于民法、行政法中的違法性。后來又出現(xiàn)了緩和的一元論，認(rèn)為違法性在根本上，在法秩序的整體中應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，但是其發(fā)現(xiàn)形式則存在不同類別和輕重的階段。大陸法系的學(xué)者認(rèn)為三種觀點的差別，體現(xiàn)在以下兩個方面:(1)符合構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法中被允許的話，在刑法中是否也應(yīng)肯定該行為的正當(dāng)性?(2)在民法或者行政法中被禁止的行為，如果符合刑法上的構(gòu)成要件，該行為是否也應(yīng)視為違法而具有可罰性?違法多元論不僅對(2)的問題，而且對(1)的問題也持否定態(tài)度。相反地，緩和的違法一元論，肯定(1)的命題，而否定(2)的命題。至于嚴(yán)格的違法一元論，命題(1)和(2)均被肯定?！?〕［日］曾根威彥:《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版，第213、214頁。

從相關(guān)司法解釋看，最高司法機(jī)關(guān)傾向于違法多元論。其一，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某一行為是否構(gòu)成犯罪不受在行政法規(guī)中有無禁止性規(guī)定的影響。例如在《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為盡管法律和行政法規(guī)沒有明文規(guī)定禁止信用卡套現(xiàn)，但是根據(jù)《刑法修正案(七)》就可以認(rèn)定信用卡套現(xiàn)行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其二，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某一行為是否構(gòu)成犯罪不受行政法規(guī)中禁止性規(guī)定有無追究刑事責(zé)任條款的限制，例如《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊涉衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施違法犯罪活動的通知》中，最高司法機(jī)關(guān)將非法生產(chǎn)、銷售、安裝衛(wèi)星地面接收設(shè)施的行為，按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任而對于違反規(guī)定，擅自生產(chǎn)、銷售、安裝和使用衛(wèi)星地面接收設(shè)施的行為，僅規(guī)定行政處罰措施，并無“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等條款。在這里，最高司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，在行政法規(guī)中被禁止的行為，是否構(gòu)成犯罪，不以行政法規(guī)具備“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”條款為前提。

筆者認(rèn)為，緩和的違法一元論較為妥當(dāng)。其一，法秩序統(tǒng)一性是一個學(xué)理上的稱謂，實際上是要求一個國家的法律體系應(yīng)當(dāng)是一個統(tǒng)一的體系，這在我國《憲法》中也得到體現(xiàn)。我國《憲法》第5條第2款規(guī)定:“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”該條確定的社會主義法制統(tǒng)一原則與法秩序統(tǒng)一性是一個道理?！?〕［日］曾根威彥:《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，法律出版社2005年版，第214、215頁。就刑法而言，如果將民法、行政法上認(rèn)為合法的行為認(rèn)定為具有刑事違法性，就會導(dǎo)致合法性判斷出現(xiàn)明顯矛盾，破壞法秩序的統(tǒng)一，也違反了刑法補(bǔ)充性和最后手段性的定位。其二，在違法統(tǒng)一性的前提下，仍然要承認(rèn)不同法律領(lǐng)域具有不同的功能，同一不法行為在不同法律領(lǐng)域的效果也不會完全相同。行政法規(guī)的目的在于促進(jìn)行政職能的履行，而行政權(quán)具有主動性，價值取向具有效率優(yōu)先性，因而更注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性;刑法規(guī)范的目的在于打擊犯罪和保障人權(quán)，刑事司法具有被動性和謙抑性，價值取向具有公平優(yōu)先性，因而更注重權(quán)力過程的形式性。刑法規(guī)范具有與行政法規(guī)不同的目的、規(guī)制對象和價值取向，因此，刑法對違法性的判斷不同于行政法，不必然完全要按照行政法的規(guī)定進(jìn)行解釋。

三、在刑事司法中如何準(zhǔn)確適用行政法規(guī)

立足于緩和的違法一元論，結(jié)合司法實踐中反映的問題，我們在刑事司法中準(zhǔn)確適用行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點。

第一，刑法中的行政犯具有行政與刑事雙重違法屬性，行政犯的成立應(yīng)當(dāng)以行為違反相關(guān)行政法規(guī)為前提。刑法中，將違反行政法規(guī)、危害正常的行政管理秩序、依照行政刑法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為，稱為行政犯?！?〕黃河:《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第92頁。.首先，在立法設(shè)置上，行政刑法中沒有明確規(guī)定行政犯的構(gòu)成要件，必須依賴行政法規(guī)范來補(bǔ)充，在條文的表述上通常為“違反國家規(guī)定”、“違反管理法規(guī)”等形式。行政犯罪以行政違法為前提，是由行政違法轉(zhuǎn)化而來的，那么作為其原初屬性的行政違法性就不可否認(rèn)，認(rèn)定行政犯罪必須以違反行政法規(guī)范為前提?！?〕劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第8、9頁。其次，某一行為在部門規(guī)章、地方性法規(guī)中具有違法性，但是在行政法規(guī)等國家規(guī)定中不具有違法性，則不能成立犯罪。將行政犯的前置法限定在法律、行政法規(guī)這一個層面是合適的，否則極易使得刑法介入的范圍過于寬泛。最高人民法院在2011年4月8日下發(fā)了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中，明確規(guī)定:“對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為‘違反國家規(guī)定’。對被告人的行為是否‘違反國家規(guī)定’存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！边@不僅在實體上明確違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”，而且在程序上對各級法院適用《刑法》第96條進(jìn)行了限制。

