劉雄江　蘇進(jìn)

摘要：《食品安全法》實(shí)施以來(lái)，在保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全方面起到了積極的作用，但在近幾年的執(zhí)法實(shí)踐過(guò)程中，執(zhí)法的準(zhǔn)據(jù)有時(shí)卻使執(zhí)法者無(wú)所適從，執(zhí)法者屢屢遭遇“法內(nèi)無(wú)法”的現(xiàn)象。作為基層一線的執(zhí)法人員我們經(jīng)過(guò)不斷的應(yīng)用、摸索、總結(jié)，現(xiàn)就《食品安全法》在實(shí)踐運(yùn)用中存在的幾點(diǎn)問(wèn)題，淺談自己的幾點(diǎn)看法，有望共同探討。

關(guān)鍵詞：食品安全 行政強(qiáng)制措施 處罰 程序 責(zé)令改正

中圖分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-5336（2013）14-0060-03

1 食品安全執(zhí)法程序存在的不足之處

行政執(zhí)法，是指擁有國(guó)家行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織執(zhí)行法律行駛行政管理職權(quán)，履行法定職責(zé)，管理社會(huì)行政事務(wù)活動(dòng)，它可以分為六個(gè)基本環(huán)節(jié)，即行政主體、行政權(quán)限、執(zhí)法目的、執(zhí)法程序、執(zhí)法證據(jù)、法律依據(jù)。

程序是執(zhí)法的生命，程序不合法即一切不合法。因此，我們從食品安全執(zhí)法的角度探討一下《食品安全法》與《行政處罰法》及《行政強(qiáng)制法》當(dāng)中的程序問(wèn)題。

現(xiàn)有的行政法律體系中沒(méi)有專門的單行的行政程序法，只是在《行政處罰法》中第31、32條、36至41條中規(guī)定了行政執(zhí)法的程序，由于《食品安全法》不適用于簡(jiǎn)易程序，所以對(duì)于《行政處罰法》中第33至35條之間關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定不多言，現(xiàn)行的《食品安全法》關(guān)于執(zhí)法程序也只有77至81條有規(guī)定，發(fā)生食品安全事故處置程序也只有71條至75條有規(guī)定，執(zhí)法程序表述過(guò)于籠統(tǒng)，在實(shí)踐中很難操作。

因上述中所提的執(zhí)法程序表述過(guò)于籠統(tǒng)，再加上立法語(yǔ)言具有一定抽象性，所以在當(dāng)前發(fā)生食品安全事故后，一些程序性問(wèn)題已經(jīng)制約和束縛了一線執(zhí)法人員的手腳。

例如：發(fā)生食品安全事故后《食品安全法》第72條規(guī)定：“封存可能導(dǎo)致食品安全事故的食品及其原料并立即進(jìn)行檢驗(yàn)”、“封存被污染的食品工具、用具”，按照對(duì)這條法律的理解，可能引起食物中毒的原因有很多，如果一個(gè)酒店發(fā)生食品安全事故，是否應(yīng)該將酒店全部工用具及食品原料進(jìn)行封存封存方式是否是將每件工用具及食品原料以粘貼封條方式進(jìn)行？這些問(wèn)題《食品安全法》中沒(méi)有明確說(shuō)明，如果按照《食品安全法》第77條對(duì)其食品加工場(chǎng)所進(jìn)行查封，引用這一條前提更是需要建立在行政相對(duì)人“違法”的基礎(chǔ)上，但是在檢驗(yàn)結(jié)果未出來(lái)之前，如何認(rèn)定其“違法”？我國(guó)《行政賠償法》第16條有明確規(guī)定“違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳措施的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。”如果貿(mào)然將其場(chǎng)所查封，就有可能導(dǎo)致國(guó)家賠償且檢驗(yàn)結(jié)果如果不是酒店方面引起的食物中毒，查封期間酒店造成損失怎么辦？

