許成琪

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000）

論商標(biāo)使用的立法完善

許成琪

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233000）

因?yàn)槲覈扇∩虡?biāo)權(quán)注冊(cè)取得原則，以往沒能重視商標(biāo)使用的法律意義，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多關(guān)于商標(biāo)使用問題。完善商標(biāo)法中商標(biāo)使用的相關(guān)規(guī)定，把商標(biāo)使用界定為識(shí)別商品來源在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的使用，明確取得商標(biāo)權(quán)商標(biāo)使用的意圖，給在先商標(biāo)使用保護(hù)；維持商標(biāo)權(quán)權(quán)利人的商標(biāo)使用及不使用正當(dāng)理的抗辯；以使用效果來認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立及責(zé)任大小。

商標(biāo)使用；商標(biāo)權(quán)；商標(biāo)保護(hù)

一、商標(biāo)使用的概念

（一）商標(biāo)使用的法律規(guī)定

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條對(duì)商標(biāo)使用的做了規(guī)定，但有許多不足之處：第一，使用范圍太窄，該列舉式的規(guī)定，不能涵蓋新形式的商標(biāo)使用，例如：在網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)使用。不能回答把商標(biāo)在商品或服務(wù)之外的項(xiàng)目上使用是否是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，如把他人的商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上注冊(cè)域名；第二，沒有體現(xiàn)商標(biāo)識(shí)別來源的功能，上述形式的出現(xiàn)也并不意味著就構(gòu)成商標(biāo)法上的商標(biāo)使用,商標(biāo)使用必須是發(fā)揮了商標(biāo)的識(shí)別功能，才會(huì)得到商標(biāo)法的保護(hù)。第三，沒有區(qū)分不同階段的商標(biāo)使用在商標(biāo)法上具有不同的要求。

（二）商標(biāo)使用的重新定義

商標(biāo)使用的內(nèi)涵，會(huì)涉及到商標(biāo)使用方式，使用對(duì)象，使用目的，商業(yè)影響等等多方面因素，基于商標(biāo)使用中的一些共同點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對(duì)商標(biāo)使用的規(guī)定，可以采取概括定義加列舉的方式對(duì)其進(jìn)行規(guī)定，也可在總則中對(duì)商標(biāo)使用僅作概括式規(guī)定，然后具體到商標(biāo)使用的不同階段再作出相應(yīng)的具體規(guī)定。商標(biāo)使用的概括定義如下“商標(biāo)使用是指將商標(biāo)使用用于商品、服務(wù)或與之有關(guān)的對(duì)象上，或者利用圖像，影像，電子媒體或其他媒介物，表明該商品或服務(wù)的來源并在相關(guān)公眾中產(chǎn)生商業(yè)影響的行為”。[1]20

二、商標(biāo)權(quán)獲取中的商標(biāo)使用

（一）申請(qǐng)人注冊(cè)時(shí)聲明商標(biāo)使用的意圖

我國《商標(biāo)法》規(guī)定取得商標(biāo)權(quán)只要求注冊(cè)即可，未要求商標(biāo)使用，這樣的立法設(shè)計(jì)有失妥當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致惡意搶注、盲目注冊(cè)、買賣商標(biāo)等這些違背了商標(biāo)法的立法宗旨，不勞而獲的投機(jī)行為。

美國堅(jiān)持使用取得原則基礎(chǔ)上也借鑒了注冊(cè)理論。依據(jù)《蘭哈姆法》相關(guān)內(nèi)容，商標(biāo)使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件，但注冊(cè)了的使用在法律效力上具有優(yōu)越性，從中我們可以看出注冊(cè)與商標(biāo)使用之間的利益平衡。借鑒之處，在堅(jiān)持注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)的原則下，重視申請(qǐng)人商標(biāo)使用意圖，建議明確規(guī)定：“申請(qǐng)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)需說明商標(biāo)使用的意圖?！?/p>

（二）在先的商標(biāo)使用可對(duì)注冊(cè)提出異議并制止惡意搶注

《商標(biāo)法》第30條是關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)異議的規(guī)定，第31條是關(guān)于制止搶注的規(guī)定。不足之處：對(duì)異議人沒有做任何的限制，這會(huì)導(dǎo)致異議人的范圍的無形過大，異議權(quán)濫用，[2]4而對(duì)可以制止惡意搶注的在先商標(biāo)使用，要求具有一定影響的商標(biāo)，無形中把普商標(biāo)通排除在外并且“一定影響”標(biāo)準(zhǔn)不好認(rèn)定。

對(duì)于第30條，從物權(quán)法的不動(dòng)產(chǎn)異議登記制度中吸取經(jīng)驗(yàn)，其內(nèi)容為“可以對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記提出異議主體是相關(guān)權(quán)利人或利害關(guān)系人，異議行為不當(dāng)造成損失的，要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任”。引入商標(biāo)法：“在先商標(biāo)的使用人或利害關(guān)系人，可以提出異議，異議時(shí)在先的商標(biāo)使用人要提供在先商標(biāo)使用的證據(jù)，異議不當(dāng)造成申請(qǐng)人合法權(quán)益受損的，申請(qǐng)人可要求損害賠償。”

