潘雷

新修訂的《民事訴訟法》關于電子證據的界定

電子證據在司法實踐中早已存在，但理論界對其性質的界定卻莫衷一是，產生了書證說、物證說、視聽資料說、混合證據說、獨立證據說等多種不同的學說。從世界各國的立法例分析，大多數國家也未將電子證據規(guī)定為單獨的證據形式。我國2012年新修訂的《民事訴訟法》適應了科技發(fā)展的潮流，正式將電子證據確定為一種獨立的證據形式，將其表述為“電子數據”。所謂電子數據，是指以電子、電磁、光學等形式或類似形式儲存在電子計算機中的信息作為證明案件事實的證據資料，既包括計算機程序及其所處理的信息，也包括其他應用專門技術設備檢測得到的信息資料。

從電子證據的定義可以看出，電子證據本質上是一種電子信息。與傳統(tǒng)證據形式相比，電子證據具有鮮明的特征：虛擬性。電子證據本身并非以實體形式存在，而是儲存于電子介質之中，不能直接為人們所感知。分散性。電子證據經常在計算機網絡中傳輸，所以數據經常以分散的方式存在于不同的硬件設備之中，各個硬件設備經常處于不同地域，經常由不同主體掌控?？删_復制性。電子證據本質上為數據，可以借助計算機等硬件設施，在不同的存儲媒介之間進行數據傳輸，并且在傳輸過程中可以保證數據的精確性?？呻S意修改性。電子證據的持有人可以借助計算機等硬件設施，通過一定的技術條件對電子證據的內容進行修改，非經專業(yè)人員難以判斷數據的真實情況。

電子證據與傳統(tǒng)證據規(guī)則之間的沖突

傳統(tǒng)證據形式較為共同的特征是實體性，即以實物的方式存在，這與電子證據虛擬性的特征存在根本不同。傳統(tǒng)證據規(guī)則系根據實物證據的特征衍生而成，未能兼顧電子證據虛擬性的特點。在司法實踐中，傳統(tǒng)證據規(guī)則在適用于電子證據案件時，其不合理性日益凸顯，不利于案件事實的查明與司法公正的實現。電子證據與傳統(tǒng)證據規(guī)則的沖突主要表現如下：

從電子證據的獲取角度，民事訴訟證據的基本原則是“誰主張、誰舉證”，當事人應當提供客觀、完整的證據以證明自己的主張；但在現實生活中，電子證據經常以網絡化的形式散落分布于各個手機、計算機、計算機服務器等硬件設備之中，并且上述硬件設備往往為不同的主體所有。當事人受技術條件的限制、硬件產權的限制，難以完整取得電子證據的相關信息。比如當事人通過QQ軟件等聊天方式與對方完成交易、當事人通過網上銀行接收匯款等，僅憑當事人在自己硬件設備中保存的部分電子記錄無從判斷對方的真實身份，當事人在主張權利時難以確定交易對方適格的主體身份。

從電子證據的展示角度，傳統(tǒng)的證據規(guī)則要求當事人提供證據原件以供對方當事人質證與司法機關審核：但在司法實踐中，當事人技術條件有限，難以將電子證據以原件的形式向法庭展示：同時，司法機關受科技條件的限制，亦難以將當事人提供的電子證據原件當庭展示。因為科學技術未能在庭審中得到較為有效的應用，當事人往往僅能當庭出具根據電子證據原件打印、刻錄而成的復制件，如將網絡交易信息以紙質方式打印成書面材料或將其刻錄于光盤之中。對方當事人常依據傳統(tǒng)證據規(guī)則，以其并非證據原件為由不予質證。

從電子證據的審核角度，按照傳統(tǒng)證據規(guī)則，司法機關應當對當事人提供的證據予以審核并決定是否采納作為定案依據；但實際上對于當事人提供的電子證據，司法機關由于科技條件的缺乏，無從判斷其真?zhèn)?。在司法實踐中，許多司機機關在審核電子證據時，依據傳統(tǒng)證據規(guī)則認為當事人不能證明其提供證據的真實性，并據此作出了不予采信的結論。比如對用人單位出具的勞動者電子考勤記錄，司法機關難以判斷其是否被篡、是否能真實反映出勞動者的實際工作時間，常不予采信。

電子證據應當具備的特有規(guī)則

針對電子證據的自身特點，如果機械適用傳統(tǒng)證據規(guī)則，則必然將造成司法活動的僵化與裁判結果的不公。從世界各國的立法例分析，許多國家都對電子證據制定了有別于傳統(tǒng)證據的證據規(guī)則；我國的《民事訴訟法》雖然已經將電子證據列為一種獨立的證據形式，但并未針對電子證據制定單獨的證據規(guī)則。司法實踐中大量涉及電子證據的案件仍然沿用著傳統(tǒng)證據規(guī)則，不利于案件的公正審理。應當盡快出臺針對電子證據的特有規(guī)則，適應民事行為高科技化的趨勢。筆者認為，電子證據的特有規(guī)則應當具備下列內容：

適用最佳證據規(guī)則。從傳統(tǒng)的舉證責任理解，當事人應當當庭提供證據原件以證明其主張，但電子證據本質上為信息，當事人無法單獨提供；電子證據所依附的計算機等存儲設備，也不便于當庭展示：所以不應苛責科技條件有限的當事人出具證據原件。針對電子證據，應當廣泛適用最佳證據規(guī)則，即當事人提供根據電子證據原件（信息）以可被感知的方式（如打印、刻錄光盤等）客觀制作形成的復制件時，視其已提供了最佳證據，將該復制件的效力推定等同于證據原件。該復制件不應被認定為物證、書證或其他證據形式，而仍然應當認定為電子證據。在適用最佳證據規(guī)則時，同時應當允許對方當事人或司法機關對電子證據原件轉化為復制件的過程提出異議，防止電子證據在轉換形式時失真。

合理分配舉證責任。傳統(tǒng)證據規(guī)則的舉證原則是“誰主張、誰舉證”，但是同時也不排除在某些案件中，為了實現實質公正，從立法和司法層面采取了舉證責任的分配。舉證責任分配對于電子證據這一新興證據形式而言，具有極為重要的意義。電子證據經常以網絡化、分散化的方式存在，案件的當事人往往并非信息的實際掌控人。在訴訟中要求當事人提供其并不掌控的電子證據，對其無疑是不公平的；尤其當對方是電子證據的實際掌控人時，當事人的舉證行為將尤為艱難。因此，為確保司法公正，應當根據當事人雙方對電子證據的距離遠近、掌控能力等因素，在立法與司法活動中合理分配舉證責任，平衡當事人的舉證行為，使電子證據的實際掌控人承擔更多的舉證責任，便于查明案件事實。

強化司法機關的審核責任。電子證據虛擬性的特征，決定了司法機關在進行證據的審核認定時，不能單純依靠司法人員的自身能力，而應更多地借助于科技設備。對于當事人出示的電子證據，司法人員不能以無法核實真?zhèn)螢橛珊唵巫龀霾挥枵J定的結論，而應積極地通過科技化的手段予以識別。司法機關應當配置與電子證據相匹配的高科技條件、更大程度地承擔起審核認定的責任。為此，科技法庭的建設，計算機、互聯網、投影儀等高科技設備的配備，與公安、銀行、網絡商家等單位數據庫的共享等技術條件尤為重要。