馬榮春，徐曉霞

(1．揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州225009;2．江蘇省南京市溧水區(qū)人民檢察院，江蘇 溧水211200)

一、期待可能性的本質(zhì)

按照普遍的理解，源自德國“癖馬案”的期待可能性理論中的期待可能性概念，是指行為人在實(shí)施刑事違法行為時(shí)，還有被期待或被信任不實(shí)施該刑事違法行為的可能性。到目前為止，期待可能性問題的論述可謂連篇累牘，但期待可能性的本質(zhì)是什么卻未見有人予以深究。在筆者看來，期待可能性的本質(zhì)可從不同的層面上予以把握:從法學(xué)層面上，期待可能性的本質(zhì)即法益尊重的可能性。在任何一個(gè)可用期待可能性來解釋某種犯罪的成立或不成立的場合，如果某種犯罪被期待可能性解釋為成立，則其所對(duì)應(yīng)的行為便被認(rèn)為具有法益尊重的可能性;如果某種犯罪被期待可能性解釋為不成立，則其所對(duì)應(yīng)的行為便被認(rèn)為不具有法益尊重的可能性。用法益尊重的可能性從法學(xué)層面上解讀期待可能性的本質(zhì)，正好解答了為何具有期待可能性的刑事違法行為最終不是阻卻違法性而是阻卻有責(zé)性。從哲學(xué)層面上，期待可能性的本質(zhì)即相對(duì)的意志自由。有人說:“自由是人們對(duì)外部世界、自然界和社會(huì)力量以及自身力量的支配，這種支配以對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)和應(yīng)用為前提。”〔1〕正如我們所普遍接受的，人所具有的自由是相對(duì)的意志自由。在實(shí)施刑事違法行為和不實(shí)施刑事違法行為之間，當(dāng)行為人選擇了前者，則通常應(yīng)被看成是相對(duì)意志自由的結(jié)果。而正是基于相對(duì)的意志自由，支配刑事違法行為的主觀心理活動(dòng)才有了道義上的色彩而成其為罪過，正如有人指出:“期待可能性不是罪過心理以外的獨(dú)立構(gòu)成要件，也不是罪過形式本身的構(gòu)成要素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評(píng)價(jià)行為人認(rèn)識(shí)能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過心理產(chǎn)生的前提。”〔2〕由此，我們可以認(rèn)為，刑法學(xué)中的期待可能性，便是指行為人支配自己實(shí)施適法行為的可能性。由于支配行為的是人的(相對(duì))自由意志，故刑法學(xué)中的期待可能性便最終發(fā)端于意志自由，而這個(gè)作為發(fā)端的意志自由便構(gòu)成了期待可能性的最中堅(jiān)、最內(nèi)核的東西即本質(zhì)，正如有人指出:“期待可能性理論正是借助于相對(duì)的意志自由科學(xué)地說明了行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的原因。這是其獲得強(qiáng)大生命力的最主要原因。”〔3〕那么，當(dāng)我們說某種行為因仍然具有期待可能性而成立犯罪，則意味著行為人沒有發(fā)揮或把握好自己的相對(duì)的意志自由，從而對(duì)法益造成了本可避免的侵害或踐踏;當(dāng)我們說某種行為因根本不具有期待可能性因而不成立犯罪，則意味著行為人無力把握自己的相對(duì)的意志自由，從而對(duì)法益造成了無可奈何的侵害或踐踏。

對(duì)于作為犯而言，期待可能性實(shí)質(zhì)即“不作為的期待可能性”;對(duì)于不作為犯而言，期待可能性實(shí)質(zhì)即“作為的期待可能性”。無論是哪種類型的期待可能性，我們都可用法益尊重的可能性與相對(duì)的意志自由分別從法學(xué)層面和哲學(xué)層面予以審視和把握。

