高家偉

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

在形式法治建設(shè)發(fā)展到一定程度之后，國家的法治文明形態(tài)就會邁向更高層次的實(shí)質(zhì)法治建設(shè)階段。這種階段性的類型劃分和有序遞進(jìn)是國家法治文明演化的一個(gè)普遍規(guī)律?？疾煳覈愿母镩_放以來的法治建設(shè)歷程，可以發(fā)現(xiàn)該規(guī)律的存在與作用。1999年3月“依法治國方略”入憲（第五條第一款），2004年3月“人權(quán)保障條款”（第三十三條第三款）和“政治文明條款”入憲（序言），國務(wù)院于2004年3月發(fā)布了《依法行政實(shí)施綱要》，2007年10月黨的十七大報(bào)告中提出“建設(shè)公正、高效、權(quán)威社會主義司法制度”，這些重大決策預(yù)示著我國的法治建設(shè)正在從形式法治建設(shè)的階段逐步邁向?qū)嵸|(zhì)法治建設(shè)的歷史新階段，我國政治文明走向科學(xué)發(fā)展之路的方向由此確立。在此歷史背景下，實(shí)質(zhì)法治應(yīng)當(dāng)成為我國行政審判制度改革走向深化的基本方向和《行政訴訟法》修改工作的一個(gè)基本思路。

一、兩種法治文明形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，兩種法治文明形態(tài)的主要區(qū)別在于：近代形式法治建設(shè)的重點(diǎn)是人權(quán)消極的保護(hù)、國家法律體系框架的完備性和公權(quán)力行為外在表現(xiàn)形式的合法性，而現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法治建設(shè)的重點(diǎn)是人權(quán)的積極保護(hù)、國家制度整體結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)正義屬性以及公權(quán)力行為內(nèi)在實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。簡言之，就是從“法治”走向“善治”。筆者認(rèn)為，法治文明形態(tài)的演進(jìn)過程猶如人的成長過程。形式法治就好比青春發(fā)育期，重點(diǎn)在于長成比較完整的國家法律體系框架；實(shí)質(zhì)法治就好比成年歷練期，重點(diǎn)在于確立一套成熟穩(wěn)定的法治信念、行動原則和是非標(biāo)準(zhǔn)。如果要進(jìn)而成為引領(lǐng)世界法治文明的模范與動力，則需要全體國民自覺地做出長期的努力。具體而言，兩者的主要區(qū)別有如下兩點(diǎn)：

