陳 兵

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

隨著國家經(jīng)濟實力的不斷提升，人們越來越關(guān)注日常消費的水平與質(zhì)量，我國已在逐漸步入消費者社會。在消費者社會里，競爭與貿(mào)易的展開與消費者保護的關(guān)系趨于一致。在實現(xiàn)消費者保護的訴求下，建立自由公平的市場競爭秩序和自由公平的貿(mào)易活動，有助于提升消費者權(quán)益，兩者相輔相成。①然而，與之形成強烈反差的卻是侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)象層出不窮，危害越來越大，面對此困局，國家及時啟動了《消費者權(quán)益保護法》（簡稱《消法》）的修訂。此次修法，在內(nèi)容上充實了消費者權(quán)益的內(nèi)涵，強化了經(jīng)營者的義務(wù)和責(zé)任，規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)購物等新的消費方式，進一步發(fā)揮了消費者協(xié)會的作用，明確了行政部門的監(jiān)管職責(zé)，尤其是涉及網(wǎng)絡(luò)消費者保護和個人信息保護的條款，填補了法律制度的空白。但是，值得深思的是，此次修訂并未從根本上調(diào)整現(xiàn)行的保護模式，進一步強化了傾斜保護。不可否認，在我國消費環(huán)境不斷惡化的背景下，加大傾斜保護力度應(yīng)有利于消費者權(quán)益的保障。然而現(xiàn)實情況是，在我國大多數(shù)經(jīng)營者市場競爭力不足，市場競爭環(huán)境整體欠佳，即便加大傾斜保護的力度，也會因為經(jīng)營者客觀上能力不夠，而無法有效地對消費者承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。

基于此，希望通過維護自由公平競爭的市場秩序，整體上增強經(jīng)營者實力，為保護消費者權(quán)益提供堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)和能力保障。為此，結(jié)合反壟斷法對消費者保護的現(xiàn)狀，通過規(guī)范分析和比較分析，證明消費者通過反壟斷訴訟維權(quán)的可能。同時，在檢視消費者傳統(tǒng)傾斜保護模式不足的基礎(chǔ)上，探討共同發(fā)展理念下協(xié)同保護模式的理路。

一、“3Q”案的啟示：消費者通過反壟斷訴訟維權(quán)的可能

近年來頻頻報道的各類反壟斷案件，譬如周澤訴中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司案（“中國移動”案）、唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴百度搜索引擎運營商北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案（“人人訴百度”案）、北京書生電子技術(shù)有限公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司案（“書生訴盛大”案）、北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司案（“3Q”案）等，引起了社會各界的廣泛關(guān)注。該類案件的特點在于，原告不是依據(jù)行政機關(guān)認定違法的決定請求損害賠償，而是要求法院直接認定違法，其結(jié)果以原告敗訴結(jié)案。由此，使民眾對通過反壟斷訴訟維權(quán)的做法產(chǎn)生了懷疑，反壟斷法實施的社會基礎(chǔ)在短時間內(nèi)還難以建立。究其原因，很大程度上源于消費者利益在反壟斷法實施過程中定位模糊。消費者利益是一種直接利益，還是一種反射利益？消費者能否通過直接提起反壟斷訴訟維權(quán)，其法律依據(jù)為何？

從目前我國學(xué)界與實務(wù)界對反壟斷法實施的基準分析看，普遍認為反壟斷法對消費者利益的維護，是基于對自由公平競爭秩序的維護而形成的一種間接保護，消費者利益只是自由公平的競爭秩序得以維護的反射利益②，啟動反壟斷訴訟的前提，是出現(xiàn)了限制或排除競爭的行為或狀態(tài)，原告欲贏得訴訟，則需舉證說明基于自由公平的競爭秩序遭受損害，其利益受到了直接損失。③在這一過程中，相關(guān)市場上自由公平的競爭秩序是否受到損害，是人民法院審理反壟斷案件關(guān)注的焦點。如此一來，作為普通消費者想通過反壟斷訴訟維權(quán)似乎變得十分困難。從審結(jié)的案件來看，還沒有成功案例。那可否認為，我國消費者直接通過反壟斷訴訟維權(quán)暫時不存在可操作性？答案是否定的。在此，筆者以剛審結(jié)的“3Q”案為例，簡要分析在此案中消費者如何通過反壟斷訴訟維權(quán)。