除了在緊急避險(xiǎn)上有著典型的體現(xiàn)，期待可能性在妨害司法的相關(guān)具體犯罪上也有它的運(yùn)用與體現(xiàn)。

二、期待可能性與妨害作證罪的認(rèn)定

張明楷教授在討論妨害作證罪時(shí)提出:“問題之一，刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施本罪行為的，是否成立本罪?一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人本身采取非法手段妨害作證的，也構(gòu)成本罪。本書的基本觀點(diǎn)是，如果犯罪嫌疑人、被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，因缺乏期待可能性，而不以妨害作證罪論處;但是，如果犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，并不缺乏期待可能性，宜認(rèn)定為妨害作證罪(但可以從輕處罰)。至于民事訴訟、行政訴訟的當(dāng)事人實(shí)施本罪行為的，則應(yīng)認(rèn)定為具有期待可能性，應(yīng)以本罪論處?！薄?〕張明楷教授顯然是將民事訴訟和行政訴訟并列在一起而與刑事訴訟作相對(duì)應(yīng)的討論，并在刑事訴訟中又將犯罪嫌疑人、被告人采用囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證和采用暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證，予以區(qū)別對(duì)待。如何透徹地解讀張明楷教授的“基本觀點(diǎn)”呢?首先，為何民事訴訟、行政訴訟中同樣的妨害作證行為因具有期待可能性而可構(gòu)成妨害作證罪?在筆者看來，其原因在于:民事訴訟、行政訴訟的訴訟結(jié)果所關(guān)涉的當(dāng)事人的切身利益因最終體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性利益而顯得相對(duì)不重要或不重大，而當(dāng)事人尚不至于被這樣的切身利益“威逼”到必須妨害他人作證的程度或地步，故才有當(dāng)事人具有不妨害他人作證或指使他人作偽證的期待可能性一說，進(jìn)而其行為應(yīng)以妨害作證罪論處。相比之下，刑事訴訟的訴訟結(jié)果除了關(guān)涉當(dāng)事人即犯罪嫌疑人或被告人通過罰金所體現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)性利益之外，主要關(guān)涉的是當(dāng)事人即犯罪嫌疑人或被告人的較為重要或重大的自由甚或生命這樣的切身利益，而在這樣的利益所“威逼”之下，犯罪嫌疑人或被告人采取一般的囑托、請求、勸誘等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證，實(shí)屬“趨利避害”的本能所致，故言其缺乏不妨害他人作證或不指使他人作偽證的期待可能性，從而其行為不構(gòu)成妨害作證罪。但為何犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法阻止他人作證或者指使他人作偽證的，又言其并不缺乏不妨害他人作證或不指使他人作偽證的期待可能性而宜認(rèn)定為妨害作證罪(但可以從輕處罰)呢?筆者的理解是，當(dāng)他人還可被通過囑托、請求、勸誘等方法來阻止作證或作偽證，則說明他人還是給犯罪嫌疑人、被告人留下“可乘之機(jī)”，而犯罪嫌疑人、被告人仍不具有不妨害他人作證或不指使他人作偽證的期待可能性，故其行為不宜以妨害作證罪論處。相比之下，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人采取暴力、威脅、賄買等方法時(shí)，則說明他人沒有給犯罪嫌疑人、被告人留下“可乘之機(jī)”，而犯罪嫌疑人、被告人的“趨利避害”的本能也就變成了“強(qiáng)人所難”，于是其不妨害他人作證或不指使他人作偽證也就具有了期待可能性，故其行為宜以妨害作證罪論處。

“問題之二，共犯人阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虛假供述的行為，是否成立本罪?這不僅與期待可能性有關(guān)，而且與客觀構(gòu)成要件要素有關(guān)。本書認(rèn)為，同案犯的供述，對(duì)于其他共犯人而言，就是證人證言。因此，共犯人以暴力、威脅、賄買等方法阻止同案犯作供述，或者指使同案犯作虛假供述的，符合阻止他人作證、指使他人作偽證的條件，因而可能構(gòu)成妨害作證罪。但如果采取一般的請求、利誘等方法阻止同案犯作供述，或者指使同案犯作虛假供述的行為，則因缺乏期待可能性，而不宜以犯罪論處。所以，對(duì)于同案犯之間的串供行為，不宜認(rèn)定為妨害作證罪?！薄?〕顯然，共犯人采用請求、利誘等方法阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虛假供述與采用暴力、威脅、賄買等方法阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虛假供述，被張明楷教授作為兩種不同的情況予以對(duì)待并得出了不同的結(jié)論。那么，又如何來透徹地解讀張明楷教授的觀點(diǎn)呢?犯罪人本來都負(fù)有如實(shí)供述的義務(wù)。當(dāng)同案犯還可被通過囑托、請求、勸誘等方法來阻止作供述或作虛假供述，則說明同案犯還是給共犯人留下“可乘之機(jī)”，于是，“趨利避害”的本能便使得共犯人阻止同案犯作供述或指使同案犯作虛假供述，仍不具有不妨害他人作證的期待可能性，故其行為不宜以妨害作證罪論處。相比之下，當(dāng)共犯人采取暴力、威脅、賄買等方法時(shí)，則說明同案犯沒有給共犯人留下“可乘之機(jī)”，而共犯人的“趨利避害”的本能同樣也就變成了“強(qiáng)人所難”，于是其不阻止同案犯作供述或不指使同案犯作虛假供述同樣也就具有了期待可能性，故其行為宜以妨害作證罪論處。

