季奎明

（華東政法大學 經濟法學院，上海 201620）

企業(yè)在市場經濟的環(huán)境中陷入經營困境是一種常見現象。然而，當企業(yè)仍有正收入（positive earning），只是無法完全滿足其債務需求時，不直接實施破產清算，通過改變資本結構使其繼續(xù)運營，反而可能實現社會福利的最大化。①因此，20世紀70年代以來，許多發(fā)達國家對困境企業(yè)的處理方式都從以變價分配為目標的清算主義逐漸過渡到以企業(yè)拯救為目標的再建主義。在經歷了幾次因經濟危機而引發(fā)的企業(yè)重組風潮后，傳統的企業(yè)拯救模式已經在實踐中暴露出較大的缺陷，一種介于司法重整與法庭外債務重組之間的混合程序——預先重整（prepackaged reorganization）在國外發(fā)展起來。本文將分析預先重整的兩種不同運行范式，指出其在制度層面的優(yōu)越性，進而論證在中國移植預先重整制度需要解決的幾個問題以及該制度在本土化過程中的完善方向。

一、預先重整制度的產生

（一）企業(yè)拯救機制的演進

19世紀后期，伴隨著大量企業(yè)的倒閉，單一的破產清算制度帶來很多社會問題，例如生產力浪費、就業(yè)率下降等，而且清算程序也無法保證債權人獲得一個優(yōu)厚的受償比例，因此，和解制度出現了：債權人放棄部分債權或者同意延期受償，與債務人商定在避免清算而獲得重生后，向債權人給付比清算更多的受償數額。司法和解的根本出發(fā)點只是消極地避免債務人破產，其核心內容仍屬債務清償法的范疇，所以是一種初級的發(fā)展形態(tài)。20世紀60年代，企業(yè)尤其是大型企業(yè)開始發(fā)展成為社會經濟的中堅力量，企業(yè)之間相互的債務關系更為復雜，連帶效應明顯，破產法的價值目標也逐漸地向社會本位移轉，把債務清償法與企業(yè)法結合在一起的破產重整制度開始盛行。同和解制度相比，重整制度更為積極地推進企業(yè)再建。但是，重整與和解一樣，都是正式的法庭內司法途徑，程序復雜嚴格，存在大量的司法干預，成本巨大，耗時冗長。

為了彌補司法程序的不足，通過私人合同實施的法庭外債務重組開始受到青睞，當公司對銀行或其他融資機構拖欠大筆債務而無力清償時，貸款人與債務人之間、貸款人與貸款人之間相互就債務內容的重新安排達成協議，調整各貸款人債權的數額與期限，避免債務人的清算倒閉，同時也維護了貸款人的受償利益。這種私人途徑免除了高昂的司法成本，更加靈活便捷，而且盡可能地避免了重組對債務人產生的不利影響（如失去經營控制權、喪失商業(yè)機會等），逐步被用來當作替代正式司法程序的債務處理方式?？墒牵瑐鶆罩亟M的約定須有當事人一致的意思表示方可產生約束力，難以解決債權人的“鉗制”困境和“搭便車”的問題。②

20世紀90年代開始，英美發(fā)達國家就試圖將司法程序內外的兩類制度結合起來，即賦予當事人自主協商產生的重組方案以強制執(zhí)行力，這就是“預先重整”要解決的核心問題?，F今，融合兩種拯救機制的思路越來越受到國際社會的推崇，聯合國國際貿易法委員會甚至在《破產法立法指南》中直接建議各國在本國的破產法典中規(guī)定類似的制度。

（二）“預先重整”的內涵與特征

預先重整制度最初作為一種公司債務重組的工具被采用，國內部分學者也將其直譯為“預先包裹式重整”③或“預先制訂的方案”④，為顯示該制度在時間上的優(yōu)先性及其與相關司法程序的聯系，本文將其意譯為“預先重整”。所謂困境企業(yè)的預先重整，是指債務人企業(yè)在發(fā)生經濟困境時與債權人就債務清理與企業(yè)復蘇的方案進行商談，在獲得大部分債權人的同意后，經由一定的司法程序，使得該重組計劃產生約束所有債權人的法律效果，進而實現債務人企業(yè)的再建。從程序設計上看，預先重整是司法程序外的債務重組與司法程序的混合形態(tài)。因此，聯合國國際貿易法委員會在其制定的示范法《破產法立法指南》中，將預先重整當作為使受到影響的債權人在破產申請之前的自愿重組談判中商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序，并將其視為一種簡易的重整程序。

