何廷財

摘 要：股東派生訴訟制度移植到我國后，其訴權基礎尚未得到很好解釋?！皞鶛嗳舜徽f”可借利用，但仍還面臨諸多不清之處。通過對債權人代位訴訟理論與股東派生訴訟制度之間的比較，發(fā)現(xiàn)兩者存在實質性上諸多相同，最大的理論困惑在于公司、原告股東及被告侵權人三方當事人之間的法律關系，而根本又在于對股權性質的理解。通過分析可知，股權本質上是由債權與身份權雙重構成，而正是股權中的債權成分為派生訴訟提供了訴權之基礎。

關鍵詞：債權人代位說；股東派生訴訟；訴權基礎；股權

中圖分類號：D913.99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0100-03

股東派生訴訟（也稱股東代表訴訟）起源于英美國家。一般認為，該制度肇始于美國1817年的Attorney General v.Utica Ins.Co案和英國1828年的Hichens v.Congress案[1]，后因1843年的Foss v. Harbottle案[2]而對世界各國公司法產生了深遠影響。①

我國2005年《公司法》第152條確立了這一制度，但在制度移植后，由于在繼受時沒有注意整體框架的協(xié)調和操作規(guī)則的細化，因此在司法實踐中衍生出很多問題[3]，由此需要對該制度的訴權基礎進行深入研究，以使得這一理論能夠嵌入到傳統(tǒng)公司法的理論框架中去?？v觀現(xiàn)已提出的“股東權說”、②“共益權說”、③“固有權說”④等觀點，其雖能在一定程度上解釋派生訴訟的訴權基礎，然則這些觀點幾乎都從傳統(tǒng)民法基礎理論出發(fā)，很少考慮到商法（公司法）本身的特征，因此在解釋上尚存障礙。

作為第四種觀點的“債權人代位說”又稱“自益權理論”，最早是由日本學者所提出，但并沒有被我國學者廣泛接受，甚至有所批判。本文在考察了公司法的經濟結構和股權、債權的關系之后，認為現(xiàn)有“債權人代位說”的一些困惑實質上可以得到解決，亦即“債權人代位說”可以有力地解釋派生訴訟的訴權基礎。

一、股東派生訴訟與債權人代位訴訟的異同

1.股東派生訴權與債權人代位訴訟的概念和要件

股東派生訴訟是指當公司因為某種原因沒有就其所遭受的侵害提起訴訟時，符合條件的股東在經歷法定程序后可以公司名義提起訴訟，被認為是對付公司中那些董事、監(jiān)事及高級管理人員濫用權力、浪費財產和盜竊行為的最后一道防線[4]。按照我國《公司法》第152條的規(guī)定，派生訴訟的要件是：董事、管理人員或第三人侵犯了公司利益；董事會或者監(jiān)事會應訴而未訴；符合條件的股東在請求公司提起訴訟無果后才可以提起訴訟，或者在緊急事態(tài)中為公司利益而起訴。

債權人代位訴訟是法律賦予債權人在法定條件下，代債務人之位向次債務人主張債務清償之債權，此訴必須通過向法院提起訴訟的方式來行使[5]。按照我國《合同法》第73條的規(guī)定，債權人代位訴訟的要件是：債務人需享有對第三人的權利；債務人怠于行使該權；債務人對債權人已經陷于遲延履行的狀態(tài)；這種怠于行使權利的情形有使債權人的債權陷入履行不能的危險中。

2.股東派生訴訟與債權人代位訴訟形式上的異同

股東派生訴訟與債權人代位訴訟具有很大相似性：都涉及到三方當事人；訴訟的產生都基于有權利的一方放棄對第三方的請求權這一事實；都表現(xiàn)為一方可以依法代替有權一方通過訴訟形式向第三方主張權利；訴訟結果都首先歸屬于被代位行使訴權的一方；訴訟效力及于其他有權代位訴訟的債權人或股東。實際上，有人認為派生訴訟具有代位訴訟性和派生訴訟性的雙重性格[6]。一方面起訴股東是代位公司行使訴權，以避免因公司消極不行使訴權而遭受損失；另一方面起訴股東是代表全體股東行使訴權，以維護全體股東所應享有“間接利益”[3]。因此有人也將派生訴訟直接稱為“股東代位訴訟”[7][8]。由此可見，無論是派生訴訟還是債權人代位訴訟，其核心要義都具有“代位”之義。