三、期待可能性與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的認(rèn)定

案外人幫助毀滅、偽造證據(jù)行為的定罪問題。張明楷教授在討論幫助毀滅、偽造證據(jù)罪時(shí)指出下列行為均屬于幫助毀滅、偽造證據(jù):“第一，行為人單獨(dú)為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的;第二，行為人與當(dāng)事人共同毀滅、偽造證據(jù)，在這種情況下，行為人與當(dāng)事人并不成立共犯;第三，行為人為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供各種便利條件，在這種情況下，行為人并不是幫助犯，而是正犯;第四，行為人唆使當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，在這種情況下，行為人并不是教唆犯，而是正犯?！薄?〕論者所列舉出的第一種情況是最明白不過的幫助毀滅、偽造證據(jù)行為類型，而第二、三、四種之所以屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)行為類型，且在行為人與當(dāng)事人并不構(gòu)成共犯的前提之下而由行為人直接成立“正犯”，在根本上是因?yàn)楫?dāng)事人缺乏期待可能性而令其自身行為難以成立犯罪。其實(shí)，案外人幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為類型還有一種情況，即案外人或行為人接受刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人的教唆而為其毀滅、偽造證據(jù)。特別是第四種情況，作為刑事案件當(dāng)事人的犯罪嫌疑人或被告人自身或親手毀滅、偽造證據(jù)尚且缺乏不去毀滅、偽造證據(jù)的期待可能性，則其教唆他人為自己毀滅、偽造證據(jù)便更缺乏這樣的期待可能性了，但案外人或行為人卻因具有期待可能性而成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。

案外人幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為較為復(fù)雜的情況如張明楷教授指出:“在刑事訴訟中，由于舉證責(zé)任在公訴一方，而公訴方也有義務(wù)收集被害人無罪、罪輕的證據(jù)。因此，即使經(jīng)過犯罪嫌疑人同意，幫助其毀滅無罪證據(jù)，也妨害了刑事司法的客觀公正性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助毀滅證據(jù)罪。但是，在民事訴訟、行政訴訟中，由于舉證責(zé)任在當(dāng)事人，當(dāng)事人放棄自己的利益，法院作出了不利于當(dāng)事人的判決裁定時(shí)，法院的判決裁定也是客觀公正的。另一方面，毀滅證據(jù)的行為人得到了當(dāng)事人的同意，也沒有侵害當(dāng)事人的利益，所以，在民事訴訟、行政訴訟中，幫助當(dāng)事人毀滅有利證據(jù)或者偽造不利證據(jù)的，不宜認(rèn)定為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。”〔4〕這一論斷也可用期待可能性理論予以解讀。具言之，在刑事訴訟中，由于舉證責(zé)任在公訴一方，且公訴方也有義務(wù)收集被害人無罪、罪輕的證據(jù)，故即使經(jīng)過犯罪嫌疑人同意，則幫助其毀滅無罪證據(jù)的行為仍然具有不予幫助毀滅的期待可能性，故仍然可成立幫助毀滅證據(jù)罪;而在民事訴訟和行政訴訟中，我們本可用被害人承諾(損害)的理論來理解，為何得到民事訴訟、行政訴訟當(dāng)事人承諾而毀滅對(duì)其有利的證據(jù)或偽造對(duì)其不利的證據(jù)的行為不構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，我們也可用期待可能性理論來解答問題，即當(dāng)當(dāng)事人甘愿放棄自身的利益，則幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為便不具有不去幫助毀滅、偽造的期待可能性，故難以成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。

