陳葦 姜大偉

摘 要：優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，具有重要的功能和價值，在我國不僅具有法理基礎(chǔ)，而且具有現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。從域外立法例看，一些國家已經(jīng)有對婚姻家庭住房權(quán)有優(yōu)先保護的立法內(nèi)容?；谖覈F(xiàn)實國情，宜借鑒他國立法經(jīng)驗，建立婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護制度，以彰顯我國憲法尊重和保護人權(quán)的基本理念，實現(xiàn)法律對婚姻家庭當事人之基本人權(quán)的保障。

關(guān)鍵詞：婚姻家庭住房權(quán)；制度功能；法理基礎(chǔ)；社會基礎(chǔ)；立法建議

中圖分類號：DF55

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.06.05

婚姻家庭住房權(quán)，是婚姻家庭成員根據(jù)生活實際需要，對用于共同生活的住房享有居住和使用的權(quán)利。未經(jīng)共同居住的全體家庭成員之同意，房屋所有權(quán)人不得擅自處分該住房，若其擅自將該住房出售給善意第三人，則其它家庭成員得根據(jù)婚姻家庭住房權(quán)，以對抗該善意第三人。目前，我國法律尚無優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)的規(guī)定，法學理論界對此亦存有“肯定說”與“否定說”之分歧。本文以婚姻家庭住房權(quán)為研究對象，在對“否定說”商榷與評析的基礎(chǔ)上，從制度功能、理論基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)以及立法價值的角度進行研究分析，證成在當下優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之合理性，以期為我國制定保護婚姻家庭住房權(quán)的立法提供參考。

[HS（3] [HTH]一、婚姻家庭住房權(quán)應否優(yōu)先保護之論爭

[HTSS][HS）]

目前，我國理論界和實務界，對婚姻家庭住房權(quán)應否優(yōu)先保護，主要有兩種觀點：一是“肯定說”，即基于優(yōu)先保護婚姻家庭成員基本生存權(quán)的價值取向，主張婚姻家庭住房權(quán)應優(yōu)先保護；二是“否定說”，即基于維護交易安全、促進發(fā)揮物之效用的價值取向，主張優(yōu)先保護善意第三人利益。

“肯定說”認為，應當優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)。其主要基于以下三點理由： [1]

第一，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，既有聯(lián)合國1948年《人權(quán)宣言》保護基本人權(quán)的倡導，也有我國《憲法》、《婚姻法》之規(guī)定等法律依據(jù)，保護婚姻家庭住房權(quán)，就是保護人的基本人權(quán)。

第二，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，有現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)，符合我國基本國情，符合絕大多數(shù)民眾的切身利益。

第三，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，目的在于使婚姻家庭當事人有房可居，以維持家庭成員的基本生存需要，而法律保護善意第三人的利益，目的在于保護交易安全，以保障社會經(jīng)濟的正常發(fā)展。從生存權(quán)與發(fā)展權(quán)的關(guān)系看，生存權(quán)應當優(yōu)先于發(fā)展權(quán)?；橐黾彝プ》繖?quán)與人的生存權(quán)密切相關(guān)，因此，對其應予優(yōu)先保護。

“否定說”認為，善意第三人的利益應優(yōu)先保護。其主要基于以下四點理由：

第一，家庭成員的“居住需要”，未區(qū)分“普通型”及“豪華型”居住需要。每個家庭的生活水平不同，因此，“居住需要”的內(nèi)涵和層次在實踐中難以統(tǒng)一標準認定和操作，婚姻家庭住房難以界定[2]。

第二，如果法律對擅自處分婚姻家庭住房的行為不適用善意取得制度，一方面有違物權(quán)法之本意，因為善意取得之設立旨在保護交易安全，促進物的效用。另一方面婚姻法是民法的基本組成部分，應當與民法的基本規(guī)則保持一致。夫妻共同財產(chǎn)是共有財產(chǎn)，應當適用物權(quán)法規(guī)定的共有規(guī)則，否則，必然破壞民法規(guī)則的統(tǒng)一性，破壞市民社會的正常秩序[3]。

第三，在我國現(xiàn)有制度保障下，婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能已然能夠?qū)崿F(xiàn)。一方面，我國婚姻法已經(jīng)規(guī)定，贍養(yǎng)老人是子女的義務，同樣，撫養(yǎng)教育未成年子女亦是父母的義務。另一方面，我國社會保障工作正在逐步完善，家庭成員“居有其所”的權(quán)利應當由國家和社會進行保障[4]。

第四，保障家庭成員的居住權(quán)利“無疑會限制房屋所有權(quán)人對房屋的有效利用”，“與物權(quán)法保障充分發(fā)揮物之效用的功能相違背”[5]。并且，如果法律規(guī)定婚姻家庭住房不得處分，那么在房價畸高的情況下，可能會存在唯利是圖的賣房者借機反悔的投機情形，反而不利于保護交易安全和善意第三人的權(quán)益[2]26。