（一）自然法的根基是否深厚

自然法的根基是否深厚是形式法治與實(shí)質(zhì)法治得以區(qū)分的第一道分水嶺。只有在諸如尊嚴(yán)、生命、自由、平等、民主、秩序等自然法上的超驗(yàn)價(jià)值內(nèi)核深入多數(shù)國民的法律意識之中，成為具有強(qiáng)大社會凝聚力的主流觀念形態(tài)，進(jìn)而成為公權(quán)力機(jī)關(guān)所奉行的堅(jiān)定而又明確的指導(dǎo)思想時(shí)，一個(gè)國家的法律制度整體才算是確立了實(shí)質(zhì)法治。自然法是理性公民成熟心智的規(guī)范化表達(dá)。它是深藏在人性之中的美德，是人類原初固有的道德品質(zhì)。無論來源何處、采取何種的表現(xiàn)形式，自然法之所以被尊崇為神圣的理性、超驗(yàn)永恒的倫理，是因?yàn)樗侨诵詢?nèi)在固有的美德。只要人性不被泯滅，那么，自然法就不會泯滅。在人類歷史的不同階段，人性的美德時(shí)而被彰顯，時(shí)而被遮蔽和淹沒，而自然法亦隨之而被彰顯或者被遮蔽和淹沒。但是，永恒的自然法之所以永恒，是因?yàn)槿诵?、良心和美德的永恒。密爾在《論自由》談及真理的永恒性和意見自由時(shí)說：“真理所享有的真正優(yōu)越之處乃在這里：一個(gè)意見只要是真確的，盡管可以一次再次被壓熄下去，但在悠悠歲月的進(jìn)程中一般總會不斷有人把它重新發(fā)現(xiàn)出來，直到某一次的重視恰值情況有利，幸得逃過迫害，直至它頭角嶄露，能夠抵住試圖壓制它的一切努力。”①自然法就是這樣一種在悠悠的歲月之中總會不斷有人把它重新發(fā)現(xiàn)出來的真理，只要恰值有利的條件它就會成長起來，而行政審判制度的改革應(yīng)當(dāng)為此創(chuàng)造有利的條件。當(dāng)這種自然法上神圣超驗(yàn)的價(jià)值內(nèi)核從個(gè)人的美德升華為公共的美德，進(jìn)而內(nèi)化為一個(gè)國家法律制度的靈魂時(shí)，該國的法治文明形態(tài)就進(jìn)入了比較成熟穩(wěn)定的實(shí)質(zhì)法治建設(shè)階段。歷史地看，一國法律制度凡在整體上缺失這種自然法上的靈魂內(nèi)核，則必屬專制之惡法，它雖可以使國家一時(shí)強(qiáng)大，但必然貽禍后世，以商鞅變法為代表的戰(zhàn)國時(shí)期諸國之變法即屬此例。一國法律制度凡在整體上已經(jīng)萌生了這種自然法上的靈魂內(nèi)核，但因不全面、不成熟、不堅(jiān)定而很有可能誤入專制惡法泥潭時(shí)，則步入了形式法治建設(shè)的階段，德日兩國在“二戰(zhàn)”以前嘗試的諸次變法即屬此例。只有當(dāng)自然法上的超驗(yàn)價(jià)值內(nèi)核全面、明確而又堅(jiān)定地深入一國法律制度整體的“心靈”之中，并且逐漸地內(nèi)化為各種法律規(guī)范內(nèi)在一致的精神時(shí)，就像從心臟泵出的新鮮血液深入每一個(gè)毛細(xì)血管之中從而得以滋養(yǎng)全身的肌膚那樣，一個(gè)國家的法律制度才算是進(jìn)入了比較成熟的實(shí)質(zhì)法治建設(shè)階段，德國在“二戰(zhàn)”之后建立起來的以《基本法》為標(biāo)志、以社會法治國為核心內(nèi)容的法律制度體系即屬此例。

（二）人類文明共同體法的淵源是否扎實(shí)

形式法治與實(shí)質(zhì)法制得以區(qū)分的第二道分水嶺是人類文明共同體法的淵源是否扎實(shí)。既然前述的自然法超驗(yàn)價(jià)值是發(fā)源于人性深處的美德，那么，它在世界各國人民的內(nèi)心深處都是一樣地潛在著的。東方儒家傳統(tǒng)文化、中東伊斯蘭文化、西方基督教文化只是世界各國人民領(lǐng)會、表達(dá)和貫徹自然法的方式而已，并無優(yōu)劣之分。任何一個(gè)國家的法治文明形態(tài)要實(shí)現(xiàn)從形式法治到實(shí)質(zhì)法治的歷史轉(zhuǎn)型，都必須以具有本國特色的方式將自然法上的超驗(yàn)價(jià)值進(jìn)一步提升到人類文明共同體法的水平上。人類文明共同體法是人類共同屬性與全球化發(fā)展趨勢交互作用的必然結(jié)果，是不同國家和民族的人民進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)和文化等方面的跨域交往而必須共同遵循的基本行為規(guī)范，是人類走向大同社會（全球公民社會）的規(guī)范化表現(xiàn)形式。古羅馬法實(shí)行自然法、萬民法和市民法的三元制法律淵源結(jié)構(gòu)，隨著羅馬帝國管轄范圍的擴(kuò)大，萬民法在數(shù)量上逐漸超過市民法，成為羅馬法的主要組成部分②。從羅馬法三種淵源的消長規(guī)律來看，人類文明共同體法起源于自然法，在萬民法和國際法中獲得了初期的實(shí)在法表現(xiàn)形式，而后在全球?qū)用嫔现鸩窖葑優(yōu)橐月?lián)合國公約為主要的實(shí)在法表現(xiàn)形式。其產(chǎn)生的過程是：從不同民族的法律之中盡可能地提煉出具有世界普適性的、簡單明了的一般法律原則，而后逐漸形成詳細(xì)完備的異族社會交往規(guī)范。