幫助毀滅、偽造證據(jù)的行為更為復(fù)雜的情況如張明楷教授指出:“毀滅、偽造自己是當(dāng)事人案件的證據(jù)的，因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?，而沒有被刑法規(guī)定為犯罪(在此意義上說，本罪構(gòu)成要件要素是客觀的責(zé)任要素)?！薄?〕“問題是，自己的刑事被告案件的證據(jù)，同時(shí)也是共犯人的刑事被告案件證據(jù)時(shí)，行為人實(shí)施毀滅、偽造行為的，是否成立本罪?”〔4〕對(duì)此問題，張明楷教授介紹國外的學(xué)界觀點(diǎn)是:“第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，也應(yīng)視為他人的刑事被告案件，故上述行為成立本罪。因?yàn)椤卜溉恕皇潜救?，只能屬于‘他人’。此觀點(diǎn)受到的批判是，如果是單獨(dú)犯則不處罰，然而因?yàn)橛泄卜戈P(guān)系則受處罰，這是不均衡的。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯人的刑事被告案件，應(yīng)視為自己的刑事被告案件，故上述行為不成立本罪。理由是:犯罪人毀滅自己的犯罪證據(jù)而不可罰，是因?yàn)槿狈ζ诖赡苄?而毀滅共犯人的犯罪證據(jù)與毀滅自己的犯罪證據(jù)具有共同的利益，也缺乏期待可能性。但是，共犯案件的證據(jù)，對(duì)每一個(gè)共犯人所起的作用并不相同。該觀點(diǎn)忽視了這一點(diǎn)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果專門為了其他共犯人而毀滅證據(jù)，就屬于毀滅他人刑事被告案件的證據(jù)，因而成立本罪;反之，如果專門為了本人或者既為本人也為其他共犯人而毀滅證據(jù)，則不成立本罪。其中，有的學(xué)者提出的理由是，毀滅自己的證據(jù)之所以不可罰，是因?yàn)榭紤]到其處于被告人、犯罪嫌疑人的地位，所以，專門為共犯人毀滅證據(jù)的，應(yīng)評(píng)價(jià)為毀滅他人的刑事案件的證據(jù)。但是，這種觀點(diǎn)是用犯罪的主觀內(nèi)容來限制‘他人’刑事被告案件，在方法論上不能令人滿意?！薄?〕張明楷教授原則上贊成第三種觀點(diǎn):“當(dāng)行為人與其他人均為案件當(dāng)事人時(shí)，如果行為人所毀滅、偽造的證據(jù)在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用，或者行為人主觀上專門(或主要)為了其他人而毀滅、偽造證據(jù)，則由于存在期待可能性，應(yīng)認(rèn)定為毀滅、偽造其他當(dāng)事人的證據(jù)。在我國，采納第三種觀點(diǎn)也不存在‘方法論’問題。因?yàn)樾谭ǖ?07 條第2 款所規(guī)定的‘幫助’當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，本身就包含了主觀上為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的意思。”〔4〕在筆者看來，行為人所毀滅、偽造的證據(jù)在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用與行為人主觀上專門(或主要)為了其他人而毀滅、偽造證據(jù)，是兩種不同或?qū)α⒌那闆r，那么，認(rèn)定后一種情況即主觀上專門(或主要)為了其他人而毀滅、偽造證據(jù)具有期待可能性，是妥當(dāng)?shù)?而認(rèn)定前一種情況即行為人所毀滅、偽造的證據(jù)在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用也具有期待可能性，則是欠妥當(dāng)?shù)摹H僅“幫助”一詞，就讓人們從常識(shí)、常理、常情上難以接受行為人毀滅、偽造證據(jù)在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用系出自“過失”即出于一種“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，卻依然成立幫助(他人)毀滅、偽造證據(jù)罪。那么，當(dāng)行為人毀滅、偽造證據(jù)雖在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用，但在主觀上是專門(或主要)為了自己，則仍應(yīng)認(rèn)為行為人不具有不去毀滅、偽造證據(jù)的期待可能性，故難以成立幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。將行為人毀滅、偽造證據(jù)在客觀上僅對(duì)(或者主要對(duì))其他當(dāng)事人起作用而不分行為人是為了自己還是為了他人，則難免有客觀歸罪之嫌。我們不能期待共犯人在“趨利避害”本能驅(qū)使下毀滅、偽造共同犯罪的證據(jù)即既是自己又是同案犯的犯罪證據(jù)時(shí)，還能夠清醒認(rèn)識(shí)到或準(zhǔn)確把握其所毀滅或偽造的證據(jù)究竟是對(duì)自己還是對(duì)同案犯起主要作用，或曰作出這樣的期待是不切合實(shí)際的。