無(wú)論任何性質(zhì)的行政執(zhí)法單位，其執(zhí)法程序都是立案、調(diào)查取證、合議、告知（事先告知或聽(tīng)證告知）、異議、決定、送達(dá)、執(zhí)行幾個(gè)環(huán)節(jié)，概括起來(lái)就是先調(diào)查、后裁決；先裁決，后執(zhí)行。但在很多行政執(zhí)法實(shí)務(wù)中，比如下達(dá)行政處罰決定書(shū)沒(méi)有蓋公章等問(wèn)題，如果行政相對(duì)人就此問(wèn)題提起行政訴訟，法院因?yàn)榇藛?wèn)題判決行政機(jī)關(guān)敗訴，從另一角度講是否也是對(duì)違法行為的一種放縱，因?yàn)榇朔N問(wèn)題在《行政訴訟法》中法律沒(méi)有明確依據(jù)，我們認(rèn)為像上述問(wèn)題是完全可以事后補(bǔ)救的，此具體行政行為應(yīng)該成立，如果執(zhí)法程序的順序改變或事后難以補(bǔ)救的，才可以認(rèn)為程序違法，但這些問(wèn)題法律都沒(méi)有明確說(shuō)明，這也可以算是行政處罰程序的一個(gè)瑕疵吧。

我們認(rèn)為雖然《行政強(qiáng)制法》及《食品安全法》的本意在于為了防止危害擴(kuò)大、避免證據(jù)損毀才采取的強(qiáng)制措施，但是在上述幾種執(zhí)法程序規(guī)定不足的情況下，如果行政相對(duì)人提起行政訴訟的話，執(zhí)法機(jī)關(guān)會(huì)必?cái)o(wú)疑。

2 食品安全執(zhí)法中的行政強(qiáng)制措施

在《行政強(qiáng)制法》未出臺(tái)之前，很多強(qiáng)制措施應(yīng)用沒(méi)有程序可以依據(jù)，強(qiáng)制法其實(shí)就是一部規(guī)范強(qiáng)制措施的程序法，行政強(qiáng)制措施的目的在于制止違法行為，防止證據(jù)損毀，避免危害發(fā)生，控制危害擴(kuò)大四類情形，這四類情形主要是為了揭示行政強(qiáng)制措施特點(diǎn)，也為行政強(qiáng)制措施提供指引，但不是普遍授權(quán)，社會(huì)生活方式多種多樣，這部強(qiáng)制法不可能窮盡所有事務(wù)的強(qiáng)制措施都由它來(lái)承擔(dān)，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施須有單行法依據(jù)。如公安機(jī)關(guān)依據(jù)《治安管理處罰法》能使用的強(qiáng)制措施有“限制公民人身自由、查封和扣押。”強(qiáng)制措施的范圍和條件主要由各個(gè)單行法律規(guī)定，程序由行政強(qiáng)制法規(guī)定。

我們執(zhí)行的《食品安全法》77條明確規(guī)定了我們能使用的強(qiáng)制措施有查封和扣押兩種，《行政處罰法》37條的兜底條款還規(guī)定了證據(jù)先行登記保存措施，我們執(zhí)行的《藥品監(jiān)督法》中也經(jīng)常用到證據(jù)先行登記保存這個(gè)措施。

一線執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過(guò)程中很多人認(rèn)為證據(jù)先行登記保存和查封、扣押的區(qū)別不大，可以隨意轉(zhuǎn)換，這是錯(cuò)誤的，他們之間行政性質(zhì)、目的、實(shí)施對(duì)象、實(shí)施主體、法律后果、實(shí)施時(shí)限和實(shí)施條件不同。其他且不詳述?，F(xiàn)就實(shí)施條件不同做簡(jiǎn)單分析：

證據(jù)先行登記保存是凡在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得情況下均可實(shí)施，在《藥品管理法》中，如果我們檢查藥店發(fā)現(xiàn)某種藥品來(lái)源不明且行政相對(duì)人不能出具相關(guān)票據(jù)，依據(jù)《藥品管理法》完全可以采取證據(jù)先行登記保存措施，而查封扣押實(shí)施條件是必須有證據(jù)證明擬查封扣押的場(chǎng)所或物品可能對(duì)人體健康造成危害的情況下方可實(shí)施。我們檢查酒店如果發(fā)現(xiàn)過(guò)期或三無(wú)食品，完全可以采取上述措施，因?yàn)檫^(guò)期或三無(wú)食品已對(duì)人體造成危害是毋庸置疑的。

