■ 高 霏 侯 劍 上海海事大學

2013年1月4日，美國商務(wù)部發(fā)布公告，對原產(chǎn)于中國的黃原膠作出反傾銷初裁，計劃征收的懲罰性關(guān)稅為21.69%-154.07%。這是中國被視為非市場經(jīng)濟國家的常見應訴結(jié)果。美國對華反傾銷訴訟中，很多應訴企業(yè)采用分別應訴的做法，通過證實本企業(yè)具有市場經(jīng)濟地位而獲得單獨稅率甚至零稅率，取得了較好的效果。但也有一些應訴另辟蹊徑，向美國商務(wù)部申請MOI（market-oriented industry，市場導向產(chǎn)業(yè)，簡稱MOI）測試，盡管至今未有成功的先例，但分析其失敗原因以及應訴策略，相信對今后的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)應對美國的反傾銷訴訟能夠提供一些有益的解決思路。

一、美國反傾銷訴訟中MOI測試的具體標準

美國商務(wù)部一直將中國視為非市場經(jīng)濟國家，在此背景下，涉及反傾銷訴訟時，通常采用替代價格作為計算正常價格的依據(jù)。然而，《關(guān)稅法》773節(jié)（c）（1）中規(guī)定，特定情況下，可以采用773（a）的市場經(jīng)濟方法確定來自非市場經(jīng)濟國家進口產(chǎn)品的正常價格。不過關(guān)稅法中并未明確何為特定情況。實踐中，美國商務(wù)部通常采用MOI測試確定是否存在特殊情況。

美國商務(wù)部的MOI測試有三個標準：（一）被調(diào)查產(chǎn)品的產(chǎn)量、價格幾乎不存在政府干預和介入；（二）行業(yè)以私有所有制或集體所有制為特征。允許國有企業(yè)在該產(chǎn)業(yè)存在，但大量的國家所有制會阻礙市場導向產(chǎn)業(yè)的成立；（三）所有重要的要素投入，不論有形的或無形的（如勞動力和間接成本），都必須以市場價格支付。而且，如果在制造要素投入的行業(yè)中存在任何國家規(guī)定的生產(chǎn)，那么該生產(chǎn)的份額必須是微不足道的。具體而言,實現(xiàn)這三方面的標準,必須做到:

其一,無論是為了出口或用于國內(nèi)消費，若存在國家要求的產(chǎn)品生產(chǎn)或分配，都將是裁定構(gòu)成MOI的不可逾越的障礙。目前，中國政府已經(jīng)不對企業(yè)的產(chǎn)品做出指令性生產(chǎn)和分配的指示，因而企業(yè)只需要提供完整的訂立和履行銷售合同的資料，即可證明產(chǎn)量和價格不存在政府干預。為證明具體合同由企業(yè)訂立，價格由企業(yè)控制，企業(yè)可以通過提供全套業(yè)務(wù)單據(jù)來加以證實。這些單據(jù)包括但不限于：貨物生產(chǎn)圖紙或具體描述；出口產(chǎn)品清單（包含品名、出口商內(nèi)部商品代碼、商品描述）；進口商名單（含名稱和客戶編號）；出口外銷合同、發(fā)票、裝箱單；外匯進賬通知書；提單、報關(guān)單；貨代及保險（若有）發(fā)票；貨代送倉通知書或貨代裝箱單；生產(chǎn)商/供應商名單；采購合同。

其二,生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的行業(yè)應以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業(yè)，但國有比重較大將不利于做出構(gòu)成MOI的裁決。本條標準中允許存在國有企業(yè)，但大量的國家所有制會對裁定一個市場導向產(chǎn)業(yè)極為不利。過往訴訟中涉及的木質(zhì)家具行業(yè)幾乎都是私有或集體所有企業(yè)，很容易達到此標準。但我國很多其他行業(yè)，的確存在一些國有企業(yè)，甚至國有企業(yè)在行業(yè)內(nèi)占據(jù)主導地位。因而在應訴過程中，某行業(yè)中一旦包含較多的國有企業(yè)，要注意國有比重在本產(chǎn)業(yè)中的比重過大將影響到市場導向地位的認定。