四、期待可能性與窩藏、包庇罪的認(rèn)定

一般的案外人明知是犯罪的人而主動(dòng)予以窩藏或?yàn)橹?，顯然因具有不予窩藏或包庇的期待可能性而可成立窩藏、包庇罪。一般的案外人接受犯罪的人的教唆而對(duì)犯罪的人予以窩藏、包庇，則犯罪的人因不具有期待可能性而難以構(gòu)成犯罪，但接受教唆者因具有不去窩藏、包庇的期待可能性而可構(gòu)成窩藏、包庇罪。國外學(xué)者認(rèn)為，犯罪人教唆他人為自己作偽證的，成立偽證罪的共犯;但教唆他人窩藏自己的，則不成立共犯?！?〕顯然，教唆者即犯罪人因缺乏期待可能性而難以成立犯罪，故才有教唆者即犯罪人不成立共犯之說。至于犯罪的人的一定范圍內(nèi)的親屬對(duì)犯罪的人予以窩藏或包庇，在立法沒有除罪規(guī)定的情況下，司法實(shí)踐中仍可認(rèn)定成立窩藏、包庇罪，但可將期待可能性作為一個(gè)酌定情節(jié)，即以期待可能性減弱為由而給予從輕或從寬處罰，即如張明楷教授所言:“對(duì)犯罪人的近親屬實(shí)施的窩藏、包庇行為，原則上應(yīng)認(rèn)定為缺乏期待可能性，不宜以本罪論處。即使構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)從寬處罰?！薄?〕

對(duì)照共犯人與同案犯之間所發(fā)生的妨害作證和幫助毀滅、偽造證據(jù)的情形，則共犯人與同案犯之間所發(fā)生的窩藏、包庇行為也應(yīng)成為一個(gè)較為復(fù)雜或更加復(fù)雜的問題而予以討論。對(duì)此問題，張明楷教授指出:“犯罪的人窩藏、包庇共犯人的，應(yīng)具體分析。如果專門為了使共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇的，成立本罪;反之，倘若專門為了本人或者既為本人也為共犯人逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇共犯人的，則不宜認(rèn)定為本罪。但是，如果明知共犯人另犯有其他罪而窩藏、包庇的，應(yīng)認(rèn)定為窩藏、包庇罪。”〔4〕如何解讀前述論斷呢?在筆者看來，由于窩藏、包庇的性質(zhì)并不亞于共犯人以暴力、威脅或賄買等方法阻止同案犯作證或指使同案犯作偽證，當(dāng)后者并不缺乏即具有期待可能性，則前者也不缺乏甚或更加具有期待可能性，故共犯人窩藏、包庇同案犯專門(或主要)是為了同案犯(包括受到同案犯及其利害關(guān)系人的利益誘惑)的情況，仍應(yīng)或更應(yīng)成立窩藏、包庇罪。倘若共犯人專門為了自己逃避法律責(zé)任而窩藏、包庇同案犯的，則仍可認(rèn)為缺乏或不具有不去窩藏、包庇的期待可能性，從而不宜認(rèn)定為本罪。共犯人與同案犯之間的相互窩藏、包庇行為還有一種情形，即共犯人受到同案犯親屬或其他利害關(guān)系人的脅迫而窩藏、包庇同案犯的。對(duì)這種情形，由于窩藏、包庇同案犯在一定程度上也有利于共犯人本人，又外加共犯人受到同案犯親屬或其他利害關(guān)系人的脅迫，故應(yīng)認(rèn)為共犯人缺乏或不具有不去窩藏、包庇的期待可能性，從而不宜認(rèn)定為本罪。