實際上，派生訴訟與債權人代位訴訟的差異也是顯而易見的。這集中表現(xiàn)在三方當事人的關系上，及于提起訴訟的條件、程序等。在派生訴訟中，三方當事人是股東、公司及公司的侵權人或債務人，股東須為公司利益、以公司名義提起訴訟；而在債權人代位訴訟中，三方當事人為債權人、債務人與次債務人，債權人為自身利益、以自身名義提起訴訟?？梢园l(fā)現(xiàn)相比于債權人代位訴訟而言，在派生訴訟中股東與公司之間的關系顯然不能單純歸結于債權債務關系，而訴訟主體之名義也成為兩者的重大不同。實際上，這也構成了一些學者認為債權人代位訴訟不能作為派生訴訟訴權基礎的主要原因。

二、股東派生訴訟訴權基礎的“債權人代位說”再解釋

1.已有觀點的批判和汲取

依學者松田二郎的見解，如果公司不對董事等行使損害賠償請求權，股東可以依據(jù)日本民法第423條關于債權人代位清償?shù)囊?guī)定代位公司請求董事等賠償公司所受損害，因為對公司而言，股東擁有因持股而產生的債權（如利益分紅請求權等），他為了保全其債權，有權行使作為債務人公司的權利[9]。竹內邵夫教授在這個觀點上進行了批判性發(fā)展，其認為松田的觀點沒有看到公法團體的地方自治體也都廣泛地使用派生訴訟，因此用股份債權說解釋派生訴訟顯得牽強[10]。但是竹內邵夫在邏輯上存在問題，即在公法團體中股份債權說無法解釋派生訴訟問題，并不能推出在公司概念上不能適用這一理論。

國內有學者在評價“債權人代位說”時認為其在“一定程度上觸及到股東派生訴訟設立的根本目的”，但是存在“難以解決的理論困惑”[11]。首先，該理論不能解釋大股東的訴訟行為。大股東不僅關心分紅，還關心公司經營。其次，該理論無法涵蓋股權參與公司決策等權利。最后，該理論與代位訴訟的一般理論相沖突。提起債權人代位訴訟的前提包括債務人怠于行使債權，及其責任財產不足以對債權構成充分擔保。但侵害公司的行為是否影響股東紅，卻不是制約派生訴訟的條件。

綜上而言，我們發(fā)現(xiàn)對派生訴訟訴權的分析已經觸及到對“股權”這一概念的理解。實際上關于股權的性質，學說上有很多不同見解，主要包括“社員權說”、“股東地位說”、“債權說”、“所有權說”以及“共有權說”等等[12][13]。在這些學說中，有觀點將股權等同于債權，有觀點將股權理解為含有債權和身份權性質的獨立權利，也有觀點將股權理解為債權與身份權的結合。這就造成了一種結果，即認為股權是一種獨立權利的觀點不贊成“債權人代位說”作為派生訴訟的訴權基礎；而將股權認為是債權與身份權結合的觀點，就可能得出派生訴訟的“債權人代位說”結論。

就本文看來，單純將股權看作為債權顯不可取，但應看到股權中具有的債權成分。我們贊同松田二郎對股權的理解，將股東權直接解釋為共益權和自益權，并認為像決議權等這樣的共益權屬于不可轉讓和專有的人格權，而屬于自益權的利益分紅請求權等則為債權。他還進一步指出共益權相當于公權，具有倫理性，人格性和不可侵性，而自益權相當于私權[9]。在我們看來，股權中包含的身份權行使的目的仍在于獲取利益，是理性經濟人從另外一個方面鞏固自己利益來源通道的方式。股東提起派生訴訟的最終目的必定是維護自身利益。