我們?cè)跈z查餐飲企業(yè)購(gòu)進(jìn)食品的索證索票時(shí)，很多執(zhí)法人員有一個(gè)誤區(qū)，發(fā)現(xiàn)某批次的食品索證索票不齊全，只是簡(jiǎn)單的進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查、詢問(wèn)筆錄、調(diào)取票據(jù)、拍照等予以固定證據(jù)，對(duì)這批次的食品完全不采取查封或扣押措施，這是完全錯(cuò)誤的。證據(jù)種類中這批次的食品屬于直接證據(jù)，是物證，應(yīng)予查封扣押后對(duì)其行為做出行政處罰，處理的是行為部分，這個(gè)道理就像公安機(jī)關(guān)處理打架斗毆案一樣，公安機(jī)關(guān)處理的是其行為部分，因?yàn)榇蚣芏窔a(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)用雙方如果協(xié)商不成只能自行去法院起訴。

當(dāng)然，在現(xiàn)行的法律中，由于證據(jù)先行登記保存和查封扣押措施在何種情況下可以轉(zhuǎn)換，我們執(zhí)行的單行法律沒(méi)有明確規(guī)定，所以我建議在證據(jù)先行登記保存和查封、扣押兩種措施均可以選擇的情況下，最好采用查封、扣押措施。

在執(zhí)法實(shí)踐中，還有的執(zhí)法人員認(rèn)為只有立案以后才能采取查封扣押措施，我個(gè)人認(rèn)為不是絕對(duì)的。在檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)有違法行為時(shí)，完全可以先采取查封扣押措施，然后在七日內(nèi)做出是否立案決定，如果立案，按照其處罰程序進(jìn)行，如果達(dá)不到立案條件，則解除強(qiáng)制措施。

強(qiáng)制措施常常是行政機(jī)關(guān)作出最終處理決定的前奏和準(zhǔn)備，很多情況下，是在行政處理決定作出前的調(diào)查階段為保全證據(jù)或保持一定狀態(tài)而采取的措施，帶有明顯的即時(shí)性和中間性，由于行政強(qiáng)制措施是對(duì)個(gè)人或組織采取的強(qiáng)制行為，因此需十分謹(jǐn)慎。

3 《食品安全法》中的責(zé)令改正或限期改正與行政處罰的關(guān)系

我看到很多執(zhí)法人員對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)的行政處罰決定書(shū)中寫(xiě)到“責(zé)令改正其違法行為”，認(rèn)為責(zé)令改正也是行政處罰的一種，這是錯(cuò)誤的。行政處罰法第23條是這樣規(guī)定的，“行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正其違法行為。”這個(gè)條款按照字面意思來(lái)理解就是只有在實(shí)施行政處罰時(shí)，才能填寫(xiě)責(zé)令改正通知書(shū)，而我的理解是構(gòu)成違法行為且要進(jìn)行行政處罰的則應(yīng)填寫(xiě)責(zé)令改正通知書(shū)，對(duì)于違法情節(jié)輕微且不進(jìn)行行政處罰的也應(yīng)寫(xiě)責(zé)令改正通知書(shū)。因?yàn)樨?zé)令改正本身并不是制裁，只是要求違法行為人履行法定義務(wù)，停止違法行為，消除不良后果，恢復(fù)原狀。執(zhí)法人員在（本人從事食品安全督查工作）進(jìn)行檢查時(shí)，只填寫(xiě)現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄及監(jiān)督意見(jiàn)書(shū)，我認(rèn)為在每次進(jìn)行文書(shū)制作時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并填寫(xiě)責(zé)令改正通知書(shū)，這份文書(shū)其實(shí)是更好的保護(hù)執(zhí)法人員的措施之一。