預先重整有三個核心的特征：第一，在申請司法程序之前，債務人已經與債權人進行了商談，并擬定債務人企業(yè)復蘇及償還債務的計劃；第二，債務人懇請債權人對該計劃進行表決，且獲得多數債權人的表決通過；第三，要令之前達成的重組計劃約束持反對意見的少數債權人，必須通過一定的司法程序?？梢姡A先重整程序的本質是將法庭外的債務重組向后延伸至司法程序，同時也將傳統重整程序中的核心步驟移至正式的司法程序開始之前，即重整計劃的制定、表決和通過以及債務人的信息披露均在司法程序開展之前進行，無需法院介入和干預。這樣的程序設計既能充分尊重當事人的意思自由，提高重整效率，又能約束少數不同意接受重整計劃的債權人，是一種混合型的困境企業(yè)拯救機制。⑤

二、預先重整制度的運行范式

由于社會經濟狀況和制度環(huán)境的不同，預先重整發(fā)展分野成了兩種有所差異的運行范式，一種必須通過司法重整程序賦予重組計劃以強制約束力，另一種則更多依賴于破產法以外的司法手段，在形式上與法庭外債務重組更為接近。

（一）援用破產法典的預先重整

以美國法為代表的預先重整在先行達成重組計劃后仍需要適用《聯邦破產法典》中的司法重整程序，其主要依據集中體現在第1125條b款的規(guī)定中，該條的基本態(tài)度是：在符合法律規(guī)定的信息披露要求的情況下，如果債權人或股東在重整程序提起前已經接受或拒絕重整計劃，將被視為在司法重整中也接受或拒絕該計劃。⑥對比不援用破產法典的預先重整，該模式一般由債務人發(fā)起并主導，聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》甚至規(guī)定該程序只能由債務人申請。

援用破產法典之預先重整模式的核心步驟包括：（1）債務人企業(yè)提出重整計劃；（2）債務人企業(yè)對全體債權人進行必要的信息披露；⑦（3）提請債權人（和股東）用多數表決的方式對預先重整計劃進行表決；⑧（4）債務人企業(yè)申請啟動司法重整程序，以尋求法院對預先重整計劃的認可；（5）法院舉行聽證后審議預先重整計劃。⑨如果法院據此對預先制訂的重整計劃予以確認，那么該計劃便可以約束所有的債權人（包括持反對意見的少數債權人），經公平選任的臨時債權人代表組織也可以被直接確認為正式的債權人委員會。如果法院認為預先制訂的重整計劃不符合有關規(guī)定，則會要求當事人根據《聯邦破產法典》中的要求另行提起清算或重整申請。

（二）不援用破產法典的預先重整

不援用破產法典的預先重整模式一般由主要債權人（例如銀行）主導，賦予預先重整計劃普遍約束力可以不通過破產法中的重整程序，而依賴于特別設計的簡易司法程序，例如韓國的“共同管理”、日本的“特別調解程序”。

不援用破產法典的預先重整一般包含以下幾個重要的步驟：（1）選任一個主導的債權人來監(jiān)督債務人的營業(yè)活動，并實現債權人的合作；（2）在主導債權人的斡旋下，所有債權人暫停對債務人的債務執(zhí)行，⑩保證債務人必要資金的充足以及交易的續(xù)行；?（3）債務人企業(yè)的經營者擬定預先重整計劃；（4）債權人對預先重整計劃進行表決，并取得半數的同意；（5）通過特殊的簡易司法程序間接實現預先重整計劃的執(zhí)行力。?

表1是兩種模式的預先重整與傳統的破產重整在程序上的比較。相形之下，不援用破產法典的預先重整在程序上的成本更低，但一般需要債權的相對集中，能產生主導債權人，而且依賴于特別法對特定債權人的限制；而美國模式的預先重整則趨近于正式的司法重整程序，普適性較強，只是當事人就債務清理進行的磋商與重整申請的提起在時間上發(fā)生了互換。兩大模式均有對應的適用空間，各具特色。

表1 援用破產法典的預先重整與不援用破產法典的預先重整在程序上的比較

三、預先重整對完善我國企業(yè)拯救機制的意義

作為銜接司法兩類程序的折衷機制，預先重整在被設計之初就是為了回避困境企業(yè)傳統拯救方式的不足，因而顯示出一定的優(yōu)越性。

（一）有效降低成本，提高效率

在我國的司法重整程序中，為了保護所有利害關系人的權益，必須組織債權人會議，必要時選任債權人委員會，涉及股權結構調整的還必須有股東的參與。此外，債權或股權份額較大的利益相關者通常都聘請律師、會計師等專業(yè)團隊。預先重整可以避免在前期提起司法訴訟，也不必強制設立各類委員會，從而大幅減少程序成本。預先重整的總體效率也比司法重整高出不少。根據國外已有的相關統計，司法重整的程序性開支平均為破產前企業(yè)全部資產的2.8%，而預先重整程序的費用占公司資產賬面值的比例平均僅為1.85%；?另一方面，預先重整耗時的平均值一般低于200天，而司法重整的平均值一般超過450天，最高超過1000天。?