在“3Q”案中，消費者的反應(yīng)是，“360是流氓，騰訊是惡霸，都是壞人在打架?！钡?，對在競爭中遭綁架并損害其權(quán)益的行為，除了表示抗議外，卻顯得軟弱無力，這在很大程度上是因為現(xiàn)行《消法》給予消費者的保護很有限。案發(fā)后，有學(xué)者認為，騰訊要求消費者“二選一”的行為剝奪了消費者的自主選擇權(quán)，違背了《消法》第九條關(guān)于消費者自主選擇權(quán)的規(guī)定。但是，實際上騰訊要求消費者進行選擇并未剝奪消費者的選擇權(quán)，后者仍可以根據(jù)自己的情況做出抉擇，而且根據(jù)市場的情形，甚或選擇其他的經(jīng)營者，當(dāng)然選擇其他經(jīng)營者可能會產(chǎn)生一定的成本。因此，騰訊的行為與《消法》的規(guī)定并不完全吻合。④那么，在《消法》不能給予消費者維權(quán)的情形下，消費者可否選擇反壟斷法予以救濟？答案是肯定的。

在“3Q”案中，假定騰訊在即時通訊軟件及服務(wù)相關(guān)市場上占有市場支配地位，消費者可否就騰訊濫用行為提起反壟斷訴訟？其維護的是何種權(quán)益？在此，引入學(xué)理上就“濫用市場支配地位”類型所做的分類，即排他性濫用和剝削性濫用。前者指具有市場支配地位的經(jīng)營者通過濫用行為，如增加競爭對手成本、拒絕與競爭對手交易等，減弱現(xiàn)有市場競爭程度或增加市場進入阻礙，抑制其他競爭者的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場。后者直接以消費者為目標，如強加給消費者過高價格或不合理交易條件，以掠取其在正常的和充分有效競爭環(huán)境下所無法獲取的商業(yè)利益的違法行為。結(jié)合“3Q”案，從消費者立場出發(fā)，應(yīng)關(guān)注剝削性濫用，即騰訊直接針對普通網(wǎng)民在使用QQ軟件及接受其服務(wù)時，是否采取了濫用行為。

剝削性濫用的認定標準，在1973年大陸罐頭案中，歐洲法院認為，歐共體條約第82條可適用于具有市場支配地位的經(jīng)營者直接或間接地向消費者施以不公平收費的行為。當(dāng)具有市場支配地位的競爭者向消費者所提供的產(chǎn)品價值與其定價之間沒有合理關(guān)聯(lián)時，該定價被認為是不正當(dāng)過高定價；如果消費者因該定價蒙受損失，即使該定價行為或政策并不對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生影響，該經(jīng)營者亦會被認定為違法。⑤2000年足球世界杯案，在肯定“具有市場支配地位的經(jīng)營者因不公平定價致使消費者利益受損的，該定價行為應(yīng)認定為‘濫用’市場支配行為”的判例有效時，還主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場支配地位的經(jīng)營者從其中獲得商業(yè)利益”的證據(jù)。⑥換言之，在認定剝削性濫用時，只要存在經(jīng)營者行為與消費者權(quán)益損害之間的因果關(guān)系，即構(gòu)成違法。從這個意義上說，消費者利益可以構(gòu)成一個獨立的適用標準，而不是競爭利益受損后的一種反射利益。

