杜冰倩

(華東政法大學 研究生教育學院，上海200042)

一、案件聚焦

(一)案情介紹

被告人甲系公司保安;被告人乙系個體業(yè)主;被告人丙系某電信器材公司員工。

2010年9月，被告人甲被安排至某芯片公司擔任保安，負責大樓安保工作。被告人乙于2010年11月22日凌晨與被告人甲一起進入公司，由被告人甲使用門禁卡打開辦公室房門，隨后使用牙簽將該公司計算機機箱上的序列號標簽刮下，竊得Windows XP簡體中文專業(yè)版等5 類正版微軟軟件的COA 標簽189 張。2010年11月24日，被告人乙又伙同被告人丙，2010年11月25日凌晨與被告人甲一起再次竊得COA 標簽190 張。嗣后，被告人乙將上述COA 標簽帶回蘇州伺機銷售。2010年11月26日，公司發(fā)現(xiàn)數(shù)臺電腦上的COA 標簽失竊，通過監(jiān)控錄像確定系甲某帶領他人至公司行竊所致，遂案發(fā)。

一審法院最終以盜竊罪判處甲有期徒刑2年6個月，罰金人民幣3000 元;判處乙有期徒刑3年，罰金人民幣3000 元;判處丙有期徒刑1年，緩刑1年，罰金人民幣1000 元;扣押在案的贓物，發(fā)還被害單位?！?〕

(二)案件分歧意見

本案的盜竊對象系COA 標簽，具有一定的特殊性，在案件的分析過程中主要存在以下幾種意見:

第一種意見認為，應認定為侵犯著作權罪。認為COA 標簽只不過是證明正版操作系統(tǒng)并且獲取正版服務的憑證，不具有價值性，不屬于“財物”，因而不能成為刑法上盜竊罪的對象，鑒于獲得COA 標簽相當于獲得了正版軟件本身，所以盜竊COA 標簽并出售的行為性質屬于“復制發(fā)行計算機軟件”的行為，侵犯了正版軟件公司的著作權，因此應以侵犯著作權罪論處。

第二種意見認為，應認定為故意毀壞財物罪。認為行為人將COA 標簽盜走，使得電腦原裝的正版系統(tǒng)失去合法的證明而使電腦原裝系統(tǒng)的部分功能和價值受損，行為具有損壞性，應當以故意毀壞財物罪論處。

第三種意見認為，應認定為盜竊罪。認為COA標簽是微軟正版操作系統(tǒng)的唯一證明，如果得到了COA 標簽，就可以使用上面的序列號上網注冊，完全享受一個正版客戶的所有權利，得到了COA 標簽就相當于得到了一個正版軟件，應當說COA 標簽是載有經濟價值的，理應可以成為刑法上的“財物”，即盜竊罪的對象。因此，盜竊COA 標簽的行為應當以盜竊罪論處。

二、正版軟件COA 標簽的屬性分析

COA(Certificate of Authenticity)，又稱正版標簽或防偽證明書，凡正版Windows 操作系統(tǒng)軟件都帶有COA 標簽，它是標識微軟正版產品的一個顯著標志。每一臺預裝了正版Windows 操作系統(tǒng)的新PC(personal computer)都應該包含正版證明標簽COA，COA 標簽一般貼在電腦的機箱上，如果電腦上缺少正版證明標簽，則該電腦裝的很可能不是正版的Windows 操作系統(tǒng)。因此，可以說，COA 標簽是一種正版證明或者憑證，從這一點來看，COA 標簽本身似乎并不具有經濟價值，不具有財物的屬性。實則不然，COA 標簽并非僅僅一張證明或者憑證，它的經濟價值體現(xiàn)在COA 標簽的產品序列號上即Product Key，因為如果得到了COA 標簽，就可以使用上面的序列號，上網注冊，完全享受一個擁有正版操作系統(tǒng)客戶的所有權利，而原來的電腦從使用上說，一般的使用、升級、打補丁不受影響，但是要重裝系統(tǒng)必須要輸入產品序列號才能激活。COA 標簽是微軟正版操作系統(tǒng)的唯一合法證明，如果電腦上的COA 標簽被盜，即使是原裝的正版操作系統(tǒng)也只能背上盜版的黑鍋，不僅不能享受微軟的后續(xù)服務，甚至還可能面臨微軟的追訴。