其三,所有的重要要素投入，甚至在構(gòu)成產(chǎn)品價值的全部要素投入中占幾乎很小比例的部分，都必須以市場價格購買。例如，若被調(diào)查產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)以國家定價購進要素投入或要素投入是根據(jù)國家指令供給該生產(chǎn)企業(yè)的，該要素投入就不能視為市場確定的價格。而要素投入具體包括勞動力、原材料、水電煤天然氣等能源價格的投入。該標準是三個標準中最難抗辯的。再加上國內(nèi)某些產(chǎn)品的確存在政府控制的情況，因此，作為行業(yè)協(xié)會而言，只能竭盡所能進行抗辯。行業(yè)協(xié)會應分別針對以上要素產(chǎn)品的投入來進行說明，指出企業(yè)購買該要素產(chǎn)品的價格依據(jù)，不同的要素產(chǎn)品在不同地區(qū)、不同市場行情下的價格波動等，盡可能的闡述其價格為市場確定而并非受政府控制。若某些要素產(chǎn)品購買自市場經(jīng)濟國家，則提供相應的購買證明和購買金額及比例等，這部分價格將被視為市場確定的價格。

二、中國過往MOI測試申請的幾點啟示

目前曾向美國商務(wù)部提出過市場經(jīng)濟方法或MOI測試的反傾銷訴訟主要有：

自1992年MOI測試的標準被正式提出以來，盡管中國企業(yè)進行過數(shù)次嘗試，但至今尚未有任何中國產(chǎn)業(yè)成功獲得市場經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的地位。彩電案的失利之處在于單獨作戰(zhàn)；木質(zhì)家具產(chǎn)業(yè)被拒的理由讓人難以接受，認為申請時間過晚。鍍鉻螺母案算是所有應訴中進入到了最為核心的環(huán)節(jié)的一起案件，然而對其他產(chǎn)業(yè)卻沒有過多的參考意義。因為該應訴企業(yè)為該產(chǎn)業(yè)中中國唯一的生產(chǎn)企業(yè)，這使得其MOI的申請應訴幾乎與單獨應訴沒有太大區(qū)別，而MOI申請的難點之一恰恰在于必須覆蓋整個產(chǎn)業(yè)中的絕大多數(shù)企業(yè)。

但從上述案件中，我們注意到以下的應訴要點：

（一）提請測試的主體必須是行業(yè)協(xié)會，而不是企業(yè)

在MOI測試中，應由行業(yè)協(xié)會提請MOI測試的申請，企業(yè)的單打獨斗毫無效果。美國商務(wù)部認為，無法證明特定的出口公司數(shù)據(jù)同樣適用于中國的其他生產(chǎn)商。長虹的MOI測試最初被拒絕，就是因為它無法代表整個產(chǎn)業(yè)，個別企業(yè)不能提起MOI申請。

注：根據(jù)美國商務(wù)部相關(guān)案件的初裁和終裁結(jié)果制表。

作為WTO體制中的“非正式制度安排”，行業(yè)協(xié)會理應在解決貿(mào)易摩擦中發(fā)揮更大的作用。在MOI測試中，內(nèi)容繁雜，涉及企業(yè)眾多，因而行業(yè)協(xié)會需協(xié)調(diào)所有生產(chǎn)企業(yè)，及時提交符合規(guī)定的申請。

（二）加強行業(yè)協(xié)會的覆蓋面和對企業(yè)的約束

我國的行業(yè)協(xié)會可能更多的是一些業(yè)內(nèi)大中型企業(yè)的一種聯(lián)合，并不涵蓋生產(chǎn)該產(chǎn)品的所有企業(yè)，這將導致對美國商務(wù)部標準中所謂對“幾乎所有的生產(chǎn)企業(yè)”的“產(chǎn)業(yè)”要求的直接違反。所以，行業(yè)協(xié)會要注意吸納盡可能多的生產(chǎn)企業(yè)，無論其規(guī)模大小、所有制形式、所處地域。這樣方能保證資料的完整性。