二、行政審判制度邁向?qū)嵸|(zhì)法治的主要措施

（一）以公民訴權(quán)的有效保護(hù)為宗旨

行政審判制度的目的從來都是一個(gè)多元復(fù)合的結(jié)構(gòu)，但歸根結(jié)底無非是公民合法權(quán)益的保障與公共法律秩序的維護(hù)。在這兩大目的之間到底形成何種最優(yōu)化的均衡結(jié)構(gòu)，是一個(gè)國家行政審判制度奉行形式法治主義還是奉行實(shí)質(zhì)法治主義的第一道分水嶺。歐陸和日本的行政審判制度在“二戰(zhàn)”以前大多以公共法律秩序的維護(hù)為本位，兼顧公民個(gè)人合法權(quán)益的保護(hù)，在“二戰(zhàn)”以后逐步實(shí)現(xiàn)目的定位的轉(zhuǎn)型，以公民個(gè)人合法權(quán)益的保護(hù)為本位而考慮公共法律秩序的維護(hù)。由此可以認(rèn)為，以公民個(gè)人合法權(quán)益保護(hù)為本位與核心重新建構(gòu)一種多元均衡的目的結(jié)構(gòu)是我國行政審判制度從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的首要措施。令人振奮的是，最高人民法院于2009年11月9日印發(fā)的《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》（法發(fā)〔2009〕54號）可謂我國行政審判制度從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治階段的一個(gè)“宣言”。當(dāng)務(wù)之急是將該意見所言之公民訴權(quán)有效保護(hù)的宗旨納入《行政訴訟法》（第一條）的修改之中，在個(gè)案審判實(shí)踐中予以貫徹落實(shí)。

（二）以司法裁量權(quán)的有效約束為基礎(chǔ)

對建設(shè)現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法治主義的行政審判制度而言，如果說前述公民訴權(quán)的有效保護(hù)是觀念層面的關(guān)鍵措施，那么，在訴訟制度設(shè)計(jì)和個(gè)案裁判層面的關(guān)鍵措施在于法官司法裁量權(quán)的有效約束。將法官的司法裁量權(quán)確立為審判制度運(yùn)行層面的核心，通過一套司法裁量權(quán)的行使規(guī)則，使其保持既適度又充滿活力的司法能動性，是行政審判制度從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治的必由之路。司法裁量權(quán)在實(shí)質(zhì)法治建設(shè)中的首要意義在于能動性。誠如前文所說，實(shí)質(zhì)法治是一種基于自然法和人類文明共同體法的法律統(tǒng)治方式，它歸根結(jié)底有賴于法官在個(gè)案中去發(fā)現(xiàn)和闡釋，并且在個(gè)案審判中轉(zhuǎn)換為裁判規(guī)范。從實(shí)在法的角度來看，自然法和人類文明共同體法主要的表現(xiàn)形式是具有世界普適性的一般法律原則。就此而言，實(shí)質(zhì)法治本質(zhì)上不是嚴(yán)格規(guī)范的法律治理模式，而是基于一般原則的法律治理模式。在這種法律治理模式下，制定法規(guī)范的制定、解釋、發(fā)現(xiàn)和適用只有借助法律價(jià)值的還原鏈條，從一般法律原則那里尋找到最終根據(jù)時(shí)才能獲得完全的實(shí)質(zhì)合法性證明。能動性是司法裁量權(quán)的內(nèi)核，而司法能動性的發(fā)揮是有限度的。分權(quán)制衡原則劃定了它在范圍和方式上的界限，而自由、平等、民主、秩序、效率等正義價(jià)值確定了它在目的定位和功能指向方面的界限。在此雙重界限內(nèi)形成一套明細(xì)的司法裁量權(quán)規(guī)則，是行政審判制度從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治的基本措施。