二、對“否定說”之評析

如前所述，“否定說”認為，善意第三人的利益應當優(yōu)先于婚姻家庭住房權(quán)受法律保護以維護交易安全。然而，我們認為，“否定說”的主要理由值得商榷。

第一，“否定說”以家庭成員的居住需要難以認定和婚姻家庭住房難以界定，作為否定優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)的依據(jù)之一，其理由是不合理的。因為婚姻家庭住房具有區(qū)別于一般住房的明顯特征：第一，從居住成員看，居住成員間具有婚姻、血緣或法律擬制所形成的身份關(guān)系，彼此互有法定的扶養(yǎng)義務。第二，從住房數(shù)量看，一個家庭一般只有一套住房用以滿足全體家庭成員共同生活的居住需要。如果家庭成員同時擁有多套房屋，處分房屋時則只須保留其中一套經(jīng)常共同居住的房屋，以保障滿足家庭成員實際的基本居住生活需要。第三，從住房權(quán)屬看，該住房可由家庭成員共同所有；也可由家庭成員中一個人所有或數(shù)人共同所有，而其他家庭成員對該房享有居住和使用的權(quán)利。第四，從住房職能看，該住房主要用于滿足夫妻生活、贍養(yǎng)老人和撫育未成年子女等基本生活需要，不具有如轉(zhuǎn)讓、抵押、租賃等含經(jīng)濟效益的投資職能。實踐中，只要把握好以上認定的尺度和標準，婚姻家庭住房是可以界定的。因此，“否定說”將“家庭成員的居住需要難以認定”和“婚姻家庭住房難以界定”作為否定其被予優(yōu)先保護之理由難以成立。

第二，“否定說”認為善意取得制度應適用于一切交易領(lǐng)域，婚姻家庭領(lǐng)域亦不例外。我們認為，此說不符合身份法的特殊性要求。誠然，婚姻法、物權(quán)法同屬民法的重要組成部分，民法的基本原則、價值理念乃至基本規(guī)則，在一般情況下亦適用婚姻家庭領(lǐng)域。然而，婚姻法與物權(quán)法在調(diào)整對象、性質(zhì)和功能等方面都有所不同，因此，婚姻法應當有、也可以有不同于物權(quán)法的特殊規(guī)定。并且，在婚姻家庭領(lǐng)域的法律適用時，婚姻法是特別法，物權(quán)法是一般法，當兩者之規(guī)定相沖突時，應首先適用婚姻法[1]21。誠然，在一般情況下，當夫妻一方擅自處分共同所有的房屋時，為維護交易安全，對善意第三人的信賴利益應適用善意取得予以保護。但是，若該房屋為家庭成員共同生活需要的唯一住房時，因涉及到保護家庭成員的住房權(quán)，為保障其基本生存權(quán)，使其“住有所居”，就不能一概適用善意取得制度。這是婚姻家庭法保護婚姻家庭特有的立法宗旨所決定的，即善意取得在婚姻家庭領(lǐng)域的適用應當受到必要的限制。事實上，我國物權(quán)法對善意取得的適用條件及適用范圍已有限制性的除外規(guī)定。依2007年《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定，無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回，除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)。此即對善意取得的規(guī)定，但對其適用情形作了一定限制，即法律另有規(guī)定的除外。此除外規(guī)定為其他法律在特殊情形下作出限制性規(guī)定提供了法律依據(jù)。 因此，在婚姻家庭領(lǐng)域，婚姻法對善意取得的適用作出必要限制，這并不會引起現(xiàn)行法律間的適用沖突，亦不構(gòu)成對民法規(guī)則統(tǒng)一性的破壞。

第三，“否定說”認為我國現(xiàn)有制度已然能夠保障家庭成員的住房權(quán)，并列出前述兩點理由予以論證。一是父母子女間的法定扶養(yǎng)義務包含了對住房權(quán)的保障；一是日益完善的社會保障可以保障家庭成員的住房權(quán)。 誠然，我國婚姻法規(guī)定父母子女間互有扶養(yǎng)義務，住房權(quán)的保障已是扶養(yǎng)義務的應有之義，但是，若住房所有人罔顧扶養(yǎng)義務之存在，擅自將承載扶老育幼職能的住房出售給第三人，則父母抑或子女的住房權(quán)何以保障？同時，現(xiàn)階段將家庭成員的住房保障全部由社會保障承擔，還缺乏現(xiàn)實的社會財政基礎(chǔ)（詳見后述）。因此，法律必須在制度上予以確認優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，否則法律規(guī)定父母子女間互有扶養(yǎng)義務也將因事實上無法履行而淪落為倡導式規(guī)定。這是保障父母子女間履行扶養(yǎng)義務的現(xiàn)實需要。

第四，“否定說”認為如果規(guī)定婚姻家庭住房受優(yōu)先保護，一是不利于發(fā)揮物之效用，二是擔心存在唯利是圖、借機反悔的投機賣房者，不利于保護交易安全和善意第三人的權(quán)益。我們認為，這是價值觀念錯位的非理性做法。發(fā)揮物之效用，不能以犧牲家庭成員的基本生存權(quán)為代價。并且，實踐中，唯利是圖的投機賣房者借機反悔，損害善意第三人利益的情形時有發(fā)生，但根源并不在于否認擅自處分婚姻家庭住房的效力。如果建立了系統(tǒng)的房屋登記制度，不給擅自賣房者可乘之機，并且社會建立完善的個人誠信檔案等，則可從根本的源頭上杜絕此類現(xiàn)象。所以，否認優(yōu)先保護婚姻家庭住房，而主張優(yōu)先保護善意第三人利益，這實際上涉及生存權(quán)與發(fā)展權(quán)孰優(yōu)先保護的問題。我們認為，如果承認婚姻家庭住房擅自處分的效力而保護善意第三人利益，這是有悖我國憲法保障基本人權(quán)的立法理念的。因為，維護交易安全和促進社會經(jīng)濟發(fā)展都應當建立在優(yōu)先保護人的基本生存權(quán)的基礎(chǔ)之上。所以應當優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)。

