張志瑜

(長葛市人民檢察院，河南長葛461500)

所謂誘惑偵查，是指偵查機關(guān)為了偵緝特定的犯罪嫌疑人，通過特意設(shè)計的某種誘發(fā)犯罪的情景，或者為實施犯罪提供誘惑性條件或機會，鼓動、誘使他人實施犯罪并以此為根據(jù)提起刑事指控的偵查手段。傳統(tǒng)的偵查方式基本上是反應(yīng)型偵查，而誘惑偵查使偵查活動由被動轉(zhuǎn)為主動，偵查活動占主導(dǎo)地位，可以迅速、及時、有效、順利地完成偵查任務(wù)，實現(xiàn)偵查目的，降低偵查成本，提高偵查效率，使預(yù)防、控制、懲罰犯罪的能力大大提高?！?〕現(xiàn)今誘惑偵查已被日、英、德等國吸收并有所發(fā)展。實際上，誘惑偵查手段也早已存在于我國的刑事偵查實踐中，但由于尚未建立誘惑偵查制度，也沒有明確具體的法律規(guī)定，檢察機關(guān)在打擊賄賂犯罪時還沒有采用過這種偵查手段。作為一種新的司法實踐，誘惑偵查如何正確恰當?shù)剡\用于賄賂案件，既能保證公權(quán)順利行使，又能保證私權(quán)不受侵犯，還需要從理論上進行深入探討。

一、對賄賂犯罪使用誘惑偵查存在的障礙

(一)價值取向上的障礙

毋庸諱言，誘惑偵查在打擊犯罪時，具有明顯的有效性。但正是這種高效率，在某種程度上掩蓋了這種偵查手段的“不當性”。一些辦案人員為了追求辦案效率，達到快速緝拿疑犯的目的，不擇手段地運用包括誘惑偵查在內(nèi)的不恰當措施，引發(fā)了嚴重的社會矛盾，破壞了社會秩序，激化了社會公眾對政府的不信任和仇視。另外，由于誘惑偵查是種特殊的偵查手段，在獲取證據(jù)時具有違法性或不當性，導(dǎo)致審判工作異常矛盾。一方面，被告人犯罪的證據(jù)是在偵查人員的誘惑下取得的，此證據(jù)的取得違反了刑事訴訟法的規(guī)定，有可能不被認定或者成為對方抗辯的理由;另一方面，被告人確實存在犯罪事實，如果僅因犯罪證據(jù)獲得的途徑不合法，就被宣告無罪，一定會導(dǎo)致縱容犯罪的后果，將造成很大負面影響。司法實踐中，有很多律師就是以刑事訴訟法中嚴禁以引誘的方法收集證據(jù)的規(guī)定，為被告人做無罪辯護。同時，對涉嫌賄賂犯罪的官員引入誘惑偵查，會導(dǎo)致私權(quán)益與公權(quán)益的沖突。我國憲法中雖然明確規(guī)定了公民具有人身權(quán)、人格權(quán)、自由權(quán)等權(quán)能，但《憲法》第51條同時還規(guī)定:“任何公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睂ι嫦淤V賂犯罪的官員引入誘惑偵查，私權(quán)益與公權(quán)益就會發(fā)生沖突，檢察官為查處賄賂犯罪，維護的是社會秩序和全體社會成員的共同利益，而一些犯罪嫌疑人會以維護個人權(quán)利為由對抗司法機關(guān)的誘惑偵查，認為誘惑偵查侵害了公民的人格權(quán)和人身權(quán)，是司法權(quán)對公民權(quán)的侵害。