（三）將自然法和人類文明共同體法納入審判依據(jù)的范圍

歷史地看，通過司法裁判來及時(shí)地發(fā)展和確立一整套簡明扼要的一般法律原則而不是通過繁瑣縝密的條文來彌補(bǔ)法律制度的漏洞，是實(shí)質(zhì)法治建設(shè)在方法論上區(qū)別于形式法治的一個(gè)重要特征。令人振奮的是，自然法和人類文明共同體法在我國公法領(lǐng)域中已初見端倪，主要地表現(xiàn)為諸如人權(quán)保障、分權(quán)制衡、民主、平等、比例、信賴保護(hù)、正當(dāng)程序、依法行政等具有世界普適性的一般法律原則已經(jīng)滲透到我國的公法學(xué)理論和法律制度之中。不過，要實(shí)現(xiàn)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的轉(zhuǎn)型，還必須有一個(gè)強(qiáng)而有力的司法系統(tǒng)來保障國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在日常的決策和執(zhí)法活動中，切實(shí)貫徹自然法上的超驗(yàn)價(jià)值觀念和人類文明共同體法上的一般法律原則，有效地遏制裁量權(quán)的濫用，堵塞諸如權(quán)力尋租、代理風(fēng)險(xiǎn)、公地悲劇、囚徒困境等一系列造成政府失靈的制度漏洞。

我國行政審判制度要發(fā)揮這樣的作用，就必須急起直追，率先實(shí)現(xiàn)自身的實(shí)質(zhì)法治化轉(zhuǎn)型。突破口之一正在于建構(gòu)一個(gè)視野開闊的審判依據(jù)理論，將自然法的超驗(yàn)價(jià)值觀念和人類文明共同體法上的一般法律原則納入行政審判的依據(jù)范圍，以行政審判特有的程序、語言和方式去發(fā)現(xiàn)、闡述和適用那些具有人類普適性的自然法則與文明共同體法規(guī)范，進(jìn)而形成一套特殊的法律解釋和推理方法論。

三、行政審判制度邁向?qū)嵸|(zhì)法治的保障措施

行政審判制度改革的特殊復(fù)雜性在于：行政審判因其與憲法和憲政建設(shè)的直接對應(yīng)關(guān)系，在國家法治文明的形態(tài)從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治的升級過程中，面臨著遠(yuǎn)比刑事和民事審判更為敏感、復(fù)雜和艱巨的挑戰(zhàn)。行政審判制度建設(shè)的重點(diǎn)從形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治，絕非只是行政審判制度自身發(fā)展的局部轉(zhuǎn)型，而是整個(gè)國家憲政制度文明形態(tài)發(fā)展道路的歷史轉(zhuǎn)型。這就意味著，在憲法訴訟尚未成為一類單獨(dú)的訴訟類型而確立起來的現(xiàn)實(shí)背景下，行政審判制度實(shí)際上還承載著憲法訴訟的功能，在推動政府法治建設(shè)的同時(shí)還要推動國家民主憲政的建設(shè)。我國行政審判制度改革的艱巨性在于：非專業(yè)化的審判人員正在承擔(dān)著高度專業(yè)化的行政審判任務(wù)。與歐陸先進(jìn)國家的行政審判制度相比，就會更明顯地發(fā)現(xiàn)我國行政審判機(jī)構(gòu)在專業(yè)化方面的嚴(yán)重缺陷。在社會分工越來越精細(xì)化，公共行政體制也隨之越來越精細(xì)化分工的情況下，行政審判必將隨之變成一種高度專業(yè)化分工協(xié)作的知識生產(chǎn)過程。面對這一發(fā)展趨勢，嚴(yán)重缺乏學(xué)習(xí)時(shí)間的行政審判人員更顯不堪重負(fù)。筆者認(rèn)為，策略上的突破口在于如下三項(xiàng)保障性措施。