對于電腦公司來講，電腦上的COA 標簽被盜，電腦公司將不能證明自己所出售的電腦裝有正版的Windows 操作系統(tǒng)。需要指出的是，電腦生產廠商通過與操作系統(tǒng)提供者簽單的方式購買使用其正版操作系統(tǒng)，《關于計算機預裝正版操作系統(tǒng)軟件有關問題的通知》(信產部聯(lián)〔2006〕199 號)曾明確規(guī)定:“一、在我國境內生產的計算機，出廠時應當預裝正版操作系統(tǒng)軟件。二、進口計算機在國內銷售，銷售前應當預裝正版操作系統(tǒng)軟件。三、操作系統(tǒng)軟件提供者應采取積極措施，支持計算機生產企業(yè)預裝正版操作系統(tǒng)軟件。通過制定預裝軟件價格和服務條款，使計算機生產、銷售企業(yè)能夠以優(yōu)惠的價格和良好的服務獲得授權?！薄锻ㄖ返闹家庠谟谧寷]有預裝正版操作系統(tǒng)的PC 產品無法上市銷售，從而打擊盜版的行為，保護操作系統(tǒng)提供者正版操作系統(tǒng)的版權。每一臺生產的電腦都應預裝有正版操作系統(tǒng)，COA 標簽即是證明電腦預裝有正版操作系統(tǒng)的憑證，每臺電腦上的COA 標簽都有一個相應的序列號，原則上一個序列號只能服務于一臺電腦的操作系統(tǒng)，即原裝的正版操作系統(tǒng)。有該序列號，則會得到正版操作系統(tǒng)提供者的認證，從而獲得正版操作系統(tǒng)能獲得的一系列服務。因此，獲得COA標簽就相當于獲得了正版操作系統(tǒng)，其所承載的經濟價值是客觀的也是客觀存在的。如果電腦上的COA 標簽被盜，電腦公司欲證明自己的操作系統(tǒng)為正版，必須重新購買以獲取新的序列號用于激活和驗證，電腦公司的損失則為重新購買所花費的總額。當然，電腦公司也可以選擇直接出售不帶有正版標簽的電腦，但銷售價格要低于帶有正版標簽的電腦價格。不管怎樣，電腦公司都會因COA 標簽的失竊而遭受經濟上的損失。COA 標簽不僅是正版操作系統(tǒng)的唯一合法證明，而且承載了相應的經濟價值，獲得COA 正版標簽相當于獲得正版操作系統(tǒng)軟件本身，COA 標簽是具有經濟價值的，因此，COA 標簽的屬性決定了其可以成為盜竊罪的對象。

三、盜竊正版軟件COA 標簽不涉及著作權的問題

有觀點認為，盜竊COA 標簽并出售屬于未經著作權人許可，復制發(fā)行計算機軟件的行為，當以侵犯著作權罪論處，該觀點未免有些斷章取義。

首先，侵犯著作權罪要求“以營利為目的”，由于“以營利為目的”為犯罪構成的主觀要件，在司法認定中具有一定的難度，往往需要從多個方面來綜合認定行為人是否具有營利的目的?！耙誀I利為目的”在客觀方面的表現(xiàn)往往為:行為人一般多次實施該行為，而非一次或者偶然實施;行為人實施該行為具有一定的規(guī)模性;行為人一般以該非法收入作為主要經濟來源，反復不斷地實施;實施該行為一般需要一定的技術支持，多為一種商業(yè)行為。〔2〕構成侵犯著作權罪，行為人一般以復制發(fā)行侵權產品為業(yè)，規(guī)模較大，獲取非法收入。本案例中的行為人臨時起意，盜竊正版證明COA 標簽并進行出售的行為，并非一種商業(yè)行為，而是臨時性偶然性的竊取他人財物的行為，很難稱之為“營利”。

其次，盜竊COA 標簽并出售的行為與“復制發(fā)行”的內涵相去甚遠。復制的目的是發(fā)行，發(fā)行是復制的必然結果。著作權法明確規(guī)定:“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利;發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利?！雹僭斠姟吨腥A人民共和國著作權法》第十條。因此所謂“復制發(fā)行”，可以通俗地理解為將作品復制一份或者多份進行出售或者贈與。Windows正版操作系統(tǒng)依法享有版權，而COA 標簽則是證明電腦預裝有正版操作系統(tǒng)的一種證明，行為人盜竊的只是COA 證明標簽，既沒有對COA 標簽進行復制，也沒有對依法享有版權的正版操作系統(tǒng)本身進行復制，況且行為人對復制計算機軟件的技術和手段更是一無所知，根本不可能復制Windows 操作系統(tǒng)。不存在“復制”的行為，則不可能有后面的“發(fā)行”行為，行為人出售COA 標簽的行為只不過是銷贓而已。