回到“3Q”案，需要回答的是，騰訊提供給普通網(wǎng)民的QQ軟件及其服務(wù)大多數(shù)是免費的，在兩者交易中并不存在定價行為，如何認定騰訊對消費者利益的損害？這里需要關(guān)注騰訊所涉及的網(wǎng)絡(luò)雙邊市場。雙邊市場是指，若某種產(chǎn)品或服務(wù)的供求雙方間具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性而使得平臺企業(yè)將買賣雙方同時凝聚到一個交易平臺。如果平臺企業(yè)向買賣雙方收取的總價格為P＝PB＋PS（PB或PS可以為零或負數(shù)，P大于零），這說明PB或PS直接影響平臺企業(yè)的總需求和平臺實現(xiàn)的交易量。⑦互聯(lián)網(wǎng)超時空的連通性使這樣的交易平臺非常容易建立，通過適當(dāng)定價，平臺兩邊的終端用戶能夠形成很好互動，共同加入到交易中。

另外，非常重要的一點就是，網(wǎng)絡(luò)交易平臺一方的收益取決于平臺另一方的數(shù)量，這一點在騰訊的運營業(yè)績中得到了完美體現(xiàn)。在這種雙邊市場上，基于價格的非對稱性和消費者鎖定效應(yīng)，使得消費者在騰訊附條件的要求下，所遭受的損害得以量化。譬如，雖然騰訊沒有直接向消費者收費，但是其可以將其成本移至平臺使用的另一方，通過另一方的定價將其收費轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，這實際上也是一種收費。加上消費者鎖定效應(yīng)，即“數(shù)字信息的不可攜帶性”也會增加消費者在拒絕接受騰訊不正當(dāng)交易條件時的風(fēng)險。

因此，在“3Q”案中，可以支持以消費者公平交易權(quán)為內(nèi)涵的消費者利益構(gòu)成獨立的反壟斷法適用標準，區(qū)分其他學(xué)者提出的反壟斷法是通過保護市場自由公平競爭秩序來間接保護消費者的觀點，強調(diào)對消費者的直接保護。推而廣之，在我國違法競爭行為或狀態(tài)頻發(fā)的情勢下，應(yīng)鼓勵消費者通過反壟斷訴訟維護自身權(quán)益。這一方面是基于對反壟斷法實施的信賴，另一方面也源于對消費者傳統(tǒng)傾斜保護模式實施效果的憂慮。

二、傳統(tǒng)傾斜保護模式下消費者保護效果之檢討

目前我國消費者保護法律體系的構(gòu)成，主要以《消法》為基礎(chǔ)，加上其他市場監(jiān)管法和產(chǎn)業(yè)法中的相關(guān)條款等。前者，譬如《食品安全法》第五十三條規(guī)定“食品召回制度”、第五十四條規(guī)定“禁止虛假食品廣告”、第五十五條規(guī)定“就虛假廣告向消費者承擔(dān)連帶責(zé)任的主體及其責(zé)任承擔(dān)”，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十二條規(guī)定“消費者就產(chǎn)品質(zhì)量享有申訴權(quán)”、第二十三條規(guī)定“消費者權(quán)益組織有權(quán)就消費者提出的產(chǎn)品質(zhì)量問題向有關(guān)部門提出建議，支持消費者參加人民法院訴訟”，《藥品管理法》第九十三條規(guī)定“藥品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)違反本法規(guī)定，給藥品使用者造成損害的，承擔(dān)賠償責(zé)任”；后者，譬如《農(nóng)業(yè)法》第二十五條規(guī)定“禁止生產(chǎn)銷售以次充好、以假充真、不合格的產(chǎn)品”、第二十七條規(guī)定“建立開放、競爭、有序的農(nóng)產(chǎn)品市場體系，依法管理農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場，規(guī)范交易秩序，防止地方保護與不正當(dāng)競爭”，《鐵路法》第十條規(guī)定“鐵路運輸企業(yè)對旅客和貨物運輸承擔(dān)安全運送義務(wù)”、第十六條和第十七條分別規(guī)定“鐵路運輸企業(yè)的違約責(zé)任”和“賠償責(zé)任”，《民用航空法》第一百一十一條規(guī)定“對航空旅客運輸合同有效性做有利于旅客的解釋”、第一百二十四條和第一百二十五條分別規(guī)定承運人對“旅客人身傷亡”和“財產(chǎn)損失”承擔(dān)的責(zé)任。