綜上所述，“否定說”的四點理由是不科學、不合理的。

三、對“肯定說”之主要理由證成

對于婚姻家庭住房權(quán)應否優(yōu)先保護，我們持“肯定說”。以下我們從婚姻家庭住房權(quán)的功能、法理基礎(chǔ)、社會基礎(chǔ)以及所體現(xiàn)的法律價值等四個方面，證成在當下中國優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之合理性。

（一）婚姻家庭住房權(quán)之功能

婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護，從微觀言，一方面為家庭成員自由全面發(fā)展提供基本生活保障，另一方面亦為實現(xiàn)婚姻家庭之扶老育幼職能提供物質(zhì)基礎(chǔ)。從宏觀言，有利于促進家庭和睦，為社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展提供堅實后盾。

第一，從個人看，婚姻家庭住房系家庭成員居住權(quán)之實現(xiàn)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是家庭成員實現(xiàn)個人自由全面發(fā)展的前提條件。馬克思指出：“人們首先必須吃、喝、住、穿，然后才能從事政治、科學、藝術(shù)、宗教等等；所以，直接的物質(zhì)的生活資料的生產(chǎn)，從而一個民族或一個時代的一定的經(jīng)濟發(fā)展階段，便構(gòu)成基礎(chǔ)。人們的國家設施、法的觀點、藝術(shù)以至宗教觀念，就是從這個基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！?[6]美國社會心理學家馬斯洛著名的“人類需求層次理論”[7]認為，人的需求按由低到高排序，包含五個層次：生理需要；安全需要；社交需要；受到尊敬的需要；自我實現(xiàn)的需要。這五類需要的滿足是分層次的，人們首先滿足最低層次的需要后，才會追求更高層次的需要，由此上升，從而實現(xiàn)自我價值。顯然，個人若想得到自由全面的發(fā)展，首要前提則是解決衣食住行等基本生存問題，因此，人只有是生存著的，才能有進一步發(fā)展之可能。對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護，將在制度層面保障家庭成員穩(wěn)定的居住權(quán)，使其能夠心無旁騖地投入到自己所追求的理想和事業(yè)中去，實現(xiàn)個人自由全面的發(fā)展。

第二，從家庭看，有利于實現(xiàn)婚姻家庭之養(yǎng)老育幼職能。家庭是社會的基本單位，家庭養(yǎng)老育幼職能的實現(xiàn)必須依賴一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，而在諸物質(zhì)基礎(chǔ)中，住房則因其特殊用途而構(gòu)成基礎(chǔ)之基礎(chǔ)，因為它不僅是家庭成員遮風擋雨、驅(qū)寒避暑的場所，而且亦是家庭成員交流情感、慰藉心靈的溫馨港灣。我國古人就將家庭的含義釋為居所、住宅。如《康熙字典》所錄《說文》對“家”的解釋為：“豕居之圈曰家，故從宀從豕，后人借為室家之意。”而“庭”則指“廳堂”，為“正房前的空地?！保▍⒁姡簭埼南?，朱冬亮家庭社會工作[M].北京：社會科學文獻出版社，2005：12.） 如果沒有住房，家庭的意義將失所附依。如果沒有婚姻家庭住房權(quán)，家庭之養(yǎng)老育幼職能的實現(xiàn)就無以保障。目前在我國，由于社會保障功能尚未完善，撫育子女、贍養(yǎng)老人仍是大多數(shù)家庭的一項重要職能，也是我國法律明確規(guī)定的義務。因此，對婚姻家庭住房權(quán)予以優(yōu)先保護，將為撫育子女、贍養(yǎng)老人所必需的居住環(huán)境提供可靠的制度保障。

第三，從社會看，有利于促進社會的穩(wěn)定和發(fā)展?！疤煜轮驹趪?，國之本在家”，家庭是社會的基石，家庭的和睦穩(wěn)定是社會和諧安定的基礎(chǔ)，而擁有穩(wěn)定的居所則是婚姻家庭和睦穩(wěn)定的前提，因為這與我國安居樂業(yè)的傳統(tǒng)生活習慣息息相關(guān)。千百年來，國人都為能擁有家庭住房而奔波，大凡兒女婚配，父母必以準備婚姻家庭住房為頭等大事，而不管付出多大代價。即便在目前我國房價畸高的情形下，父母仍為子女結(jié)婚購房，而不惜傾注畢生積蓄。住房之于國人，已視為家的概念，有了共同居住的“家”，才能“安居”，爾后“樂業(yè)”，進而為社會創(chuàng)造財富，促進社會穩(wěn)步發(fā)展。因此，對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護，將是尊重我國傳統(tǒng)生活習慣的表現(xiàn)，也將有利于促進我國和諧社會的構(gòu)建。