(二)制度層面的障礙

誘惑手段能夠破獲很多用常規(guī)偵查的方法難以偵破的犯罪案件。在世界各國，對誘惑偵查都采取審慎的態(tài)度。在美國司法部出臺有關(guān)規(guī)定，限制誘惑偵查的運用，法院也在相關(guān)的判例中確立了規(guī)制誘惑偵查的一些基本原則。德國更是把誘惑偵查的適用原則規(guī)定到制定法中。例如，德國規(guī)定適用誘惑偵查必須滿足的三個條件中其一就是“只限于采用其他方式偵查成效渺?；蛘呤掷щy的情形”?？梢?，誘惑偵查可以被偵查機關(guān)采用，只是嚴格限定在一些用常規(guī)偵查手段難以獲取證據(jù)的重大的隱蔽性犯罪中。對于誘惑偵查，我國刑事訴訟法沒有明確列舉，但也沒有明示予以排斥，在審查認定證據(jù)時，并沒有對誘惑偵查所得證據(jù)的排除規(guī)則，公安機關(guān)在刑事偵查活動中已不同程度地運用誘惑偵查這一偵查手段，司法實踐也已廣泛認可。而檢察機關(guān)在對賄賂犯罪的偵查中未能大膽運用誘惑偵查，原因主要是:

1.法律并無明文規(guī)定偵查機關(guān)可以使用誘惑偵查

在我國，尚未確立運用誘惑偵查這種特殊偵查手段的法律規(guī)制，關(guān)于法律對誘惑偵查的支持，只是對刑事訴訟法的理解，按照該法的規(guī)定，在偵查過程中，偵查機關(guān)除可以采用法定的五種強制措施之外，還可以采用訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、鑒定、辨認、通緝等偵查行為。新修訂的《刑事訴訟法》第50條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！痹摋l同時規(guī)定，偵查機關(guān)可以吸收有關(guān)公民協(xié)助調(diào)查。據(jù)此條，偵查機關(guān)可根據(jù)需要采取其他認為適合的手段收集“各種證據(jù)”。根據(jù)這些規(guī)定，公安機關(guān)使用誘惑偵查破獲了許多新型犯罪，諸如販毒、商業(yè)行賄、偽造貨幣、組織賣淫、網(wǎng)絡(luò)犯罪等等，但是，這與美國、意大利、德國等國把誘惑偵查的適用原則規(guī)定在制定法中存在較大差異，不能為誘惑偵查提供較大的制度空間，這也是檢察機關(guān)在賄賂犯罪的偵查中不使用誘惑偵查的原因之一。

2.檢察官在提起公訴時裁量權(quán)過小

我國的刑事起訴遵循的是法定起訴原則，《刑事訴訟法》第173條規(guī)定的相對不起訴適用范圍很狹窄，在程序上又進行了控制，檢察機關(guān)在工作中對相對不起訴的適用也是從嚴掌握。檢察官在是否起訴的選擇中裁量權(quán)太小，不能為檢察官在誘惑偵查上提供必要的條件。

二、誘惑偵查用于賄賂犯罪的建議

針對上述問題與障礙，筆者認為在我國對索賄受賄的官員使用誘惑偵查需要在以下兩點實現(xiàn)突破。

(一)轉(zhuǎn)變偵查思路

1.實事求是指導(dǎo)思想和客觀真實證明標準的辯證運用

實事求是馬克思主義認識論和方法論，要求充分發(fā)揮人的主觀能動性認識客觀世界，而且這種認識活動必須是在尊重客觀事實的基礎(chǔ)上進行，主觀認識盡可能符合客觀實際情況。就誘惑偵查的認識活動而言，實事求是就是要求偵查機關(guān)的每一行為都要遵守刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，通過誘惑偵查手段獲取的證據(jù)務(wù)必符合客觀事實。但是，我們不可能從一個頂層原則就能夠想當然地推出客觀真實的證明標準，因為在偵查活動中，受時間和空間以及認識上的限制，案件承辦人員并不能完全重現(xiàn)案發(fā)情形，案件查辦的最終結(jié)果未必不會與客觀事實存在差異，甚至出現(xiàn)悖論，所以，在司法實踐中，只能要求對案件的認識程度最大限度地接近事實，而不能強求完全復(fù)原事實。這是法理上承認證據(jù)標準證明相對性的基本前提，更是一切從實際從發(fā)、實事求是的認識論原則的具體體現(xiàn)。因此，對賄賂犯罪的官員使用誘惑偵查必須將實事求是的原則和客觀真實的證明標準靈活運用，不能一成不變。