第二，行政法規(guī)中“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”條款對犯罪的認(rèn)定起到限制作用，不是決定作用。一般來說“違反國家規(guī)定”就是違反了國家規(guī)定中的禁止性規(guī)定，需要與刑法規(guī)定的其他構(gòu)成要件相結(jié)合，才能成立犯罪。如果有的禁止性規(guī)定后面沒有附加規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”的條款，那么對于違反該行政法規(guī)的行為，是否就不能構(gòu)成犯罪?有的學(xué)者持否定態(tài)度，認(rèn)為一方面，即使有這樣的規(guī)定，但在刑法中可能根本沒有相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件與法定刑，對這樣的違法行為，當(dāng)然不存在追究刑事責(zé)任的可能;另一方面，即使沒有這樣的規(guī)定，也可能完全符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，定罪與處罰并不違反刑法。所以，在行政法規(guī)中，“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”是沒有任何意義的多余規(guī)定。〔9〕張明楷:《刑法分則的解釋原理》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第546頁。筆者認(rèn)為，其列舉的兩方面理由都是成立的，但是“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”并不是沒有任何意義的多余規(guī)定，它表明了制定者對該行為是否需要追究刑事責(zé)任的一種意愿。針對某一行為，其他法律如果沒有規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”條款，除非我們在刑法中能夠找到明確的敘明罪狀或者引證罪狀，否則不應(yīng)將行為認(rèn)為具有刑事違法性按照犯罪處理;相反，如果其他法律規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法負(fù)刑事責(zé)任”條款，我們需要盡可能在刑法范圍內(nèi)尋找有無其對應(yīng)的罪名，如果確實找不到相對應(yīng)的罪名，根據(jù)罪刑法定原則，也不能將該行為定罪處罰。對于國務(wù)院制定的行政法規(guī)中對某一行為僅規(guī)定了行政處罰條款，而沒有追究刑事責(zé)任的條款，也就是國務(wù)院要求行政機(jī)關(guān)對此類行為不用交由司法機(jī)關(guān)處理。此時，如果司法機(jī)關(guān)要追究此類行為的刑事責(zé)任，就發(fā)生了法秩序的不統(tǒng)一性。在此種情況下，一般來說，由于刑法屬于法律，其位階高于行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)適用刑法的有關(guān)規(guī)定處理此類行為。但是也有兩個限制:一方面，刑法必須對此類行為有明確的規(guī)定;另一方面，根據(jù)《立法法》第86條第2款規(guī)定:“根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！边@就表明刑法并不必然優(yōu)先于授權(quán)的行政法規(guī)。把分歧交由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決是一種程序上的方法。

第三，行政法規(guī)對違法行為修改，如果造成了行政法規(guī)中禁止性規(guī)定的變更，足以影響行政犯的可罰性。如果行政法規(guī)的修改導(dǎo)致某一種禁止性規(guī)定在行政法規(guī)層面被取消，這就導(dǎo)致行政犯的前提條件“違反國家規(guī)定”發(fā)生了變化，原來違反行政法規(guī)的行為現(xiàn)在已經(jīng)沒有了刑事違法性。如果原來的行政法規(guī)沒有規(guī)定某一行為是違法，但經(jīng)過修改，將其納入違法的內(nèi)容，從而可能影響到刑法中相關(guān)空白罪狀內(nèi)容也發(fā)生相應(yīng)改變。因為行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定，與刑法的空白罪狀相結(jié)合，已經(jīng)成為行政犯的犯罪構(gòu)成要件中不可或缺的一部分，應(yīng)當(dāng)視為刑法規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容。正如有學(xué)者指出:“在經(jīng)由制裁規(guī)范與填補(bǔ)規(guī)范而建構(gòu)的空白刑法中，所謂法律有變更，尚包括填補(bǔ)規(guī)范的變更，亦即當(dāng)做禁止內(nèi)容的法律、行政規(guī)章或行政命令的變更，亦屬法律有變更?！薄?0〕林山田:《刑法通論》(第10版)，臺灣元照出版有限公司2008年版，第127、128頁。此種情況下，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第12條第1款確立的從舊兼從輕原則處理。

(責(zé)任編輯:盧勤忠)

*陳超然，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生、上海市人民檢察院檢察官;樊彥敏，上海市人民檢察院第一分院檢察官。