（一）醞釀?wù)吖沧R

從司法職業(yè)危機(jī)的預(yù)防和化解的角度來看，專職行政法官群體必須盡快形成有關(guān)行政審判事業(yè)發(fā)展的基本政策共識。這種共識必須是內(nèi)在自發(fā)的。它的形成過程必須是開放而又自覺的，每一位有志于行政審判事業(yè)的法官都應(yīng)當(dāng)積極地參與到這個(gè)職業(yè)共同體共識的形成過程中來。職業(yè)共同體共識的形成有賴于所有成員的有效參與，這不僅是一個(gè)意見交換的過程，更是一個(gè)知識的生產(chǎn)和積累的過程。這種共識必須明確而又堅(jiān)定。除非所有的專職法官對行政審判制度所面臨的合法化危機(jī)、所在職業(yè)共同體基本利益的命脈、行政審判制度改革的基本方向和主要措施等課題，形成了普遍而又堅(jiān)強(qiáng)的共識，那么，即使高端決策者設(shè)計(jì)出最為完善的改革方案，配備最為充足的司法資源，也仍然無濟(jì)于事。各種形式的系統(tǒng)內(nèi)研討會有助于深層次理論基礎(chǔ)共識的形成，但相對于職業(yè)共同體基本觀念的形成而言，其作用卻十分有限。如果最高法院能夠有效利用法院系統(tǒng)內(nèi)部的信息網(wǎng)絡(luò)建構(gòu)一個(gè)全國統(tǒng)一的“行政法官意見交換平臺”，以便各地各級法院的行政法官隨時(shí)隨地為行政審判事業(yè)發(fā)展的基本政策的形成貢獻(xiàn)自己的點(diǎn)滴智慧，那么，以經(jīng)濟(jì)簡便的方式加速行政法官職業(yè)共同體共識的形成過程的理想就得到了實(shí)現(xiàn)。只有經(jīng)過這種凝聚所有行政法官智慧的司法政策才會具有最為廣泛的可接受性，如此才能形成行政法官職業(yè)共同體內(nèi)部的有機(jī)團(tuán)結(jié)。