以上立法，可分為兩類：其一，帶有私法屬性的立法。譬如基于消費合同違約，如商品質(zhì)量不合格、服務(wù)內(nèi)容沒有達到合同約定，或者在消費中出現(xiàn)侵權(quán)，如消費欺詐、虛假廣告等而啟動消費者保護與救濟，構(gòu)成了現(xiàn)行消費者保護立法的主要內(nèi)容。然而，在現(xiàn)實中人民法院受理這類糾紛時，所依據(jù)的案由大多基于合同，判令恢復(fù)原狀，退還價款，適當(dāng)補償?shù)荣M用，賠償損失的以實際受損為限，較少適用侵權(quán)規(guī)則。究其原因，可能是在消費者保護法律下，所規(guī)定的消費者諸多權(quán)益，譬如消費者結(jié)社的權(quán)利、尊重消費者人格尊嚴、民族風(fēng)俗習(xí)慣的權(quán)利等，多帶有宣示性，類似于我國《憲法》上所規(guī)定的憲法權(quán)利，在司法實踐中難以具體落實。⑧故人民法院更傾向通過合同案由，從違約層面處理消費者與經(jīng)營者的關(guān)系。除非出現(xiàn)大規(guī)模的消費者侵權(quán)事件，人民法院才會考慮從侵權(quán)層面予以處置，做出懲罰性賠償?shù)呐袥Q，然而所依據(jù)的法理仍未突破私法體系。由此引發(fā)了一個有趣的追問，當(dāng)認為現(xiàn)行《消法》對消費者權(quán)益保護采取傾斜保護時，人民法院在絕大多數(shù)情況下援引的卻是私法邏輯——也不排除有些情形下，人民法院會考慮危害程度和社會影響，運用經(jīng)濟法的邏輯，將國家規(guī)制意識和政策調(diào)控方式融入其判決——私法的邏輯在于平等保護，這樣便導(dǎo)致了現(xiàn)行《消法》的立法邏輯與司法邏輯并不吻合的尷尬局面。當(dāng)然，這種現(xiàn)象在當(dāng)下法律運行中并不少見。

綜上，現(xiàn)行《消法》在司法適用中，并未有效地貫徹立法者所追求的傾斜保護，其傾斜保護的實效不理想。當(dāng)然，在私力救濟中，消費者雖然可以感受到傾斜保護，譬如“三包”、“雙倍賠償”等，但是由于力量有限，缺乏經(jīng)營者的主動參與，這種保護的效果也不理想。至于各級行政部門在運用《消法》維護消費者權(quán)益時，由于法律規(guī)定的過于簡單，重在事前預(yù)防、事后懲處，對消費者權(quán)益的具體救濟方式?jīng)]有明確規(guī)定，其傾斜保護的實效也不理想。

其二，具有公法屬性的立法。在具有公法屬性的消費者保護法的運行中，其具體任務(wù)更多的是考慮便于行政執(zhí)法目的的實現(xiàn)。當(dāng)然，在實現(xiàn)執(zhí)法目的的同時，客觀上有利于消費者的保護。然而，這類保護往往具有滯后性，相對于消費者實際損害的發(fā)生已晚。究其原因，執(zhí)法主體首先考慮的是執(zhí)法目的能否實現(xiàn)，同時會評估自身的執(zhí)法風(fēng)險和執(zhí)法成本。

首先，從服務(wù)對象的公共性與執(zhí)法程序的審慎性看，通過行政執(zhí)法來維護消費者權(quán)益，往往不夠及時——這與日常所體驗的行政執(zhí)法，譬如交通違章現(xiàn)場處罰的及時性與高效性不同——通常會等到危害加重或者大范圍出現(xiàn)后才行動，這時對消費者權(quán)益的維護為時晚矣。