同時，應加強協(xié)會的專業(yè)化程度及對企業(yè)的約束力。協(xié)會要代表全行業(yè)所有企業(yè)的共同利益，建立有效的機制，制定相應的協(xié)會行規(guī)，引導企業(yè)之間的有序競爭，維護市場秩序。針對反傾銷訴訟，行業(yè)協(xié)會應注意提示和幫助企業(yè)建立符合國際通行標準的財務(wù)會計制度并嚴格加以遵守。

（三）加強同業(yè)之間的通力合作

MOI測試申請比一般的反傾銷應訴更需要全體企業(yè)的通力合作。彩電案中，長虹的最初申請被駁回后，海爾等四家企業(yè)各自提交應訴申請，但MOI測試需要的是整個產(chǎn)業(yè)的應訴，基于此，美國商務(wù)部拒絕彩電行業(yè)的MOI申請就順理成章了。我國的某些企業(yè)在應訴過程中不愿互相配合，期望借此實現(xiàn)市場占有率的重新分配。這將導致MOI申請報告的不完整，進而導致應訴失敗。當然，由于申請內(nèi)容涉及不少公司的財務(wù)報表等機密，一些企業(yè)不愿提供，導致訴訟程序因此中斷。行業(yè)協(xié)會應保持中立地位，協(xié)調(diào)出口企業(yè)同舟共濟，通力合作，積極應訴，通過聘請律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)的第三方機構(gòu)來完成相關(guān)報告的完整內(nèi)容，避免企業(yè)的商業(yè)機密泄露，以取得較好的訴訟后果。

（四）注意時間上的盡早應訴

事實上，美國商務(wù)部對于MOI測試的申請并無任何程序方面的規(guī)定，既無申請時間的要求，也無提交資料方面的指引，這給申請造成了非常大的障礙。所以，美國商務(wù)部拒絕啟動木制家具產(chǎn)業(yè)MOI測試的真正原因是其國內(nèi)沒有關(guān)于如何啟動和進行調(diào)查測試的具體規(guī)定。一方面法律允許應訴行業(yè)申請市場導向測試，一方面又沒有具體的法律規(guī)定予以落實。盡管在缺乏明確的法律條款指引下，申請會異常艱難。但在遵循三條基本標準的前提下，若MOI申請能在第一時間提交，相信美國商務(wù)部也無法無限擴大自由裁量權(quán)，拒絕啟動調(diào)查了。這也就要求一些行業(yè)協(xié)會應在日常中就做好一些基本的應訴準備。

三、行業(yè)協(xié)會在MOI測試申請中如何按標準應訴

由于缺乏具體的指引，目前，各行業(yè)協(xié)會在反傾銷訴訟中，僅能根據(jù)業(yè)已公開的三項標準來準備，盡早提出MOI測試的申請以進行抗辯。

（一）產(chǎn)量、價格幾乎沒有政府干預的標準

行業(yè)協(xié)會應強調(diào)行業(yè)中各企業(yè)的自主定價權(quán)，提交的資料需要能夠證實各企業(yè)與其供應商之間的交易，應要求企業(yè)注意保留全部的相關(guān)資料并進行提交。具體而言，要關(guān)注以下方面：

在“產(chǎn)業(yè)”的概念上，行業(yè)協(xié)會應在申請中提交盡可能完整的行業(yè)資料，覆蓋到本行業(yè)中的盡可能多的企業(yè)，該比例至少應在全部生產(chǎn)企業(yè)中占據(jù)85%以上的比例。從彩電案件來看，美國商務(wù)部認為應訴方只占到估計產(chǎn)量的79.6%，沒有滿足幾乎所有（85%）的要求，不足以代表產(chǎn)業(yè)。同時，產(chǎn)業(yè)不僅應涉及反傾銷訴訟中的出口應訴企業(yè)，還應包括那些未出口的內(nèi)銷企業(yè)和出口非美國市場的其他企業(yè)。產(chǎn)業(yè)覆蓋面中應避免將一些小型企業(yè)或是以內(nèi)銷為主的企業(yè)排除在外，因為大型、出口導向型企業(yè)的營運無法代表小型、內(nèi)銷型企業(yè)的營運情況。