（二）使企業(yè)拯救機制更具確定性

根據我國《企業(yè)破產法》的規(guī)定，司法重整的計劃須經分組表決，在每個表決組取得一半以上債權人同意且贊同的債權比例超過本組債權總額的2／3以上時方得通過。這樣的制度設計在形式上使得債權人較難對重整計劃達成一致，從而令擬定的重整計劃能否實施呈現出一定的不確定性。然而，更大的不確定性源于我國立法賦予法院的對于重整計劃的批準權，尤其是強制批準權，現行立法中缺乏明確的標準和條件，超越界限的干預會對債權人利益形成威脅。?法院應當根據多樣的重整原因，靈活地處理分組等技術問題，公平對待所有的利益相關者。?在立法粗陋而司法實踐也不成熟之前，這無疑會加大重整程序的變數，降低當事人對于司法重整的期待與信心。相比之下，預先重整在債務人提議、大部分債權人接受的情況下進行主動磋商，或者在銀行等核心債權人的主導下展開，債權人的角色更為積極，對立情緒減少，利于各方對重整計劃形成較為統一的意見；而法院在這個過程中的作用則趨于消極，主要是通過一定的法律程序來確保預先重整計劃的約束力，不存在強制批準的權力，故而降低了重整程序中因法院批準而形成的不確定性。

（三）減少對重整企業(yè)的負面影響

對困境企業(yè)的復蘇而言，被寄托最大希望的不外乎經營的改善與資金的融通，預先重整能在這兩方面給困境企業(yè)帶來最小的負面影響。就經營改善而言，提出重整申請的我國企業(yè)在法院受理后由管理人接管企業(yè)財產，經法院批準方得在管理人的監(jiān)督下自行經營，最了解企業(yè)真實情況的經營者受到很大的掣肘；而在預先重整程序中，困境企業(yè)的經營者則維持著對企業(yè)的控制權，可以根據企業(yè)再建的客觀需求靈活、及時地處置營業(yè)，避免連續(xù)性業(yè)務的停滯與商業(yè)機會的喪失，將重整程序給債務人企業(yè)及其交易相對人帶來的不利影響降至更低。就資金的融通而言，困境企業(yè)難以取得有效融資的障礙在于投資人對該企業(yè)的價值評估存在著信息不對稱的問題。如果存在申請重整前已經同困境企業(yè)建立融資關系的內部貸款人，這些投資人本來就對債務人企業(yè)擁有債權，同該企業(yè)重整的成敗休戚相關，加之對重整前景的信息優(yōu)勢，強化了內部貸款人的正激勵效應，只要債務人企業(yè)有機會與其就重整計劃進行預先談判，并將重整融資納入預先重整計劃，對困境企業(yè)融資活動的成功率與效果會帶來較大的提升，?由此也在一定程度上幫助困境企業(yè)擺脫融資難的窘境。

（四）強化對利益相關者的保護

及時掌握充分、全面、準確的信息，是利益相關者對困境企業(yè)行使權利的基本前提。在企業(yè)拯救的過程中保障利益相關者的知情權，建立完善的信息披露制度，是各國重整立法的重要內容。我國《企業(yè)破產法》僅規(guī)定了提出重整申請時需向法院提交的材料，以及利害關系人可以在債權人會議上詢問債務人企業(yè)的經營狀況、業(yè)務能力等信息，卻未對重整程序中債務人、管理人如何向利益相關者進行信息披露作出規(guī)定，所以在司法實踐中利益相關者的知情權往往得不到保障。?相反，在預先重整的過程中，為了增加利益相關者對再建手段的接受程度，提前進行的信息披露使得債務人的情況更為透明，債務人企業(yè)藉由這種方式向利益相關者證明自身擁有通過重組實現復蘇的機會，在一定程度上增強了供貨商、經銷商、消費者或者雇員等利益相關者的信心。?也正是因為預先重整對信息披露充分程度的天然依賴，客觀上強化了對利益相關者的權益保護，使得國外法院對預先重整計劃有極高的認同度。