3.1 責(zé)令改正或限期改正與行政處罰的相同之處

（1）起因相同：二者均由于行政相對(duì)人的違法行為引起。（2）目的相同：行政處罰目的在于通過(guò)懲戒，促使違法行為人不再違反行政管理秩序；而責(zé)令改正或者限期改正違法行為在于迫使違法行為人停止違法行為，履行法定義務(wù)，維護(hù)正常的社會(huì)管理秩序；二者的根本目的均是維護(hù)行政管理秩序，保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。（3）二者通常同步進(jìn)行：只予以行政處罰，不足以恢復(fù)正常的行政管理秩序，僅責(zé)令改正或限期改正，不足以懲戒違法者，只有二者同步進(jìn)行，才能夠最終達(dá)到行政目的。

3.2 責(zé)令改正或限期改正與行政處罰的不同之處

（1）性質(zhì)不同：責(zé)令改正是行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰過(guò)程中對(duì)違法行為人發(fā)出的一種行為命令。行政處罰是行政主體對(duì)違反行政管理秩序的行為，依照法定程序給予法律制。

（2）內(nèi)容不同：責(zé)令改正本身并不是制裁，只是要求違法行為人履行法定義務(wù)，停止違法行為，消除不良后果，恢復(fù)原狀。而行政處罰是對(duì)違法行為人的人身自由，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制或剝奪，是對(duì)違法行為人的懲戒。

（3）形式不同：行政處罰的種類有七種，而責(zé)令改正的表現(xiàn)形式有責(zé)令停止違法行為、責(zé)令整改、責(zé)令退還等。

責(zé)令改正或限期改正有三種適用形態(tài)：①單獨(dú)適用，并不伴隨行政處罰；②行政實(shí)施處罰的前置程序；③和行政處罰并行適用。

責(zé)令改正適用于所有的違法行為，但注意責(zé)令改正時(shí)間有兩種，一種是立即改正，一種是限期改正，期限必須合理，期限屆滿后立即采取必要復(fù)查措施并有文字記錄。

4 證據(jù)在食品安全執(zhí)法中的應(yīng)用

證據(jù)的概念是用以證明案件真相的一切客觀事實(shí)。它具有客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性。合法收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備四個(gè)基本條件：（1）案件已經(jīng)被批準(zhǔn)立案調(diào)查； （2）辦案人員不得少于兩人，而且是有執(zhí)法資格的人；（3）收集證據(jù)人員必須是指定辦案人員；（4）調(diào)查取證辦案人員應(yīng)當(dāng)出具執(zhí)法證件。

證據(jù)種類且不一一細(xì)述，但有些事項(xiàng)需注意，如詢問(wèn)筆錄的填寫(xiě)應(yīng)把握“5W”，即何人、何時(shí)、何地、何事、何果。拍照固定證據(jù)時(shí)應(yīng)注意：（1）拍所在位置門牌、店名、參照物等能證明違法地質(zhì)的內(nèi)容；（2）執(zhí)法人員著制服實(shí)施檢查調(diào)查的鏡頭；（3）當(dāng)事人或其經(jīng)營(yíng)人員以及在場(chǎng)人的鏡頭；（4）場(chǎng)所整體的鏡頭；（5）被查的違法物品的近照或特寫(xiě)鏡頭；（6）對(duì)于當(dāng)事人的身份證件、有關(guān)合同協(xié)議，賬單憑證重要資料而又不便提取的證據(jù)也可一并取證等。

很多執(zhí)法人員在拍照后并不把照片附卷，這種做法源于對(duì)證據(jù)意識(shí)的不強(qiáng)所導(dǎo)致的，在將照片沖洗過(guò)程中，還應(yīng)將與照片相對(duì)應(yīng)的檢查內(nèi)容寫(xiě)到照片上并且排版整齊，照片下面還應(yīng)有拍照單位名稱、拍照時(shí)間、單位公章及行政相對(duì)人的簽名等予以印證。