對(duì)于31條，應(yīng)把在先商標(biāo)使用人和其他的在先權(quán)利人區(qū)別開來，因?yàn)樵谙鹊纳虡?biāo)使用人并不享有商標(biāo)法意義上的商標(biāo)權(quán)，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)不是基于其法律上的權(quán)利，而是基于使用利益，而其他在先的權(quán)利是民事權(quán)利。建議把“一定影響”去掉并把在先的商標(biāo)使用作為獨(dú)立的一項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定，賦予在先的商標(biāo)使用人一定期間內(nèi)的撤銷權(quán)。

三、商標(biāo)權(quán)維持中的商標(biāo)使用

（一）商標(biāo)使用維持商標(biāo)權(quán)

在維持商標(biāo)權(quán)方面，各國均從反面規(guī)定了“商標(biāo)不使用撤銷制度”，而從正面的界定維持中的使用更具現(xiàn)實(shí)意義。筆者認(rèn)為，重點(diǎn)在于商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際使用，維持商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)條件：

第一，必須是商標(biāo)權(quán)人或商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，商標(biāo)權(quán)人控制的使用，包括許可使用和經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意的使用，這體現(xiàn)了商標(biāo)權(quán)人主觀使用意圖，是積極維護(hù)權(quán)利的一種表現(xiàn)。而其他非商標(biāo)權(quán)人的主動(dòng)使用，都不視為商標(biāo)權(quán)人的使用。第二，在中國客觀的商標(biāo)使用商標(biāo)權(quán)維持上要求具有地域性，因此對(duì)在域外的商標(biāo)使用不能產(chǎn)生維持本國商標(biāo)權(quán)的效力?？陀^的商標(biāo)使用，是指進(jìn)行了有商業(yè)性影響的使用，使得相關(guān)產(chǎn)品與商標(biāo)建立起了特定的聯(lián)系，發(fā)揮了的商標(biāo)功能。[2]7第三，不要求必須是合法使用維持商標(biāo)權(quán)的使用，解決的是商標(biāo)權(quán)人是否在客觀使用商標(biāo)，而不是使用中不規(guī)范之處。使用注冊(cè)商標(biāo)在商品或服務(wù)上如違反相關(guān)法律規(guī)定的，如產(chǎn)品質(zhì)量不合格，未獲許可證等，這是經(jīng)營者本身的違法，應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行處理，而不是應(yīng)商標(biāo)法去調(diào)整。第四、在注冊(cè)指定的商品或服務(wù)上使用注冊(cè)指定商品或服務(wù)之外的其他商品或服務(wù)上使用，不夠成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)維持的使用，我國實(shí)行注冊(cè)取得制，之前都沒在相關(guān)的產(chǎn)品上進(jìn)行注冊(cè)取得權(quán)利，何來后續(xù)的權(quán)利維持。

（二）商標(biāo)不使用注銷商標(biāo)注冊(cè)

商標(biāo)注冊(cè)的目的是為了獲得商標(biāo)權(quán)，但并非商標(biāo)權(quán)一經(jīng)取得就會(huì)無條件無期限的存續(xù)下去?！渡虡?biāo)法》第44條，商標(biāo)不使用撤銷注冊(cè)制度。不足之處：一是“撤銷”的用語，“撤銷”與“注銷”是兩個(gè)不同的法律概念。二是3年的期間的起算點(diǎn)沒有明確，實(shí)踐適用混亂。三是沒有吸納不使用正當(dāng)理由的抗辯，沒有對(duì)不使用正當(dāng)理由做出解釋。

1.“可撤銷”是指因意思表示不真實(shí)存在效力瑕疵，賦予相對(duì)人一定期限的撤銷權(quán)，相對(duì)人在法定的期間內(nèi)行使撤銷權(quán),則該行為自始無效?！白N”是對(duì)長期不使用或使用不當(dāng)?shù)囊环N事后處置，效力發(fā)生在注銷日。建議把“撤銷”該為“注銷”。這樣的法律概念更為準(zhǔn)確，符合法律用語的嚴(yán)謹(jǐn)性，使得相關(guān)的法律概念在法體系中具有同質(zhì)性。

2.對(duì)3年不使用期間的起算點(diǎn)，曾在2006年的商標(biāo)法修稿中做了明確規(guī)定“商標(biāo)權(quán)人自撤銷申請(qǐng)時(shí)已經(jīng)使用該注冊(cè)商標(biāo)的，不予撤銷，但商標(biāo)權(quán)人因知曉他人將申請(qǐng)撤銷，而自申請(qǐng)撤銷前3個(gè)月內(nèi)開始使用的除外”，但沒有被后來的商標(biāo)法所采納。日本《商標(biāo)法》第50條第3款對(duì)此也做了類似規(guī)定①。建議起算點(diǎn)從撤銷申請(qǐng)?zhí)岢鲋掌痖_始計(jì)算，并規(guī)定撤銷申請(qǐng)?zhí)岢銮暗囊欢ㄆ谙迌?nèi)商標(biāo)注冊(cè)人為了阻止撤銷申請(qǐng)的效力臨時(shí)性的商標(biāo)使用除外。