（二）優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之法理基礎(chǔ)

在我國，婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護，不僅是保障家庭成員基本生存權(quán)利的要求，而且符合我國法律保護婦女、老人以及兒童權(quán)益的立法精神。

第一，保障家庭成員的基本生存權(quán)利。生存權(quán)利是最基本最重要的人權(quán)，是其它人權(quán)的基礎(chǔ)，它不僅包括人的生命不受非法剝奪的權(quán)利，也包括維持人的生命存在所必需的生活保障的權(quán)利。[8] 聯(lián)合國1948年《人權(quán)宣言》明確規(guī)定：家庭是天然的和基本的社會單元，并應受社會和國家的保護，人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務，任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。參見：聯(lián)合國1948年《人權(quán)宣言》第12、16、25條。從此意義講，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)是有效保護基本人權(quán)之生存權(quán)的基本要求。優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，就是優(yōu)先保障基本人權(quán)。

第二，符合我國法律保護婦女、老人以及兒童權(quán)益的原則。實際生活中，婦女、兒童和老人屬于弱勢群體。為了保護他們的合法權(quán)益，我國法律對保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益有明確的規(guī)定，如我國《憲法》第49條明確規(guī)定，婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護。我國現(xiàn)行《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》以及《未成年人保護法》亦分別從各自所保護的主體出發(fā)，對他們權(quán)益的保護作出專門規(guī)定。參見：2005年修正后的《婦女權(quán)益保障法》第30、31條；1996年《老年人權(quán)益保障法》第10、11、13條；2006年修正后的《未成年人保護法》第3、10條。 依據(jù)上述各法規(guī)定之意旨，婚姻家庭住房權(quán)應當是他們享有的基本權(quán)利之一，應當受到法律的特殊保護。如果這些弱勢群體當事人所居住房成為與善意第三人交易之標的，婚姻家庭住房權(quán)與善意第三人利益兩者孰應優(yōu)先受到保護？如果優(yōu)先保護善意第三人之利益，婦女、老人以及兒童將因無房可居，陷入生活無著的悲慘境地，這顯然違背了上述各法規(guī)定的原則。因此，為了貫徹落實上述各法之保護婦女、兒童和老人合法權(quán)益的原則，切實保障他們的合法權(quán)益，對婚姻家庭住房權(quán)應當予以優(yōu)先保護。

（三）優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之社會基礎(chǔ)

在我國，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，我國居民生活條件包括住房條件明顯改善，但現(xiàn)階段我國仍屬于發(fā)展中國家，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，存在著現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)。

第一，我國居民擁有住房的現(xiàn)實狀況。改革開放以來，國家注重改善城鎮(zhèn)居民的生活條件，采取系列措施使城鎮(zhèn)居民逐漸從無房、租房向有房、住好房轉(zhuǎn)變。2008年我國城鎮(zhèn)居民自有房屋擁有率達87.8%，比1983年提高了78.4個百分點 [9]，極大地提高了我國城鎮(zhèn)居民的居住水平。然而，我國是一個人口眾多、物質(zhì)資源相對匱乏的國家，目前我國絕大多數(shù)家庭只擁有一套住房。為更進一步解決我國居民的住房問題，近年來，我國政府大力推進實施保障性安居工程建設，以切實保障居民的基本居住權(quán)利。2011年《我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》指出：要加快完善符合國情的住房體制機制和政策體系，逐步形成總量基本平衡、結(jié)構(gòu)基本合理、房價與消費能力基本適應的住房供需格局，實現(xiàn)廣大群眾住有所居。這要求各級政府加大保障性安居工程建設力度，重點發(fā)展公共租賃住房，加快棚戶區(qū)改造，規(guī)范發(fā)展經(jīng)濟適用住房，增加中低收入居民住房供給，提高住房保障水平。我們認為，在國家千方百計保障居民基本住房需求、改善民生的今天，對于社會民眾的基本居住權(quán)利，法律應當給予保障，對于家庭成員的婚姻家庭住房權(quán)亦應當給予優(yōu)先保護。