2.債權人代位權說的再出發(fā)和再發(fā)展

在這種理解下，一些學者關于派生訴訟的“債權人代位說”的理論困惑就可以得到一定解決。

第一，雖然股權不等同于債權，但是股權可以被認為是債權與身份權之結合。這種債權與身份權之間的構成，表現(xiàn)在持股不同比例的股東身上會有不同的體現(xiàn)。持股越大，其與公司的身份關系越大，則往往利用其身份權（如表決權）來解決矛盾；持股比例越小，可能就更依賴股權中債權的功能，由此提起派生訴訟的可能性也更大。這也解釋了在實踐之中，提起派生訴訟的往往是中小股東。

第二，派生訴訟制度設立的目的之一在于保護中小股東通過訴訟維護公司利益的渠道，從而防止公司/中小股東的利益被大股東侵害。事實上，大股東也沒有必要通過派生訴訟來追究損害公司利益的行為人，因為公司一般受制于大股東而將提起訴訟。當然，我們并不能排除大股東提起派生訴訟的可能性，因為畢竟有一些董事并不是由該股東產生。相比于大股東，中小股東在理論上更容易利用派生訴訟制度對自身的權利進行保護。

第三，用“債權人代位說”解釋派生訴訟實質上與代位訴訟的一般理論并不沖突。在提起債權人代位訴訟的兩個前提條件中，債務人的財產不足以對債權構成充分的擔保是否定“債權人代位說”的關鍵。我們認為，借用法經濟學的合同契約理論，包括股東、公司債權人、公司高管、員工甚至國家等實質上與公司都存在契約關系。公司的高管和員工按照聘用合同或者雇傭合同獲取固定報酬，國家有就公司收益獲得稅利的權利，公司債權人有按契約或者法律的規(guī)定實現(xiàn)債權。以上這些權利的實現(xiàn)具有固定性或者相對固定性。此后，股東享有對公司財產的剩余索取權（Residual Claim），因此處于不確定狀態(tài)。借此而言，這也是在公司的多方債權人中，股東得以掌控公司最終決策權的原因之一。在這個基礎上，公司不向其侵權人（債務人）起訴的行為就構成了對股東諸多權利中的債權的損害。由于剩余財產的不確定性，任何侵犯都形成對債權的威脅或損害，即只要有侵權就已經構成威脅或損害。

債權人代位理論中強調以債權人名義起訴，而派生訴訟中則以公司名義起訴，這兩種制度并沒有本質隔閡。一是從兩種訴訟的性質上來看，其都是一種法定的訴訟擔當，都是法律基于公司/債務人受他人控制或者怠于提起訴訟，才允許股東/債權人基于法律的規(guī)定代位行使訴訟權利。并且，這種訴訟的行使對公司/債務人及其他股東/債權人產生既判力擴張的效果；二是從利益歸屬上來看，這兩種訴訟的訴訟成果都直接歸屬于被代位訴訟的主體（公司/債務人）所有。在具體的形式上，公司通過派生訴訟所獲得的賠償?shù)龋匀皇茉泄芾韺铀刂?，而在債權人代位訴訟中，債務人不得隨意處分[14]。這是由公司/債務人在不同法律關系中的地位以及法律關系本質上的區(qū)別所決定的，并不影響訴訟的提起和進行。

此外，關于派生訴訟中股東資格的限制問題，依照我國《公司法》第152條規(guī)定，有限公司的股東、股份公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東具有提起訴訟的資格。在這里，公司的股東提起派生訴訟受到同期所有權的限制，然而在民法領域的債權人代位訴訟中，我們并沒有看到對債權人的債權數(shù)額進行規(guī)定。這是因為，由于股份公司股東眾多而存在濫訴的可能性，因此為了保護公司人格的獨立性和董事正常的決策，法律規(guī)定了同期所有權等制度，要求應當具有一定股權的股東才能提起訴訟，從而在一定程度上保證了公司的運營和市場的運轉。這是由商事法律強調交易效率的價值所決定的。實際上在很多國家，提起派生訴訟的同期所有權限制是不存在的。由此可見，即使派生訴訟與債權人代位訴訟存在一些差異，但仍然不影響“債權人代位說”在派生訴訟中的解釋作用。

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