行政執(zhí)法是有成本的，與公共性相結(jié)合，決定了執(zhí)法在處理消費者個體維權(quán)方面具有滯后性。隨著我國城鎮(zhèn)化進程的加速，尤其是一些大型或特大型城市的出現(xiàn)，行政執(zhí)法力量相對城市發(fā)展的規(guī)模和速度而言，總是不足。在這種情況下，考慮到執(zhí)法的公共性和有限性，不可能為了單個消費者的舉報申訴，就動用公共資源，除非為了公共利益。此外，在目前行政執(zhí)法活動不斷受到大眾詬病的巨大壓力下，行政部門必須更加審慎地對待執(zhí)法活動，嚴格執(zhí)行程序，這客觀上必然導(dǎo)致在處理單個消費者舉報申訴方面應(yīng)對遲緩，很難達成高效的處理結(jié)果。

其次，受計劃經(jīng)濟體制遺留的影響，尚存在的地方利益和行業(yè)利益構(gòu)成了行政執(zhí)法中不得不考慮的因素，不可避免地影響著那些帶有公法屬性的消費者保護法律的實施效果。在目前利益分配格局和行政權(quán)力結(jié)構(gòu)下，容易出現(xiàn)行政權(quán)力的尋租，甚至在某些情況下，行政部門為了地方和（或）行業(yè)利益，會直接、主動地參與相關(guān)經(jīng)濟活動，這樣的自我監(jiān)管，其效果可想而知。消費者權(quán)益在這一情形下，很可能被忽視，甚至當(dāng)作公共利益實現(xiàn)的對價被“合法、合理”地犧牲掉?，F(xiàn)行消費者保護法群的運行，客觀上主要依托行政執(zhí)法的推進，在有效發(fā)生的同時，實際上也存在極大風(fēng)險。有效的前提是行政部門沒有私利，站在消費者的立場，傾斜性地關(guān)照消費者，增強交易中消費者的力量。但是，一旦這一前提不存在，行政部門與經(jīng)營者混同，這種理想的傾斜保護危害更甚。

綜上，無論是以私法屬性為主的《消法》，還是以公法屬性為主的其他消費者保護法律，雖然從立法上都貫徹了對消費者的傾斜保護，但是實施效果不理想。當(dāng)然，需要指出的是，其原因并非完全源于傾斜保護模式自身，也與當(dāng)下整體的政治、經(jīng)濟、法律環(huán)境有關(guān)?？梢哉f，傾斜保護模式的規(guī)定體現(xiàn)了立法者的良苦用心，其積極意義更大。然而，從制度優(yōu)化與國際接軌的層面思考，可否考慮拓寬消費者保護的理路，修正消費者保護的傾斜模式，從社會本位出發(fā)，通過整體提升市場經(jīng)濟參與者的力量，尤其是經(jīng)營者的力量，使之有實力、主動地參與消費者保護事業(yè)的建設(shè)，并將其內(nèi)化為自身發(fā)展不可剝離的一部分。

為此，筆者建議，現(xiàn)階段我國消費者保護法理論需要突破在私法體系或者行政法制下對消費者保護的基本理路，改善以對抗性和單向性為主要特征的傾斜性保護模式，導(dǎo)入以合作為主要內(nèi)容、以整體提升為效果的協(xié)同保護模式。在這一模式下，從長遠看，經(jīng)營者、消費者、政府都應(yīng)成為受益者，實現(xiàn)共贏。

三、協(xié)同保護：反壟斷法實施與消費者保護的協(xié)調(diào)