“生產(chǎn)和定價中沒有政府的介入”：針對此項要求的應訴，實際上與反傾銷訴訟的一般要求相一致，行業(yè)協(xié)會只需要搜集各企業(yè)的相關(guān)信息進行整理和分析即可。注意完善的定價方法和與國際接軌的會計準則的適用將大大有助于證實行業(yè)內(nèi)所有企業(yè)的相關(guān)定價是獨立自主，不受政府控制的。通過提交生產(chǎn)和交易過程中的完整的記錄，包括企業(yè)的生產(chǎn)計劃和實際數(shù)量的變化，交易磋商的往來郵件、電傳、信函等原始記錄，企業(yè)對不同企業(yè)、不同產(chǎn)品的區(qū)別報價等內(nèi)容，可以有效的證明企業(yè)生產(chǎn)和定價的自主性——即企業(yè)可以自行訂立外銷合同，自行確定各種型號產(chǎn)品的利潤，自行進行相應的融資活動。

“幾乎”：未作任何界定。只能通過提交產(chǎn)業(yè)資料的盡可能完備來達到該模糊標準。

（二）私有或集體所有制標準

行業(yè)中的所有企業(yè)應以私有或集體所有制為主，可以包括國有企業(yè)，但國有比重較大將不利于做出構(gòu)成MOI的裁決。由于標準不明，行業(yè)協(xié)會無法認定一些基本概念：比如國有股份占總股份的多少時企業(yè)算作國有企業(yè)？大量指什么？根據(jù)彩電案的裁決，國有企業(yè)占總產(chǎn)量的50%肯定算“大量”。因而，對于行業(yè)協(xié)會而言，申請報告中應涵蓋所有能獲取的企業(yè)的資料。具體包括整個行業(yè)中各企業(yè)的數(shù)量、所有權(quán)形式、各自所占比例等。

若存在國有企業(yè)，申請報告中首先避免將含有國家股份的企業(yè)與國有企業(yè)兩個概念相等同。我國物權(quán)法中已經(jīng)采用“國家出資的企業(yè)”代替“國有企業(yè)”。同時，注意強調(diào)國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)已經(jīng)日益多元化。國有企業(yè)的公司制改組，使國有企業(yè)成為包括中外合資以及與港澳臺合資等形式的有限責任公司或股份有限公司，在相當程度上擺脫了政府的行政干預并能以市場規(guī)則運行。

其次，針對國有股份超出50%的企業(yè)，則強調(diào)在整個行業(yè)中國有股份的企業(yè)或國有企業(yè)的數(shù)量較少，其在總的生產(chǎn)者中所占比例也比較小。從這一角度來看，整個行業(yè)的完整全面的統(tǒng)計就顯得尤為重要。同時，注意強調(diào)國有企業(yè)在激烈的市場競爭中已經(jīng)建立起符合市場經(jīng)濟要求的行為規(guī)范。比如國有企業(yè)市場主體的地位通過公司制改制得到了確立；國有企業(yè)的經(jīng)營活動是市場化控制的；國有企業(yè)的產(chǎn)品價格由企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求自主做出。第三，可以參考新安化工集團在歐盟反傾銷訴訟中勝訴的做法，強調(diào)“國有控股”并不自動導致企業(yè)受到了國家的重大干預，只要企業(yè)的管理、成本、投入、定價、銷售等各方面均未受到來自政府的控制和影響，則該企業(yè)應被給予市場經(jīng)濟地位。

（三）市場決定投入的價格標準

該條標準被認為是極其苛刻的?？罐q的難點在于證明中國政府沒有直接控制涉案產(chǎn)品的價格，也沒有通過控制生產(chǎn)要素的價格間接控制涉案產(chǎn)品的價格。

行業(yè)協(xié)會應在申請報告中強調(diào)以下幾點：

1.弱化政府的政策性規(guī)定的影響力。申訴人常常援引的包括中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展綱要、十年規(guī)劃等政策條款，給了美國商務(wù)部更多的理由來認定企業(yè)的定價受到政府控制。行業(yè)協(xié)會應在抗辯中一方面弱化政策調(diào)控的內(nèi)容，另一方面強調(diào)這些政策調(diào)控只是起到宏觀上的指引作用，在微觀層面上對企業(yè)并無影響，國家不可能對每一個企業(yè)的具體產(chǎn)品，具體型號的商品價格進行控制。