再次，本案例中的受害單位是電腦公司，而不是正版系統(tǒng)的提供者微軟公司。上文在分析COA 標簽的屬性時已經介紹過，電腦公司的生產商需要簽單購買微軟公司的正版操作系統(tǒng)軟件，電腦出廠時應當預裝有正版操作系統(tǒng)軟件，COA 標簽則是證明操作系統(tǒng)為正版的憑證，每個COA 標簽上對應一個25 位的Product Key，即產品序列號，一個序列號只能得到一次微軟的正版認證。對于電腦公司來講，COA 標簽失竊意味著電腦公司不能證明自己的操作系統(tǒng)為正版。COA 標簽上明確標有“Label not to be sold separately”的字樣，意為標簽不單獨出售，預裝正版操作系統(tǒng)的電腦即使用微軟的正版操作系統(tǒng)都必須經過微軟的授權，因此每一臺預裝有Windows 正版操作系統(tǒng)的電腦分別對應于一個載有序列號的COA 標簽。若COA 標簽被盜，電腦公司必須重新購買以獲取新的序列號用于激活和驗證，相當于重新購買一個操作系統(tǒng)軟件，電腦公司是實際的受害人。行為人盜竊COA 標簽并將其出售，未對正版操作系統(tǒng)進行復制，得到COA 標簽的人獲得序列號從而上網注冊得到微軟的認證，實質上真正侵犯微軟公司版權的人是得到COA 標簽并享受正版服務的人，未支付相應的費用而使用微軟公司的正版操作系統(tǒng)的服務，只是一種民事侵權行為，不符合侵犯著作權罪的構成要件。事實上得到COA 標簽的人享受正版操作系統(tǒng)各種服務本應支付的費用因行為人的盜竊而轉嫁給了電腦公司，實際遭受損失的是電腦公司。因此，盜竊正版軟件COA 標簽并出售的行為并不涉及侵犯著作權的問題。

四、盜竊COA 標簽的犯意并非“毀壞財物”

有論者提出，對于行為人盜竊COA 標簽的行為，應以故意毀壞財物罪論處。但是從該案例的犯罪事實來看，并不符合故意毀壞財物罪的犯罪構成，以故意毀壞財物罪論處不妥。

誠然，電腦上的COA 標簽被盜，電腦上原裝正版操作系統(tǒng)的部分功能將受到影響，雖然一般的使用、升級、打補丁等功能可以正常使用，但是會因為缺少COA 標簽上的序列號而無法重裝系統(tǒng)，而且還失去了證明自己是購買的合法正版操作系統(tǒng)的唯一憑證，在微軟的官網上將得不到正版認證，不能夠享受微軟的一系列后續(xù)服務，后果嚴重者還可能面臨微軟的追訴。從我國刑法學界對“毀壞”的分析來看，許多教材中都將“毀壞”解讀為“毀滅”和“損壞”?！皻纭笔侵笇⒛撤N公私財物完全毀壞，使其全部喪失價值和使用價值;“損壞”是指將某種公私財物部分毀壞，使其部分喪失價值和使用價值?！?〕這種界定從“完全”與“部分”的角度將“毀壞”區(qū)分為“毀滅”和“損壞”，但是這種界定往往被認為是一種物理上的毀壞，具有一定的局限性。因此，有學者提出“一般的效用侵害說”，認為毀壞不限于從物理上變更或者消滅財物的形體，而是包括喪失或者減少財物的效用的一切行為。所謂財物效用的喪失與減少，不僅包括因為物理上、客觀上的損害而導致財物的效用喪失或減少，而且包括因為心理上、感情上的緣故而導致財物的效用喪失或者減少;不僅包括財物本身的喪失，而且包括被害人對財物占有的喪失等情形?！?〕不管是采“物理的毀棄說”或“有形侵害說”抑或“效用侵害說”，首先要解決的一個問題是，故意毀壞財物罪中毀壞的對象是否可以是虛擬的非實體的物?竊走COA 標簽，將使電腦預裝的正版操作系統(tǒng)的部分功能不能使用，那么電腦的操作系統(tǒng)是否可以成為被毀壞的對象呢?對于這個問題在理論上雖然尚存在一定的爭議，但是在司法實踐中已經認可它們的經濟價值，理應成為刑法上的“財物”，當然可以成為故意毀壞財物罪的對象。本案中，電腦預裝的操作系統(tǒng)因為COA 標簽的失竊而失去正版身份證明，從而無法獲得微軟的一系列后續(xù)服務，重裝系統(tǒng)等功能將受到限制，因此其效用和價值的確受到一定的侵害，從客觀表現(xiàn)來看，似乎行為人故意毀壞財物罪的罪名可以成立。但是值得注意的是，行為人竊取COA 標簽的目的并不是為了使得電腦公司的預裝操作系統(tǒng)受到功能上的限制，而是為了將COA 標簽予以出售獲取非法收入，這也是故意毀壞財物罪與盜竊罪在犯罪目的上的一個非常重要的區(qū)別。