現(xiàn)代反壟斷法作為市場經(jīng)濟發(fā)展的制度基石，自《謝爾曼法》誕生起，便將保護消費者利益作為其主要目標之一。⑨我國反壟斷法作為世界現(xiàn)代反壟斷法的重要組成部分，雖然起步晚、經(jīng)驗少，但是基于我國在全球經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，其影響力越來越大，吸引了國際社會的廣泛關(guān)注。從這個意義上講，對我國反壟斷法價值與功能的研究和評價，應(yīng)用世界的眼光，即是否有利于消費者保護事業(yè)的推進。此外，反壟斷法作為市場經(jīng)濟活動的基本法，其實施影響著經(jīng)濟活動的全過程，從生產(chǎn)到消費，包括經(jīng)營者和消費者。通過維護自由公平的競爭秩序，實現(xiàn)合法經(jīng)營者的正當(dāng)利益，為消費者提供直接救濟。客觀上講，該法的實施對經(jīng)營者與消費者都給予了相應(yīng)的保護。⑩甚至在有些情形下，譬如承諾制度、寬恕制度，從效果上都對違法者給予了適度“保護”。這一點明顯區(qū)別于現(xiàn)行消費者保護法律體系所適用的傾斜保護。

綜上，保護消費者權(quán)益應(yīng)屬反壟斷法的基本功能，但是其實現(xiàn)有別于現(xiàn)行消費者保護法體系下的傾斜保護，可細分為直接保護和間接保護，保護既有直接利益，也有反射利益。進一步論，結(jié)合現(xiàn)行消費者保護理路的狹小和傾斜保護的不理想，介紹反壟斷法對消費者保護的多面向特點，導(dǎo)入一種基于市場經(jīng)濟整體發(fā)展而為消費者提供更好保護的理論路徑。具體而言，從不可替代性、可行性以及現(xiàn)實性等方面展開。

其一，反壟斷法對消費者保護的理路基礎(chǔ)與現(xiàn)行消費者保護法不同，具有不可替代性。當(dāng)前，社會大眾對法律及其適用存在這樣一個誤區(qū)，即有問題解決不了就需要立法，法律出臺了，就可以得到解決；要保護自身權(quán)益，可采用的法律越多越好。事實上，這一認識并不準確，法律作為一種“必要的惡”的存在形式，應(yīng)盡可能地限定在一定范圍內(nèi)，如無必要，應(yīng)該保留更多私人空間。從這個意義上講，引入反壟斷法來保護消費者權(quán)益，首要解決的一個問題是，分析其與現(xiàn)行消費者保護法律體系之間的關(guān)系是否重復(fù)設(shè)計。只有在其具有不可替代性時，方可認為其有必要性。

在社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵期，基于國有經(jīng)濟力量或者政府行政力量參與經(jīng)營的過程中侵害消費者權(quán)益的現(xiàn)象比較普遍，而這類維權(quán)通過現(xiàn)有消費者保護法律體系難以奏效，即便可以獲得相應(yīng)救濟，但其成本太高，使大多數(shù)消費者被迫“棄權(quán)”。為此，亟待導(dǎo)入消費者保護的新型理路。反壟斷法作為市場經(jīng)濟法律體系的基本法，可以實現(xiàn)對消費者的有效保護，且與現(xiàn)行消費者保護法律體系采取的理路不同，具有自身特點。現(xiàn)行消費者保護法律體系主要關(guān)注消費者單方面權(quán)利保護，并未實現(xiàn)與當(dāng)下普遍關(guān)注的消費者福利間的同步，其對于消費者權(quán)益的理解與保護方式，還未走向消費者、生產(chǎn)者以及社會整體福利共存共進視閾下的現(xiàn)代消費者保護的時代。與此相對，反壟斷法通過對社會整體福利的觀照，既保護消費者，也鼓勵和支持合法經(jīng)營者的福利增長，由此推動社會總的效果的實現(xiàn)，更好地保護消費者權(quán)益，這比某些停留在宣示意義上的消費者保護更有效。從這個意義上講，反壟斷法對消費者的保護具有時代的不可替代性。

