作者簡介：張軍，男，漢族，安徽省蕪湖市，蘭州大學(xué)2012級法律碩士。

摘要：法的移植是法的本土化的前提和基礎(chǔ)，而法的本土化又是法的移植的目的所在。日本和中國同屬于中華法系，法制發(fā)展的軌跡也十分的接近，都是接受借鑒了了西方的法律。在西化的進(jìn)程中，日本的法制改革無疑是成功的，法的本土化目標(biāo)得以實現(xiàn)。近代法制的西化在日本法制史上有著極其重要的意義，其經(jīng)驗和教訓(xùn)都值得我國借鑒和吸取。本文對日本法制西化的路徑，以及對中國的啟示進(jìn)行了分析，對法律移植及法的本土化進(jìn)行思考。

關(guān)鍵詞：法律移植； 法的本土化； 本土資源

1. 選題背景及意義

法律移植是國內(nèi)外學(xué)術(shù)界討論比較熱烈的課題。對于法律移植，不同學(xué)者有不同見解。認(rèn)為法律移植不可能者不少，如法國啟蒙思想家孟德斯鳩就曾說過：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。” 我國學(xué)者朱蘇力也認(rèn)為：“關(guān)于法律移植，我確實認(rèn)為法律移植不大可能?！雹倥c此相對，國內(nèi)外法學(xué)界絕大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為法律移植不僅是必須的，而且也是可能的，無論在古代、中世紀(jì)和近代，法律移植的事例都大量存在。即使在當(dāng)代世界法律發(fā)展中，法律移植也是一個普遍的現(xiàn)象和基本的發(fā)展趨勢。對法律移植，我持肯定觀點。在日本法制融合發(fā)展的過程中，每一次融合都推動了日本法律的發(fā)展，其中明治維新后日本法制由漢化轉(zhuǎn)向西化，是日本法制史上的一塊里程碑，標(biāo)志著日本近代法制的確立，在日本法制史上占有光輝的一頁。本文將以與中國關(guān)系密切的日本為例，以其近代法制細(xì)化路徑，對法律移植及法的本土化進(jìn)行思考，希望對中國有所增益。

2. 日本近代法制西化的路徑

日本近代法制的西化經(jīng)過了一個長時期的摸索過程，并走過一段彎路，它的實現(xiàn)不是一蹴而就的。具體來說，明治維新后，日本近代法制的西化以1889 年明治憲法的頒布為分界線，大體可分為兩個階段。

2.1借鑒法國模式階段

日本從1873 年起著手按照西方國家的法律模式進(jìn)行法典的編纂。當(dāng)時，在具體按照哪個國家的法律模式編纂法典的問題上存在著爭論，爭論的焦點是效仿法國法還是效仿英國法。由于法國資產(chǎn)階級革命和法國法作為大陸法系的典型代表對日本的影響，以及日本和法國法在法律體系上的相同特征等原因，爭論的結(jié)果，決定采用法國法。于是在法國法學(xué)家保阿索那特直接指導(dǎo)下，以法國法典為藍(lán)本開始起草法典工作，到1889年憲法頒布前，刑法、治罪法、民法、商法等主要法典先后得以制定，并將其英文譯本分送各國，以應(yīng)付外交上修改條約之需。至此，日本完成了近代法制的草創(chuàng)工作，開始走上西方化的道路。②

但是，由于法國是資產(chǎn)階級革命進(jìn)行得比較徹底的國家，而日本卻保留了濃厚的封建殘余；法國資本主義在當(dāng)時已進(jìn)入壟斷階段，而日本資本主義的發(fā)展卻剛剛起步。兩國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會情況相去甚遠(yuǎn)，而日本效仿法國法時，采用的是不加批判的模仿途徑，全盤吸收，有的法典就是樣照搬，脫離了日本的國情。