從犯罪目的上講，故意毀壞財物罪的行為人往往是基于泄憤、報復或者其他目的而對公私財物故意實施的毀壞行為，行為人一般不具有非法占有財物的目的，而盜竊罪的本質就是在將他人財物非法占為己有的犯意下所實施的竊取行為。當然在現(xiàn)實中，盜竊行為與毀壞財物的行為經常相生相伴，如行為人以非法占有的目的，竊取他人財物，后來由于銷贓未得逞或其他原因而將財物毀損;再如行為人以盜竊的的手段故意毀壞他人財物。第一種情況下，行為人具有非法占有他人財物的目的，并且實施了盜竊的行為，其后的毀損財物的行為只不過是因某種原因而不得已為之的銷毀贓物的行為，在刑法理論上屬于“事后不可罰”的行為，因此基于主客觀相一致的原則，應以盜竊罪追究行為人的刑事責任，其后的毀損贓物的行為可以作為量刑情節(jié)予以考慮。第二種情況下，行為人雖然采取了盜竊的手段，但行為人的目的是故意毀壞他人財物，盜竊只不過是毀壞的手段和方式而已，行為人一般不具有非法占有的目的，竊得該財物后通常情況下會將其丟棄，當然如果行為人事后又產生了非法占有的目的，則屬于犯意轉化的問題，可以依照轉化犯的原理進行處斷。在定罪的過程中，必須堅持主客觀相一致的原則，本案中的被告人甲、乙、丙根本不存在泄憤、報復的目的，盜取電腦上的COA 標簽也并非出于故意毀壞電腦公司財物的目的，而僅僅是為了將COA 標簽占為己有伺機出售獲取非法利益。如果行為人為了泄憤或報復電腦公司使其遭受經濟損失的話，大可不必采用盜竊COA 標簽如此柔和的手段，即便想從COA標簽入手損壞正版操作系統(tǒng)，也可直接撕毀或者涂抹COA 標簽而不必大費周折地用牙簽一一戳下，行為人的盜竊故意顯而易見，并非毀壞財物之故意。

五、結論

COA 標簽是微軟正版證明標簽，憑借COA 標簽上的序列號可以得到微軟的官方認證，享受微軟提供的正版客戶所享有的一系列服務，獲得COA 標簽相當于獲得正版操作系統(tǒng)軟件本身，因此COA 標簽是載有一定經濟價值的，應當成為刑法上盜竊罪的對象。盜竊COA 標簽不涉及微軟著作權的問題，不符合侵犯著作權罪的構成要件;行為人盜竊COA標簽的目的并不是為了毀壞公私財物，而是具有非法占有的目的，因此不構成故意毀壞財物罪，而應以盜竊罪論處。

隨著網絡時代計算機信息技術的發(fā)展，越來越來多的虛擬的非實體物不得不進入刑法的領域，由于它們的非實體性、虛擬性等特征決定了其價值認定缺少一定市場價格的指導，諸如COA 標簽等不單獨出售但承載有一定經濟價值的物，在價格認定上更需要一定的參考標準，否則將很難認定犯罪數(shù)額。本案例中，電腦公司COA 標簽失竊將導致電腦公司以較低價位出售預裝有正版操作系統(tǒng)的電腦，與出售帶有正版標簽COA 的電腦之間的差價，則為電腦公司的直接經濟損失，由此來認定盜竊數(shù)額具有一定的可操作性，而且以差價作為盜竊數(shù)額能更加直觀地反映出COA 標簽的價值所在。

〔1〕王治國．379 張COA 標簽不翼而飛〔J/OL〕．http://www．shzfzz．net/node2/pudong/node2883/u1ai277358．html，2013 －2 －26．

〔2〕張明楷．論刑法中的“以營利為目的”〔J〕．中國刑事法雜志，1995(4)．

〔3〕何秉松．刑法教科書〔M〕．北京:中國法制出版社，2000．936．

〔4〕張明楷．刑法學(第四版)〔M〕．北京:法律出版社，2011．911．