其二，反壟斷法實施理路與未來消費者保護理路具有相似性，都強調(diào)多元利益的合作。在反壟斷法實施中，忽視社會其他利益而過分強調(diào)競爭利益，并不現(xiàn)實。雖然一直強調(diào)反壟斷法維護的是自由公平的競爭秩序，唯競爭利益論，但是，如果因此忽略或者排斥其他非競爭性利益，譬如國家利益、政治利益等實實在在影響反壟斷法實施的其他社會利益，并不可取。?反之，如果過多強調(diào)其他社會利益而忽視競爭利益，那么反壟斷法存在的意義就不存在了。因此，在反壟斷法推進中，應(yīng)關(guān)注多方面利益的合作，共同發(fā)展。

用相似理念也可以解釋未來消費者保護理路推進的方向，修正以往和現(xiàn)在普遍適用的傾斜保護理路。過分強調(diào)消費者利益而忽略經(jīng)營者正當(dāng)利益，會不合理地加重后者負擔(dān)，使之產(chǎn)生抵觸情緒，很難真誠地為消費者利益買單。單靠政府買單的思維方式，看似有利于消費者利益的實現(xiàn)，但是在本質(zhì)上與建設(shè)現(xiàn)代服務(wù)型政府的理念并不契合，無形中加重了政府的負擔(dān)，而這一切很可能會由政府無奈地轉(zhuǎn)嫁給被監(jiān)管對象，即經(jīng)營者。經(jīng)營者在無力承擔(dān)或不愿真心承擔(dān)之時，勢必將這一負擔(dān)強加給消費者。如此惡性循環(huán)，會導(dǎo)致在消費者保護關(guān)系中的各方主體均受到損失。為此，必須考慮消費者利益和經(jīng)營者利益的平衡，弱化傾斜保護思維，強化兩者的合作發(fā)展。

需要特別注意的是，在這一合作發(fā)展中，政府的作用不可忽視。一方面，改善傾斜保護下政府對經(jīng)營者的單向規(guī)制態(tài)度，走雙向合作道路，譬如引入前述承諾制度；另一方面，防止在現(xiàn)行消費者保護法律體系下，由于某些具有公法屬性的法律法規(guī)的不當(dāng)適用，加上出于地方利益和行業(yè)利益的考慮，給消費者利益造成的損害。因此，可以通過建設(shè)服務(wù)型政府，搭建經(jīng)營者與消費者直接溝通的平臺，推動兩者無障礙對話。對于雙方合作訴求，應(yīng)鼓勵和支持，對于過分偏離之處，再予以調(diào)控，確保合作優(yōu)先。

從這一層面而言，當(dāng)前我國反壟斷法的實施與未來寄望建構(gòu)的消費者保護模式間有著共通的理路基礎(chǔ)，強調(diào)通過多元利益主體的合作來實現(xiàn)共贏，忽視其中一方的做法都會置另一方于危險境地。據(jù)此得出，反壟斷法對消費者利益的保護，是符合未來消費者保護法律模式改革路向的，具有可行性。

其三，當(dāng)前推進反壟斷法實施與提升消費者保護，兩者有著共同的現(xiàn)實需求。在我國社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，推進反壟斷法實施與提升消費者保護，兩者具有天然的同質(zhì)性，是一個問題的兩個面向——推動反壟斷法實施，打破經(jīng)濟和行政壟斷，實現(xiàn)經(jīng)濟力的民主化，勢必有利于消費者權(quán)益的維護；要切實維護消費者權(quán)益，必須民主化各種經(jīng)濟力，其現(xiàn)實的制度進路就是大力推動反壟斷法實施。