3.商標(biāo)注冊(cè)一旦被注銷，該商標(biāo)標(biāo)識(shí)符號(hào)將回歸到共有領(lǐng)域，為了平衡商標(biāo)權(quán)人利益、維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定性。建議參考?xì)W共體《商標(biāo)條例》的相關(guān)內(nèi)容，規(guī)定商標(biāo)權(quán)人在注冊(cè)后連續(xù)3年停止使用注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)局可注銷該商標(biāo)注冊(cè)，除非有不使用的正當(dāng)理由，如政府禁令，企業(yè)破產(chǎn)等理由。[3]

四、商標(biāo)侵權(quán)中的商標(biāo)使用

（一）商標(biāo)使用認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)

商標(biāo)使用在判定商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中至關(guān)重要，在后的商標(biāo)使用人只有構(gòu)成商標(biāo)意義上的商標(biāo)使用才會(huì)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，如是合理的商標(biāo)使用則不夠成侵害商標(biāo)權(quán)，如新聞報(bào)道中商標(biāo)的使用，記敘性的使用等。我國商標(biāo)法第52第1款規(guī)定，近似的商標(biāo)用在近似的商品上構(gòu)成侵權(quán)。不足之處：近似標(biāo)準(zhǔn)的判定不好界定，沒有體現(xiàn)商標(biāo)保護(hù)中侵害商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)性要件，防止混淆是商標(biāo)保護(hù)的基本出發(fā)點(diǎn)。[4]混淆理論在判定商標(biāo)侵權(quán)方面更具科學(xué)性。因此我們應(yīng)當(dāng)禁止的是未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可會(huì)造成相關(guān)公眾混淆的商標(biāo)使用行為，建議把混淆的可能性作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，即“未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，使用商標(biāo)，易使相關(guān)公眾對(duì)來源認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或認(rèn)為來源與商標(biāo)權(quán)人有特定聯(lián)系的，屬于侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為”。

（二）商標(biāo)使用影響侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

在賠償數(shù)額方面商標(biāo)使用同樣也應(yīng)起決定性的衡量作用。而商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，賠償數(shù)額遵循損益相等原則。商標(biāo)法第56條的規(guī)定，侵權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)期間侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人所受損失，數(shù)額按上述標(biāo)準(zhǔn)難以確定的，法院有一定數(shù)額的自由裁量權(quán)。

不足之處：對(duì)是適用商標(biāo)權(quán)人在侵權(quán)期間所受的損失，還是適用侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益，沒有明確先后適用的順序，致使當(dāng)事人可以自由進(jìn)行選擇，而實(shí)踐中，各方都會(huì)提出對(duì)自己有利主張，這樣就不具備法律確定的指引性，也不利于實(shí)際操作。

沒有考慮商標(biāo)價(jià)值的特殊性，如商標(biāo)使用僅創(chuàng)造很小的商標(biāo)價(jià)值，而在后的商標(biāo)使用創(chuàng)造巨大的商標(biāo)價(jià)值，在確定商標(biāo)侵權(quán)數(shù)額方面，如機(jī)械的按照所獲利益或所受損失處理，將違背公平原則。在蘋果公司與深圳唯冠的關(guān)于ipad商標(biāo)侵權(quán)案件中，我們能夠看出商標(biāo)價(jià)值的真正創(chuàng)造者是蘋果公司，是在后的商標(biāo)使用人成就了ipad的品牌價(jià)值。建議把商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際損失作為第一順序的賠償標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)期間所獲的利益作為第二順序，把侵權(quán)人與被侵權(quán)人各自的商標(biāo)使用情況作為確定賠償數(shù)額方面的參考依據(jù)。

注釋：

①日本《商標(biāo)法》第50條第3款規(guī)定，從提出不使用撤銷請(qǐng)求之日前3個(gè)月開始到撤銷請(qǐng)求預(yù)告登記之日期間，在日本國內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人、獨(dú)占許可使用權(quán)人、普通許可使用權(quán)人在指定的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)使用注冊(cè)商標(biāo)，如果請(qǐng)求人能夠證明該使用是被請(qǐng)求人在得知其提出不使用撤銷請(qǐng)求后開始的，則不屬于第50條第1款所說的使用注冊(cè)商標(biāo)的行為。但是，被請(qǐng)求人有正當(dāng)理由的除外。

[1]張德芬.商標(biāo)使用界定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2012,(3): 20.

[2]張玉敏.論使用在商標(biāo)制度中的構(gòu)建作用——寫在商標(biāo)法第三次修改之際[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2011,（9）.

[3]馮翔.我國商標(biāo)保護(hù)法律制度的檢討與反思[D].西南大學(xué)，2011.

[4]金燕娟.商標(biāo)使用的認(rèn)定——以美國、日本、臺(tái)灣地區(qū)比較為視角[D].華東政法大學(xué)，2011.

D920.4

A

2095-3763（2013）04-0056-02

2013-04-09

許成琪（1985-），女，安徽省蚌埠市人，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)民商法專業(yè)2011級(jí)碩士研究生，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)。