第二，現(xiàn)階段，養(yǎng)老育幼仍是我國婚姻家庭的重要職能。在我國社會主義初級階段，家庭除繼續(xù)是婚姻家庭成員的情感交流場所外，大部分家庭仍然發(fā)揮著養(yǎng)老育幼、物質(zhì)生產(chǎn)、家庭成員間的扶助和保護等基本職能[10]。雖然近年來，我國社會保障事業(yè)不斷發(fā)展，社會保障體系日臻完善，但基于我國人口多、底子薄的基本國情，婚姻家庭承擔的養(yǎng)老育幼職能不可能短期內(nèi)改變，家庭住房仍是養(yǎng)老育幼的基本場所。目前我國人口老齡化日益加重，老齡事業(yè)發(fā)展任重道遠。2011年《中國老齡事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》中指出：從2011年到2015年，全國60歲以上老年人將由1.78億增加到2.21億，平均每年增加老年人860萬；老年人口比重將由13.3%增加到16%，平均每年遞增0.54個百分點。該規(guī)劃明確，要堅持家庭養(yǎng)老與社會養(yǎng)老相結(jié)合，充分發(fā)揮家庭和社區(qū)功能，著力鞏固家庭養(yǎng)老地位，構(gòu)建居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機構(gòu)為支撐的社會養(yǎng)老服務體系。該規(guī)劃進一步要求，要著力建設老年家庭，其中一項舉措就是提高老年人居住條件。同時，現(xiàn)階段我國未成年人的監(jiān)護仍以家庭監(jiān)護為主，家庭仍是未成年人成長的重要場所。因此，為使老人能夠頤養(yǎng)天年，子女能夠健康成長，穩(wěn)定的居住環(huán)境必須得到保證。對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護是我國婚姻家庭履行養(yǎng)老育幼職能，維護老年人、未成年人合法權(quán)益的必然要求。

（四）優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之法的價值

從制度價值的角度言，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，體現(xiàn)和彰顯了法律對公平、效益、秩序等價值理念的追求。

1.追求實質(zhì)公平

公平是法的基本價值之一，其意在強調(diào)：人在法律地位上無差別，都有同等機會參與社會活動。然而，機會平等并不意味著實質(zhì)公平，人與人之間事實上往往存在著經(jīng)驗、智力、機遇等各種差別，這將會導致在某些方面存在弱勢的人在社會活動中處于不利境地，淪為經(jīng)濟弱者，其往往可能會喪失自由發(fā)展的空間，甚至直接威脅到基本生存。為追求實質(zhì)的公平，保障弱者的基本人權(quán)，法律應當在制度上給予弱者的權(quán)益優(yōu)先保護，以保障其為滿足生存的最基本需求。對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護，將為家庭成員中如婦女、兒童和老人等經(jīng)濟弱者的居住權(quán)益提供了基本的制度保障，這是法律追求實質(zhì)公平的價值理念的體現(xiàn)。當然，現(xiàn)實生活中可能存在善意第三人購買的房屋可能也為婚姻家庭居住用房的情況，此時若專門保護住房原所有權(quán)人的家庭成員的居住權(quán)益，對于善意第三人的家庭成員而言，是否有失公平？我們認為，在市場經(jīng)濟條件下，善意第三人在以合理的市場價格購房時，擁有很多的選擇空間，他完全可以選擇其他房源。而對于住房原所有權(quán)人的家庭成員而言，若其棄現(xiàn)居住用房而再尋找其他可供居住房源時，則可能產(chǎn)生不必要的成本和資源的耗費。因此，從機會選擇和成本耗費的角度言，優(yōu)先保護原權(quán)利人的婚姻家庭住房權(quán)，并非有失公平，而將彰顯法追求實質(zhì)公平價值的理念。

2.彰顯法之效益價值

法律對于效益的追求，一方面法律通過對各種行為模式的規(guī)定，指引著人們的行為，為爭取最優(yōu)化的實際效果提高程序保障。另一方面，法律的效益價值要求人們以較小的投入，減少不必要的資源耗費[11]。從立法活動的產(chǎn)出和收益角度言，優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，可以增強立法效益，在一定程度上減輕人民法院的訴累，體現(xiàn)法的效益價值。我國《物權(quán)法》頒行后，審判實踐中出現(xiàn)了一種新類型案件，即婚內(nèi)夫妻一方要求確認財產(chǎn)共有權(quán)并在房屋產(chǎn)權(quán)證書上加名的訴訟。其原因在于該法確立了一種優(yōu)先保護社會交易安全的善意取得制度。據(jù)此制度，只要符合善意取得的構(gòu)成要件，房屋的所有權(quán)當然發(fā)生移轉(zhuǎn)，而家庭成員的居住權(quán)則可能因此喪失。因此，該法頒行后，出現(xiàn)大量房屋產(chǎn)權(quán)加名的訴訟案件不是偶然的，而反映了婚姻家庭成員要求住房權(quán)得到法律優(yōu)先保護的現(xiàn)實需求，這對于人民法院而言，無疑加重了工作負擔。即從效益角度考量，如果僅僅保護善意第三人交易安全，而罔顧家庭成員的婚姻家庭住房權(quán)，其立法效益是低下的。因此，對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護，對善意取得的適用作出必要限制，將彰顯法律對效益價值的追求。