（二）促成制度合力

在著力加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部有機(jī)團(tuán)結(jié)的同時(shí)，還必須多方著手，促成相關(guān)法律制度的合力。第一，不同類型訴訟制度之間的制度合力。這里的關(guān)鍵在于三大訴訟之間關(guān)系的協(xié)調(diào)。制定一部綜合全面的司法解釋在所必行。消除無謂的內(nèi)耗是司法改革走向?qū)嵸|(zhì)法治階段必須跨越的一級臺階。在這里，“焦作房產(chǎn)案”可謂反面典型之極致③。此類案件即使在地方出現(xiàn)一例，也足以使全國審判制度的公信力損毀過半。第二，多元化爭端解決機(jī)制的制度合力。審判制度與調(diào)解、信訪、復(fù)議、仲裁等各種替代性糾紛解決方式在機(jī)構(gòu)設(shè)置、功能定位、范圍標(biāo)準(zhǔn)、程序方式、效力與執(zhí)行等方面應(yīng)當(dāng)立足于凸顯各自的優(yōu)勢，圍繞行政審判制度這一核心，建構(gòu)起銜接緊密、功能互補(bǔ)的法律救濟(jì)體系。從英美ADR和德日非正式救濟(jì)制度的實(shí)踐來看，多元化爭端解決機(jī)制的體系化建構(gòu)必須有一個(gè)核心制度作為支撐，而這個(gè)核心制度就是審判制度。如果各種爭議解決機(jī)制在沒有整體規(guī)劃的情況下各自為政地分散發(fā)展，一旦損害了司法公信力這一命脈，其結(jié)果必然是國家法律救濟(jì)制度整體功能的迅速下滑。在筆者看來，這正是目前爭端解決機(jī)制越來越多而上訪纏訴的行政案件反而越來越多的主要原因所在。有鑒于此，加強(qiáng)信訪和復(fù)議制度的做法僅僅在不損害行政審判制度的終局裁判權(quán)威，有助于增強(qiáng)國家法律救濟(jì)制度整體功能的前提下才具有可取之處。第三，國家法律監(jiān)督制度整體的合力。在人民主權(quán)原則和人民代表大會制度的框架之下，在完成相互功能整合的同時(shí)，必須把不同類型的審判制度和多元化的爭端解決機(jī)制納入以人民代表大會監(jiān)督為龍頭的國家法律監(jiān)督體系中來。也只有在國家法律監(jiān)督體系的整體框架內(nèi)，不同的訴訟類型、不同的爭端解決機(jī)制才能形成制度功能的整合。黨的紀(jì)檢監(jiān)察監(jiān)督、行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督（行政復(fù)議監(jiān)督）、法院的審判監(jiān)督、檢察院的檢察監(jiān)督等專門監(jiān)督制度的發(fā)展，必須以人民代表大會的一般監(jiān)督制度的加強(qiáng)為中軸。各種監(jiān)督制度的有效運(yùn)行最終取決于人民代表大會監(jiān)督制度的有效運(yùn)行，而前提是人民代表大會自身要及時(shí)、有效地履行它的監(jiān)督職能。如果說審判制度是法律救濟(jì)體系的核心，那么，人民代表大會的監(jiān)督制度則是國家法律監(jiān)督制度體系的基石，這塊基石一旦弱化或者錯位，將導(dǎo)致整個(gè)國家法律制度基礎(chǔ)的動搖。人民代表大會的主導(dǎo)權(quán)威不僅有賴于“一府兩院”的尊重，更有賴于自身制度建設(shè)的完善④。就行政審判制度而言，要想在國家法律監(jiān)督制度的體系中形成有利于自己發(fā)展的制度合力，它自身就必須在保障人民代表大會主權(quán)者的地位及其監(jiān)督職能的前提下，力圖與行政權(quán)、檢察權(quán)之間形成良性互動、充滿活力的分權(quán)制衡關(guān)系。三種國家權(quán)力之間之所以能夠形成這種分權(quán)制衡的關(guān)系，是因?yàn)樗鼈冇腥藱?quán)保障的共同任務(wù)指向，同處于人民代表大會的監(jiān)督之下，分別從不同的角度、以不同的方式捍衛(wèi)著相同的國家根本利益。

（三）彰顯制度優(yōu)勢

行政審判制度向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)型的過程也是一個(gè)不斷加強(qiáng)審判制度特殊優(yōu)勢的過程。筆者看來，這種制度優(yōu)勢主要是行政裁判效力的終局性。相對于民間調(diào)解、信訪、仲裁、復(fù)議等爭議解決機(jī)制來說，行政審判的最大制度優(yōu)勢在于裁判效力的終局性。這是行政裁判公信力的命脈所在。對于行政審判制度而言，諸如獨(dú)立性、客觀性、中立性、專業(yè)性、正式性等的局部制度環(huán)節(jié)的優(yōu)勢都要匯集到裁判效力的終局性這一點(diǎn)上。在不能保障和維護(hù)裁判效力的終局性的情況下，包括建立行政法院在內(nèi)的一切改革方案的所有努力都將付之東流。行政裁判效力終局性的基礎(chǔ)在于行政審判制度自身內(nèi)在固有的程序保障制度。行政裁判的公信力只可從行政審判制度自身的完善中內(nèi)向地訴求，而不可能外向地向社會索求。在這里，法官的獨(dú)立性與專業(yè)性保障和審判程序的正當(dāng)性保障是關(guān)鍵的兩翼。

注釋：

①[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第33—34頁。

②[意]彼得羅·彭梵德：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第12—15頁（萬民法是“羅馬人與古代文明民族共有的或在同他們的關(guān)系中逐漸創(chuàng)立的規(guī)范總和”）。

③王貴松主編：《行政與民事交織的難題——焦作房產(chǎn)糾紛案的反思與展開》，法律出版社2005年版。

④郭國松：《法官判地方性法規(guī)無效：違法還是護(hù)法》，《南方周末》2003年11月20日。