五、期待可能性與脫逃罪的認(rèn)定

對(duì)于脫逃罪問題，有人指出:“如果是看守人員私放罪犯，而罪犯借機(jī)脫逃的，該脫逃人是否成立本罪?這是一個(gè)值得研究的問題。有人認(rèn)為，此種情況下，應(yīng)對(duì)看守人員定私放在押人員罪(《刑法》第400 條)，同時(shí)對(duì)脫逃之人定本罪。我們認(rèn)為，此種觀點(diǎn)難以成立。處理該案時(shí)，對(duì)看守人員定私放在押人員罪即可，對(duì)被私放人犯的脫逃行為不應(yīng)定罪。其理由是:此種情況下在押人犯不脫逃不具有可期待性，因而，根據(jù)期待可能性理論，其脫逃的行為不具有刑事歸責(zé)性?！薄?〕在筆者看來，在看守人員與在押人犯直接有通謀或經(jīng)由第三人而有通謀的情況下，看守人員打開監(jiān)室之門或提供其他機(jī)會(huì)讓在押人犯脫逃的，則看守人員與脫逃人犯或定脫逃罪的共同犯罪，或按私放在押人員罪與脫逃罪分別定罪。在看守人員“單方”即在沒有通謀的故意之下打開監(jiān)室之門或提供其他機(jī)會(huì)，而在押人員“純粹”借機(jī)脫逃的情況下，才產(chǎn)生脫逃者的脫逃行為是否存在期待可能性而是否論以脫逃罪的問題。在筆者看來，即便在前述情況下，如果認(rèn)為脫逃者的脫逃行為已經(jīng)不再具有不脫逃的期待可能性，從而論以無罪，則是對(duì)期待可能性理論的一種濫用。在前述情況下，至少不能認(rèn)為脫逃者不脫逃的期待可能性已經(jīng)蕩然無存，即在仍應(yīng)認(rèn)定其脫逃行為構(gòu)成脫逃罪的前提之下而以其期待可能性有所減弱而給予從輕或從寬量刑。我們甚至可以這樣看問題，如果在前述情況下以脫逃者已經(jīng)全然不具有不脫逃的期待可能性而論以無罪，則是在相當(dāng)程度上變相地肯定看守人員的私放行為具有某種合法性。一個(gè)觀點(diǎn)或命題如何，假設(shè)時(shí)常是一種有效的檢驗(yàn)方法。

但是，如果是非法關(guān)押或根本無罪而被錯(cuò)誤關(guān)押，則情況截然不同，正如有人指出:“我們認(rèn)為，所謂‘依法被關(guān)押的’，應(yīng)當(dāng)是指依據(jù)事實(shí)和法律、按照正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)被關(guān)押(的人犯)。因此，如果那些被非法關(guān)押或者根本無罪卻被錯(cuò)誤地作為犯罪嫌疑人而加以關(guān)押者從被關(guān)押處所逃逸的，就不能按犯罪論處。”〔6〕如果是非法關(guān)押或根本無罪而被錯(cuò)誤關(guān)押，則在押者的脫逃行為便具有不脫逃的完全的不可期待性，而應(yīng)論以無罪。對(duì)前述問題的解答，其道理正如在妨害公務(wù)的場合，之所以要求公務(wù)行為本身在實(shí)體上和程序上、實(shí)質(zhì)上和形式上都合法，乃是因?yàn)榉梁Σ缓戏ǖ墓珓?wù)行為將因缺乏不予妨害的期待可能性而不能論以妨害公務(wù)罪。當(dāng)然，如果妨害不合法的公務(wù)行為造成明顯過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，則有構(gòu)成其他犯罪如過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的可能。

訴訟結(jié)果直接關(guān)涉到當(dāng)事人的切身利益，從而“趨利避害”的人之本能在妨害司法罪中的體現(xiàn)更加直接和明顯，進(jìn)而直接受制于“趨利避害”本能的期待可能性便在具體的妨害司法罪的成立上發(fā)揮著獨(dú)特的解釋力。在妨害司法罪的成立上接受并運(yùn)用期待可能性理論可以看成是司法人性化的一種生動(dòng)體現(xiàn)。

〔1〕葉敦平．馬克思主義哲學(xué)原理〔M〕．北京:高等教育出版社，2003．43．

〔2〕姜偉．期待可能性理論評(píng)說〔J〕．法律科學(xué)，1994(1):26．

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