3.實現(xiàn)法之秩序價值

秩序是通過法律的調(diào)整而力圖達致社會的有序化狀態(tài)[12]，它是法的重要價值之一。法的秩序價值，是通過法的社會控制實現(xiàn)的，一方面通過劃定、分配和調(diào)整利益，另一方面通過創(chuàng)設規(guī)范，實現(xiàn)法對秩序價值的預期追求。[13]現(xiàn)代社會是文明社會，一般通過預先創(chuàng)設某種行為規(guī)范，為人們行為提供指引、教育、預測和評價，以實現(xiàn)社會有序之狀態(tài)。從此種意義講，創(chuàng)設婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護制度是必要的，是實現(xiàn)法之秩序價值的應然要求。家庭是社會的基本單位，家庭的穩(wěn)定是社會和諧有序的重要保證，婚姻家庭成員的居住權(quán)益能夠得到制度上的優(yōu)先保障，則是家庭穩(wěn)定的重要物質(zhì)性條件。如果婚姻家庭住房權(quán)得不到優(yōu)先保障，家庭之維系則喪失物質(zhì)基礎(chǔ)，家庭成員因此可能陷入居無定所、朝不保夕之命運，遑論家庭乃至社會之和諧有序。這里須注意的是，婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護，是否妨礙交易安全及秩序？我們認為，這并非妨礙交易安全及秩序，因為此制度之設立，旨在為保護家庭成員的居住權(quán)提供制度保障。對于買賣房屋的當事人而言，只是須對交易房屋的權(quán)屬、用途等基本情況盡審慎審查義務而已。因此，對婚姻家庭住房權(quán)給予優(yōu)先保護，將有力地維護家庭及社會秩序的穩(wěn)定，突顯法對秩序價值的追求。

四、婚姻家庭住房權(quán)：域外立法例之考察與評析

舉察國外立法，一些國家已經(jīng)設有優(yōu)先保護家庭成員住房權(quán)的法律規(guī)定。“它山之石，可以攻玉”，下文擬考察法國、瑞士、意大利、英國等四國在婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護方面的立法，以資參酌。

（一）域外立法例之考察

1.法國立法

《法國民法典》第215條明確規(guī)定，婚姻家庭住房是夫妻共同選定的家庭處所，未經(jīng)他方同意，任何一方不得擅自處分據(jù)以保障家庭住宅的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的動產(chǎn)家具。依據(jù)該法，擅自處分婚姻家庭住房的行為在性質(zhì)上屬效力待定行為，沒有表示同意處分的配偶一方有權(quán)在知道擅自處分行為之日起1年內(nèi)予以撤銷。第220條規(guī)定，若夫妻一方擅自處分婚姻家庭住房，嚴重違反其養(yǎng)老育幼義務，危害到家庭利益時，家事法官得命令采取家庭利益所要求的的各項緊急措施，包括禁止該配偶一方在未經(jīng)另一方同意的情況下處分其個人財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn)，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。另外，該法通過設立居住權(quán)，以保障家庭成員的居住權(quán)利。其第633條明確規(guī)定，居住權(quán)僅以為其利益設定此種權(quán)利的人及其家庭成員滿足居住需要為限，以限制住房所有人的權(quán)利。參見：法國民法典[M].羅結(jié)珍，譯北京：北京大學出版社，2010

2.瑞士立法

《瑞士民法典》162條規(guī)定，婚姻住所由夫妻雙方共同決定，只有取得夫妻他方的同意，夫妻一方才能終止租約、出售家庭的房屋或公寓，或者通過其他合法交易限制家庭對住房的使用權(quán)。同時，對婚姻家庭住房（家宅）的設立采登記主義，依第354條規(guī)定，設立用于家庭成員居住生活的家宅必須滿足供養(yǎng)家庭生活或居住的實際需要，但基于重要原因，經(jīng)主管官廳批準，也可暫時用于其他目的。家宅設立后，不得對家宅設立抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)，所有人亦不能轉(zhuǎn)讓、出租，也不能為清償債務而強制執(zhí)行，但強制管理除外。家宅在所有人死亡時終止，但若按其遺囑將家宅轉(zhuǎn)移至繼承人的，家宅仍繼續(xù)存在，所有權(quán)人也可在生前終止設立的家宅，但如果終止設立家宅使家庭成員穩(wěn)定居住生活受到影響的，家宅不得終止。另外，在《物權(quán)》編通過設定居住權(quán)制度以保障家庭成員的住房權(quán)，即家庭成員對所有權(quán)人住房的一部或全部享有居住和使用住房內(nèi)公共設施的權(quán)利，所有權(quán)人不得干涉。參見：《瑞士民法典》第162、169、350、354、357、358、776、777條；

瑞士民法典[M].殷生根，王燕，譯.北京：中國政法大學出版社，1999

3.意大利立法

《意大利民法典》第184條規(guī)定，如果婚姻家庭住房屬于夫妻共同財產(chǎn)，未經(jīng)夫妻他方必要的同意或者追認，夫妻一方擅自處分婚姻家庭住房的行為屬效力待定行為，有權(quán)表示同意的夫妻他方在知道該處分行為后1年內(nèi)可以提起撤銷之訴，在任何情況下，撤銷之訴均應當自登記之日起1年內(nèi)提起，未進行登記并且在共有關(guān)系解除前夫妻他方一直不知道該處分行為的，應當在共有關(guān)系解除1年后提起。同時，夫妻一方或雙方可以根據(jù)需要以公證或遺囑方式將登記的住房（特定的不動產(chǎn)）設立為家庭財產(chǎn)基金，由夫妻雙方所有，未經(jīng)共同同意，不得轉(zhuǎn)讓。有未成年子女的，還須法院議事室決定和法官的許可。另外，該法亦對在他人住房之上設立居住權(quán)作出一般規(guī)定，以保護家庭成員的住房權(quán)。即對房屋享有居住權(quán)的人可以在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用房屋。參見：《意大利民法典》第184、167、169、1022條；意大利民法典[M]費安玲，等，譯北京：中國政法大學出版社，2004