2.強調(diào)原材料的采購價格由市場決定。具體應包括所生產(chǎn)商品的原材料、包裝材料、輔助材料、工具等均來自于市場定價，不受政府控制。如木質(zhì)家具行業(yè)的報告中，原材料就包括木材、漆面、工程木產(chǎn)品（包括合板、刨花板和纖維板）、五金工具、完工材料（包括染料、漆料、清漆）、膠水、包裝材料、裝飾材料和鏡子、機械、工具等。如很多投入自國外市場經(jīng)濟國家購買，應提供各自的購買合同、市場經(jīng)濟國家貨幣支付依據(jù)等加以證實。如某些投入來自于國內(nèi)市場，則證實其價格由市場控制，生產(chǎn)者和供貨商之間可以自由商討價格。

3.強調(diào)勞動力價格由市場決定。行業(yè)協(xié)會可以通過提交行業(yè)內(nèi)各企業(yè)的勞動者薪酬支付清單以及勞動合同等文件，來表明勞動力的工資水平因地區(qū)、部門以及勞動的熟練程度、工作技能水平的不同而有所差異。而工資的不同來自于訂立合同時勞資雙方的自由協(xié)商而非政府規(guī)定。針對美國商務(wù)部曾經(jīng)提出的中國沒有獨立工會，不允許罷工，以及嚴重的勞動力流動的限制問題，行業(yè)協(xié)會可以通過提交相關(guān)證明文件來說明各企業(yè)內(nèi)部工會的成立情況、工會工作，勞動者可以辭職，可以自由選擇職業(yè)等，以此說明中國勞動力流動和工資決定的市場化程度已經(jīng)穩(wěn)步提升。勞動力市場擇業(yè)環(huán)境逐步走向自主化與多元化，工資收入逐步和市場掛鉤，最低工資標準及勞動者薪酬水平基本實現(xiàn)了市場決定機制。

4.強調(diào)水、電、天然氣、石油等能源產(chǎn)品的價格不受政府控制。中國產(chǎn)業(yè)要證明中國政府未對涉案產(chǎn)品的水電等重要生產(chǎn)要素價格進行控制，難度很大。由于我國土地、水電、天然氣等生產(chǎn)要素產(chǎn)品市場化程度有待提高，因而行業(yè)協(xié)會可以先從宏觀角度介紹我國以土地、勞動力為代表的各類生產(chǎn)要素綜合發(fā)展，資產(chǎn)化效應不斷提高。中國政府通過頒布和修訂了旨在規(guī)范土地出讓方式，完善土地儲備制度，加強土地資產(chǎn)管理的政策措施，使土地交易制度日趨健全，交易機制越發(fā)完善，交易行為不斷規(guī)范，交易環(huán)境更加公平。電價、天然氣、成品油定價的改革都在穩(wěn)步推進之中。2012年12月7日，電煤價格并軌方案已獲國務(wù)院批準，這意味著實行了20年的電煤交易計劃、市場定價雙軌制將取消，電煤價格由供需雙方談判協(xié)定，煤炭價格面臨全面市場化，從而進一步倒逼電價的市場化。其次，從微觀角度上，行業(yè)協(xié)會應盡可能提供各企業(yè)以市場價格購買土地、電力、天然氣等要素產(chǎn)品的憑證進行抗辯。在數(shù)據(jù)的提交上，行業(yè)數(shù)據(jù)應最大限度的使用統(tǒng)計部門的數(shù)據(jù)，并使其在統(tǒng)計口徑等方面更具可比性。

“非市場經(jīng)濟國家”是目前中國產(chǎn)品對美出口時一個無法繞過去的門檻。在應對美國對華產(chǎn)品的反傾銷訴訟時，盡管其標準非常嚴苛，但只有我國相關(guān)反傾銷應訴產(chǎn)業(yè)不斷地提出MOI測試的申請，才會最終贏得第一個市場導向產(chǎn)業(yè)的應訴成功。

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