我們執(zhí)行的《食品安全法》77條第3項(xiàng)規(guī)定 “相關(guān)執(zhí)法部門可以查閱、復(fù)制有關(guān)合同、票據(jù)賬薄以及其他有關(guān)資料”，可在很多行政單位提取這部分書(shū)證的正式文書(shū)里并沒(méi)有《調(diào)取證據(jù)通知書(shū)》及清單，我所知道的的只有公安機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)法有這個(gè)文書(shū)存在，希望下一步《食品安全法》的修改能充分考慮到文書(shū)的配套使用，再則《食品安全法》餐飲環(huán)節(jié)文書(shū)里有查封扣押物品決定書(shū)，而沒(méi)有《解除查封扣押決定書(shū)》，制作詢問(wèn)筆錄時(shí)，如果詢問(wèn)地點(diǎn)是行政單位的話，應(yīng)該有《詢問(wèn)通知書(shū)》。

調(diào)取書(shū)證需要注意：（1）提供書(shū)證原件有困難的，可以提供與原件核對(duì)無(wú)誤的復(fù)印件、照片等；（2）提供由有關(guān)部門保管的書(shū)證原件的復(fù)印件、影印件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對(duì)無(wú)誤加蓋公章。

我們很多執(zhí)法人員通常在文書(shū)中寫(xiě)到“證據(jù)確鑿”，它的標(biāo)準(zhǔn)為：（1）關(guān)于違法主體的證據(jù)，如具體違法行為人資料，其是否具備法律所要求的資格、真正的違法主體；（2）關(guān)于違法行為的證據(jù)：如時(shí)間、地點(diǎn)、手段、方式；（3）關(guān)于違法行為輕重的證據(jù)：如數(shù)量、后果、違法所得、補(bǔ)救措施等。

5 關(guān)于實(shí)踐中出現(xiàn)的釣魚(yú)執(zhí)法現(xiàn)象

釣魚(yú)執(zhí)法，也稱執(zhí)法圈套，指行政機(jī)關(guān)通過(guò)采取利誘性的手段或者設(shè)下圈套使行政相對(duì)人上鉤，并收集有關(guān)證明該行為違法的證據(jù)，分為兩類：（1）犯意誘發(fā)型：違法行為人原本沒(méi)有違法意圖，由于受行政執(zhí)法人員的利誘而產(chǎn)生違法意圖并實(shí)施違法行為；（2）體會(huì)提供型：即違法行為人原本就有違法意圖，特別是在多次實(shí)施同種違法行為的情況下，行政執(zhí)法人員的利誘只是為其違法意圖演變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)違法行為提供外部條件，僅僅是導(dǎo)致行為人違法數(shù)量的變化，獲得證據(jù)應(yīng)當(dāng)采信。

由于我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定來(lái)具體說(shuō)明釣魚(yú)執(zhí)法是一種什么性質(zhì)的行為，所以在平常的執(zhí)法中認(rèn)為滿足以下條件才能實(shí)行釣魚(yú)執(zhí)法：（1）行政執(zhí)法目的正當(dāng)，特別不得以罰款為目的；（2）只有在確有必要時(shí)才能使用，即違法行為具有特別隱蔽性，以其他手段難以獲得證據(jù)；（3）行政執(zhí)法人員有線索表明行政相對(duì)人可能有違法行為。（4）實(shí)施前必須得到本機(jī)關(guān)行政首長(zhǎng)同意；（5）在實(shí)施過(guò)程中不得以犯意誘導(dǎo)方式，只能以機(jī)會(huì)提供方式。

最后，作為一名基層執(zhí)法人員，我認(rèn)為 “徒善不足以為政，徒法不足以自行”，也就是說(shuō)法律除了規(guī)范以外，要真正發(fā)揮法律作用，離不開(kāi)主體的素質(zhì)、法律體制、人們的法律意識(shí)等，任何一部法律并非是盡善盡美，而且這些法律畢竟是寫(xiě)在紙上的，只有通過(guò)具體實(shí)踐方能顯示出法律的效力、實(shí)用和瑕疵。

我們希望繼續(xù)加快完善《食品安全法》的配套法規(guī)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，讓該部法律更加具有可操作性，并能夠真正發(fā)揮法律的效力，有效實(shí)現(xiàn)立法的宗旨。