4.英國立法

《英國家庭法》（1996年）在“家庭住宅與家庭暴力”一章中對婚姻家庭住房權(quán)做出專門規(guī)定。該法第30條規(guī)定，夫妻一方在另一方基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或者依法繼續(xù)占有住房，而自己卻不享有此項占有權(quán)利時，對該住房享有婚姻住房權(quán)益?；橐鲎》繖?quán)益包括：如果夫妻一方正占有住房，另一方不得將其逐出該住房，除非法院作出指令予以許可；如果未占有住房，經(jīng)法院許可有權(quán)進入并占有該住房。上述婚姻住房權(quán)益僅適用于夫妻雙方打算作為婚姻家庭住房的房屋。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方的婚姻家庭住房權(quán)視為對另一方住房所有權(quán)或收益權(quán)上的負擔，若另一方將其住房進行托管，則夫妻一方的婚姻家庭住房權(quán)同樣是另一方的受托人所有權(quán)或收益權(quán)上的負擔。另外，當住房所有權(quán)人對住房進行抵押時，夫妻一方的婚姻家庭住房權(quán)對第三人的抵押權(quán)有對抗效力。參見：《英國家庭法》第30、31、54條；英國婚姻家庭制定法選集[M]蔣月，等，譯北京：法律出版社，2008

（二）域外立法例之評析

上述各國法律對保護家庭成員的居住權(quán)利的規(guī)定內(nèi)容雖不盡一致，但其立法目的是一致的，無論在立法體例之編排抑或規(guī)則設計上都充分體現(xiàn)了優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)，同時兼顧保護社會交易安全及善意第三人利益的基本理念。

從立法體例看，前述四國立法一方面根據(jù)住房的用益性特征，法國、瑞士、意大利三國皆在民法典“物權(quán)”部分設立居住權(quán)，以保障公民住有所居的權(quán)利；另一方面根據(jù)婚姻家庭住房承載的養(yǎng)老育幼職能，均通過調(diào)整婚姻的一般義務和夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，對保護婚姻家庭住房權(quán)作出特殊規(guī)定。但在立法體例的編排上，法國、意大利均通過規(guī)范夫妻財產(chǎn)制，以達到保護婚姻家庭住房權(quán)的目的。瑞士則將保護婚姻家庭住房作為夫妻的義務，在“婚姻的效力”和“家庭財產(chǎn)”中予以規(guī)定。英國則通過單行法對婚姻家庭住房權(quán)作出專門規(guī)定。

從立法內(nèi)容看，前述四國既有相同之處，亦存在區(qū)別。其相同之處在于：前述四國立法都有對夫妻一方擅自處分住房的禁止性規(guī)定。其區(qū)別表現(xiàn)在：第一，擅自處分住房的法律后果不同。英國法規(guī)定婚姻家庭住房權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是所有權(quán)或收益權(quán)的負擔，對善意第三人具有對抗效力。其他國家對夫妻一方擅自處分住房的行為規(guī)定為效力待定行為，夫妻他方有追認或撤銷的權(quán)利。另外，為敦促權(quán)利人盡快行使追認或撤銷權(quán)，法國、意大利還對作出追認或撤銷權(quán)的期間進行限制性規(guī)定，法以兼顧保護婚姻家庭住房權(quán)和善意第三人的交易安全。第二，有的國家在程序上對婚姻家庭住房權(quán)的保護作出特殊規(guī)定。如瑞士法規(guī)定家宅的設立必須登記，采登記生效主義；有的國家將婚姻家庭住房作為特殊財產(chǎn)，如意大利法準許將住房設定為家庭財產(chǎn)基金，予以保護。

[HS（3] [HTH]五、我國婚姻家庭住房權(quán)立法之反思與重構(gòu)

[HTSS][HS）]

（一）立法反思：以《婚姻法解釋（三）》第11條規(guī)定為中心

2011年最高人民法院《婚姻法解釋（三）》第11條規(guī)定，一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。因擅自處分該房屋造成另一方的損失，離婚時另一方可以請求賠償，人民法院予以支持。

從該條規(guī)定的意旨看，我們認為，有以下兩點值得反思。

第一，無優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之特別規(guī)則設計。依據(jù)該條規(guī)定，若夫妻共有住房為婚姻家庭居住用房，且成為交易對象的情形下，法院仍將支持優(yōu)先保護善意第三人利益，而對婚姻家庭住房權(quán)未予特別保護性規(guī)定。從其規(guī)則設計看，該條與我國現(xiàn)行司法解釋有關(guān)處理夫妻財產(chǎn)管理與善意第三人關(guān)系的規(guī)則設計上一脈相承，均優(yōu)先保護善意第三人之交易安全。參見：現(xiàn)行《婚姻法》第17條；2001年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第17條。 我們認為，市場交易安全固然需要維護，但婚姻家庭住房權(quán)之優(yōu)先保障更不能忽視。因為家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)，若家庭成員之住房權(quán)得不到優(yōu)先保護，其可能陷入無家可歸的境地，遑論家庭乃至社會之穩(wěn)定。因此，在規(guī)則設計上，立法應對婚姻家庭住房權(quán)作出優(yōu)先保護性規(guī)定。