在這方面，除繼續(xù)推進現(xiàn)有反壟斷法中對消費者利益維護的法律法規(guī)的有效實施外——這主要是通過反壟斷法的直接保護——還應(yīng)強調(diào)積極營造適合現(xiàn)代化市場經(jīng)濟發(fā)展的自由公平的競爭環(huán)境。放眼全球市場，在競爭中增強經(jīng)營者的力量，從根本上提升我國消費者權(quán)益保護的基準和實力。實際上，在美國、歐盟、日本等發(fā)達國家和地區(qū)，消費者保護的主要力量就來自那些具有國際競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者，通過它們的努力和影響力來提升商品和服務(wù)的質(zhì)量，切實維護消費者權(quán)益。因此，從現(xiàn)實需求的層面出發(fā)，更有必要修正現(xiàn)行單一的消費者保護模式，轉(zhuǎn)向積極的、多維的協(xié)調(diào)發(fā)展之路，如消費者團體、經(jīng)營者行會、產(chǎn)業(yè)發(fā)展主管部門、市場競爭監(jiān)管部門等多方參與，實現(xiàn)以消費者保護為基點，以反壟斷法實施為手段，以自由競爭和共同發(fā)展為價值追求的新型消費者保護模式和理路。

當(dāng)然，理論總是美好的，當(dāng)前的實踐仍有許多不盡如人意之處。正因如此，我們?nèi)孕璨粩嗯?，縮小理論構(gòu)想與現(xiàn)實實踐的距離?！斗磯艛喾ā穼嵤┮延形迥辏m然“維護消費者利益”明確寫入立法目的，但是由于缺乏具體操作規(guī)范，出現(xiàn)了立法與實施上的較大落差，弱化了對消費者的保護。究其原因，一方面反壟斷法自身的實施不盡如人意，另一方面對現(xiàn)行消費者保護模式的路徑依賴及其傾斜保護模式的不力，共同導(dǎo)致了當(dāng)前消費者保護模式轉(zhuǎn)向的困難，消費者維權(quán)效果不好。為破解此困局，一方面需要進一步優(yōu)化反壟斷法實施，另一方面需要轉(zhuǎn)變路徑依賴，擴展保護途徑，升級保護模式，導(dǎo)入合作發(fā)展理念，努力建設(shè)消費者保護的協(xié)同模式，為將來走“私法、公法以及行業(yè)自律守則”多元聯(lián)動的現(xiàn)代消費者保護之路奠定基礎(chǔ)。

注釋：

①Michael Furmston，Jason Chuah，Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.376－377.

②有關(guān)反射利益的評述，參見汪敏、黃明欣、李娟：《第十三屆全國經(jīng)濟法理論研討會綜述》，《法商研究》2006年第1期；劉繼峰：《競爭法中的消費者標準》，《政法論壇》2009年第5期；高重迎：《消費者權(quán)益維護問題解決途徑探析》，《法學(xué)雜志》2013年第3期。

③鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規(guī)定的誤讀》，《法學(xué)》2010年第5期。

④張瑞萍：《競爭關(guān)系下消費者權(quán)益的保護》，《國際商報》2011年3月2日第14版。

⑤Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc.v.Commission Case 6／72[1973]E.C.R.215.

⑥1998Football World Cup O.J.L.5／55，2000.

⑦熊艷：《產(chǎn)業(yè)組織的雙邊市場理論——一個文獻綜述》，《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

⑧羅晉京：《論我國消費者保護立法體例的完善》，張守文：《經(jīng)濟法研究》第10卷，北京大學(xué)出版社2012年版，第215頁。

⑨Robert H.Bork，The Antitrust Paradox，New York：The Free Press，1993，p.17，p.51.

⑩相似觀點參見吳宏偉、譚袁：《保護競爭而不是保護競爭者？——對主流反壟斷法觀點的審視》，《北方法學(xué)》2013年第4期；黃勇、董靈：《反壟斷法經(jīng)典判例解析》，人民法院出版2002年版，第8頁；徐曉松：《論壟斷國有企業(yè)監(jiān)管法律制度框架的重構(gòu)》，《政治與法律》2012年第1期。

?陳兵：《為中國〈反壟斷法〉辯護——兼談改進之策》，漆多?。骸督?jīng)濟法論叢》第19卷，武漢大學(xué)出版社2010年版，第129－132頁。