2.2借鑒德國模式最終完成西化

效仿法國未成功，日本政府通過考察和研究發(fā)現(xiàn)日本和德國有許多相似和共同之處，如兩國的政治結(jié)構(gòu)都是二元性的；兩國的資產(chǎn)階級革命都不徹底，封建經(jīng)濟(jì)殘余得以保留；兩國都是后起的資本主義國家，且均處在向壟斷資本主義過渡的歷史時期。因此，德國法更適合日本的國情。于是日本的法典編纂由效仿法國轉(zhuǎn)向效仿德國，1889年明治憲法的頒布，就是這種轉(zhuǎn)變的開始和標(biāo)志。需要指出的是，在此過程中，日本又派伊藤博文等4人去歐洲考察各國憲政和國家制度。伊藤博文重點考察了德國的政治制度，認(rèn)為普魯士憲法所確定的君主立憲制較好地解決了政治二元性結(jié)構(gòu)的矛盾，最適合日本的需要，因而向德國法學(xué)家求教如何披著憲法外衣推行天皇制統(tǒng)治。

3. 對中國法律移植及法的本土化的思考

中國和日本法律制度具有獨特的個性和風(fēng)格，在東方和西方、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的對立和諧中從容周旋，是唯一具有文化模式意義的超越了歷史和文化鴻溝的非西方化的現(xiàn)代法制。③中日兩國的法制傳統(tǒng)和法制發(fā)展軌跡十分相似，古代都屬于中華法系。后來都在受到外國不平等的對待的條件下走向了變法圖強(qiáng)的道路，目光都投向了西方，移植了大量的西方法律制度。不同的是，日本明治維新后的變法整體上是成功的。我國清末的變法以失敗告終。新中國以來，特別是改革開放以來，我國逐步建立起了我國的現(xiàn)代法制體系，但是由于起步晚，我國的現(xiàn)代法制還沒完善，有待進(jìn)一步提高。作為鄰國的日本則建立起了世界上別樹一幟的法律體系，其經(jīng)驗值得我國學(xué)習(xí)借鑒。

我國在引進(jìn)西方法制的過程中，要走本土化之路。借鑒或移植他國法律文化或法律制度的有利因素，為我國法制建設(shè)服務(wù)，是切實可行并且應(yīng)行的方法。這樣往往可以事半功倍。但關(guān)鍵在于怎樣參考借鑒和移植。孟德斯鳩認(rèn)為： “一個國家的法律競能適合于另外一個國家的話，那是非常湊巧的事?！备鲊牡乩憝h(huán)境、政治制度、經(jīng)濟(jì)條件、歷史文化背景等環(huán)境不一樣，其法律制度也不一樣，如果不加選擇，不加改進(jìn)地照搬照抄外國的法律制度，必將會導(dǎo)致移植過來的法律不適用。所以，在我國法制建設(shè)中，在提倡移植西方法律制度的同時，應(yīng)該充分尊重本國的傳統(tǒng)文化、價值理念、行為習(xí)慣以及中國人思考問題的傳統(tǒng)方式等我國應(yīng)該學(xué)習(xí)日本在法律移植過程中的堅持把優(yōu)秀的，適合的法制“拿來”的精神。我國在建設(shè)社會主義法制的過程中，也應(yīng)該積極吸取西方兩大法系中的精華，為我所用。

4. 結(jié)論

每個國家的發(fā)展都必須從本國實際出發(fā)，走適合自己的道路。法制的建設(shè)與發(fā)展更應(yīng)該這樣。中國是一個文明古國，也是古代東方國家中的典型，保留了濃厚的古代東方社會的精神文化傳統(tǒng)，而在中國逐步過渡到現(xiàn)代化的發(fā)達(dá)國家的過程中，又大量移植了西方法律文化傳統(tǒng)，中國的古代傳統(tǒng)如何與外來的西方法律文化相互結(jié)合，乃至水乳交融一起成長，是我們應(yīng)該思考的問題。我們在進(jìn)行法律移植，借鑒國外經(jīng)驗基礎(chǔ)之時，也必須考慮到法的本土化問題。只有適應(yīng)自身國情的法，才能真正發(fā)揮其效力。（作者單位：蘭州大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

[1]何勤華.法的移植與法的本土化[M].法律出版社，2001年.

[2]蘇力著.法治及其本土資源[M].中國政法大學(xué)出版社，1996年.

[3]張德美.淺論法律移植的方式[J].載《比較法研究》，2000年.

[4]李貴連.二十世紀(jì)的中國法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，1998年.

注解

①朱蘇力.《送法下鄉(xiāng)――中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，2001年.

②伊文成，馬家駿.《明治維新史》.遼寧教育出版社，1987年.

③李凌燕.日本的法律移植與比較法研究.外國法譯評.1996年.