第二，欠缺優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)之立法理念。依該條規(guī)定之精神，當夫妻一方擅自處分屬于為維持婚姻家庭共同生活所必需的房屋，家庭成員因生存而享有的住房權(quán)益與市場因發(fā)展而需要維護交易安全，兩者發(fā)生沖突時，其優(yōu)先保護的是市場交易安全，遵循的是民法規(guī)則，與民法規(guī)則保持一致。從立法理念看，這有悖于身份法需要優(yōu)先保護婚姻家庭成員利益的立法宗旨，是不科學、不合理的。如前所述，目前在我國婚姻家庭住房仍是家庭成員日常生活的重要場所，是婚姻家庭養(yǎng)老育幼職能得以履行的重要載體，因此婚姻家庭住房應當且必須得到法律的優(yōu)先保護，以彰顯法律尊重和保護人權(quán)的基本理念。

（二）我國婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護之立法設計

住房是特殊的家庭財產(chǎn)，從靜態(tài)屬性看，是家庭成員最基本的生活場所，可滿足其生存之需要；從動態(tài)屬性看，屬一般的物，自可成為交易之標的。因此，立法應當考慮住房的特殊性，一方面確立婚姻家庭住房權(quán)優(yōu)先保護，另一方面亦要兼顧保護交易安全和善意第三人的利益?；诖耍诳疾煳覈緡?，并借鑒國外立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我們對優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)擬定以下立法構(gòu)想。

第一，鑒于婚姻家庭住房擔負著婚姻家庭養(yǎng)老育幼的重要職能，建議在《婚姻法》應當增加規(guī)定優(yōu)先保護婚姻家庭住房權(quán)的內(nèi)容。我們建議，可以借鑒域外立法，區(qū)分住房屬夫妻一方所有或雙方所有的情況，分別立法。對于住房屬于夫妻共同財產(chǎn)時，借鑒法國、瑞士、意大利之立法，規(guī)定夫妻一方在一定期間內(nèi)對未經(jīng)其同意的處分行為有主張撤銷的權(quán)利；對于住房屬于夫妻一方財產(chǎn)時，則借鑒英國立法，規(guī)定夫妻另一方的居住權(quán)利具有對抗善意第三人的效力。具體條文設計為：

“婚姻家庭住房受法律保護。婚姻家庭住房屬于夫妻共同所有的，夫妻一方未經(jīng)另一方同意，擅自處分婚姻家庭住房的，夫妻另一方可以在知道該處分行為后1年內(nèi)依法提請法院撤銷?！?/p>

“婚姻家庭住房屬于夫妻一方所有的，夫妻另一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有居住使用的權(quán)利。夫妻一方擅自處分該住房的，夫妻另一方可以未經(jīng)其同意為由，對抗善意第三人?！?/p>

“因生活需要，居住在婚姻家庭住房內(nèi)的其它近親屬，得以婚姻家庭住房權(quán)對抗善意第三人?！?/p>

第二，鑒于物權(quán)公示公信原則，在堅持不動產(chǎn)權(quán)屬以登記為表征的前提下， 為保護婚姻家庭成員的住房權(quán)益，我們建議，可以借鑒重慶、成都兩地在辦理房屋權(quán)屬登記（買賣）實踐中的做法。上述兩地不動產(chǎn)登記部門規(guī)定：出賣人除出具一般的權(quán)屬證明和材料外，尚須出具婚姻證明、配偶同意該房屋出售的書面證明等書面材料。參見：重慶市《房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記（買賣）》第三條，載重慶市國土資源與房屋管理局公眾信息網(wǎng)，http：//www.cqgtfw.gov.cn/zwgkml/xzxkjsp/xzxkjspfwgl/fwfxzxkl/200912/t20091217_52756.html；成都市《私房（含政策性住房）買賣過戶登記》之“提交要件”部分，載成都市房屋管理局，http：//www.cdfgj.gov.cn/BSZN/ShowInfo.aspx？WorkGuideID=f01cc34e-7d28-4fae-89ed-47b747，訪問時間：2012年8月1日。 這種做法不僅堅持物權(quán)公示公信原則，而且亦保護了夫妻的財產(chǎn)權(quán)益和住房權(quán)。但不應忽視的是，現(xiàn)實生活中，婚姻家庭住房居住的成員除夫妻外，可能還包括子女和老人。對于他們的居住權(quán)益亦須保護，因此，為保護其他家庭成員的住房權(quán)益，出賣人除出具上述書面材料外，尚須出具居住在該房屋內(nèi)其他近親屬同意出售的書面證明（未成年人由其監(jiān)護人代為出具書面證明）。具體條文設計為：

“出賣人除出具一般的權(quán)屬證明和材料外，還須出具婚姻狀況證明、已婚者須出具配偶同意該房屋出售的證明等書面材料。”

“有其他近親屬居住的，出賣人還須出具其他近親屬同意該房屋出售的證明等書面材料（未成年人由其監(jiān)護人代為出具書面證明）?！盡L

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本文責任編輯：林士平