2.充分運用偵查權(quán)，限制私權(quán)濫用

為了維護社會的公共利益，查處職務(wù)犯罪過程中，誘惑偵查雖不能成為侵害個人權(quán)益之理由，但也有必要對部分社會成員，尤其是持有公共管理職權(quán)的公務(wù)人員的私人權(quán)益進行限制。必須以保障公權(quán)力的實施為首要選擇，任何人不能以維護私權(quán)利為理由阻卻公權(quán)力的運行。國家工作人員的首要職責是維護國家、社會的公共權(quán)益，因而更應(yīng)當以社會、國家利益為重。但是，目前在查處賄賂犯罪中仍然存在寬泛化的傾向，給索賄受賄的官員職務(wù)犯罪以較大的存在空間。在偵查活動中，由于偵查手段落后、偵查科技化程度低及法治環(huán)境等因素的影響，實際存在的犯罪與被追究的犯罪數(shù)量之間有著巨大的落差，絕大多數(shù)的職務(wù)犯罪暫時沒有被查處或永久不能被查處，因此，我國的犯罪黑數(shù)一直居高不下。刑法規(guī)定國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪。行賄受賄者在該法條中大做文章，這樣就出現(xiàn)了“勞務(wù)報酬”、“贈與”、“借貸關(guān)系”、“無利用職務(wù)上的便利”、“正常運作”等理由來擺脫法律上的追究，而這些理由往往通過“一對一”來實現(xiàn)，使檢察機關(guān)在查處賄賂犯罪時顯得力不從心。〔2〕對涉嫌索賄受賄的官員進行誘惑偵查，就會及時發(fā)現(xiàn)犯罪、懲治犯罪，而且，站在腐敗分子的立場上，檢察機關(guān)偵查人員采取誘惑偵查手段，又將提高其犯罪的危險系數(shù)，增加腐敗的成本。因為，每當他在從事一次腐敗犯罪時，不僅要考慮行賄人的日后告發(fā)和指證，也要預(yù)見到接受的這筆賄賂可能就成為偵查機關(guān)設(shè)置的誘餌，在刑罰的威懾中一定程度收斂，一定意義上有益于犯罪者自律和遏制犯意，從而減少腐敗案件的發(fā)生。〔3〕

(二)創(chuàng)設(shè)誘惑偵查規(guī)制

誘惑偵查是伴隨著犯罪形式的多樣化和復(fù)雜化，而在司法實踐中的一種創(chuàng)新。因此，在偵查實踐中，誘惑偵查具有兩面性，運用得當，則能成為案件偵破的有力幫手;運用不當，就有可能出現(xiàn)侵犯人權(quán)的情況。世界各國對誘惑偵查基本采取的是謹慎和規(guī)范限制的態(tài)度，對其適用范圍、對象、程序等進行了嚴格的限制性規(guī)定。通行的認識是，如果偵查人員僅僅是提供了犯罪的機會而嫌疑人實施犯罪成功的，可以據(jù)以定罪處罰;如果偵查人員在誘惑中進行了犯意上的引誘，誘惑被偵查對象產(chǎn)生犯罪的欲望，則視作偵查圈套，不能據(jù)以對被誘惑人進行處罰。筆者認為，對職務(wù)犯罪進行誘惑偵查，同樣應(yīng)該進行必要的限制，使之規(guī)范運行。

〔1〕劉麗敬.論誘惑偵查〔D〕.保定:河北大學，2011.

〔2〕劉濤.辯訴交易在我國確立面臨的問題與對策〔J〕.中國司法，2007(1).

〔3〕石芹霞.論職務(wù)犯罪誘惑偵查的合法性〔J〕.法制與經(jīng)濟，2011(10).