四、我國借鑒預先重整制度的路徑

（一）預先重整機制的“接入”

盡管我國的《企業(yè)破產法》未像美國法那樣規(guī)定“在重整程序開始前已接受或反對重整計劃將被視為在正式司法程序中接受或反對該計劃，該表決結果拘束所有的債權人或股東”，同樣沒有限定“重整計劃的提出和表決必須于重整申請被法院受理后方得進行”。因此，在理論上只需通過法律解釋的方法就可以實現預先重整在現有破產法體系中的“接入”，建議在《企業(yè)破產法》的有關司法解釋中規(guī)定：當事人在司法重整申請之前所議決的預先重整計劃只要經法院的審查便可獲得批準，以鼓勵當事人適用美國式的預先重整程序。?但是，法院的審查一般應限于信息披露、重組計劃的送達、債權人的考慮期間與異議期間、表決方式等程序性問題的形式審查，以避免預先重整程序被債務人所操縱，對重整計劃的實質內容則盡量不做干預。

在美國式預先重整之外，核心債權人主導的預先重整模式對我國也有可資借鑒之處。我國的不少困境企業(yè)對銀行等金融機構負有數額最高的債務，國外的實證研究都表明，銀行等大債權人的債權比例越高，其參與重整的動機就越強烈，企業(yè)重整的成功概率也越大。從實際情況來看，以金融機構為代表的大債權人處理不良信貸資產的能力及空間較之其他債權人更有優(yōu)勢，例如銀行可以將不良債權轉讓給金融資產管理公司，因而這類債權人愿意做較大的妥協；同時，大債權人一般擁有財產擔保的優(yōu)先地位，如果他們能主動作出必要讓步，也能促成無擔保的債權人接受重整計劃，所以發(fā)揮核心債權人在債權協商中的作用對企業(yè)拯救的成敗有重要的意義。?雖然我國尚無日本的“特別調解程序”或韓國的“共同管理”那樣的特殊程序，預先重整計劃的普遍拘束力依舊需要通過申請司法重整來確立，但銀行等核心債權人仍應當在企業(yè)拯救中發(fā)揮更積極主動的作用。隨著實踐經驗的成熟，在我國制訂一套用于拯救困境企業(yè)的專門簡易程序亦未嘗不可。

（二）預先重整的啟動與轉化

關于啟動預先重整的實質要件即重整原因，聯合國國際貿易法委員會的《破產立法指南》認為：不論債務人是否符合申請司法重整程序的條件，只要有可能無力償還未來的到期債務，均可申請預先重整。理由主要是允許利用經多數債權人批準的自愿重組協議來擺脫早期的財務困境。但值得注意的是，我國《企業(yè)破產法》對于重整原因的界定已經十分寬泛，即“債務人不能清償且資不抵債或明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力的可能”，因此我國預先重整原因的規(guī)定不必再行放寬，徑直采用現行的重整原因即可。?

美國的《聯邦破產法典》對提起預先重整程序的申請人未明確規(guī)定，實踐中多為債務人。《破產法立法指南》規(guī)定申請人只能為債務人，但這樣的規(guī)定似顯狹隘，不利于發(fā)揮核心債權人的積極作用。除了債務人之外，我國應允許在自愿重組談判中已經接受重整計劃的多數債權人申請預先重整，這樣更能兼顧各方主體的利益。此外，當預先重整的前期磋商已經發(fā)起后，個別債權人另行提出的司法重整申請不應當被法院受理，在制度設計上引導當事人采用更具經濟效率的程序。如果預先重整計劃實施失敗，《破產立法指南》建議法院裁定終結相關程序，由債權人自行選擇合適的救濟方式，包括司法重整程序、清算程序等。這是因為《破產立法指南》對重整原因的界定較為嚴格，同時又允許預先重整的申請在尚未滿足重整原因時被提起。然而，如前文所述，倘若我國對預先重整原因與重整原因作一致的規(guī)定，則在預先重整失敗時自當申請轉化為破產清算程序。?

（三）國外模式的本土化改進

國外現行的預先重整模式同樣也存在若干缺陷：第一，破產“自動保護”的功能喪失，即法院在受理司法重整申請后，債務人企業(yè)的財產自動凍結，任何債權人都不得自行單獨對債務人申請財產執(zhí)行，便于債務人企業(yè)的經營者將注意力從疲于應訴轉移到企業(yè)重組上；?而預先重整則無法發(fā)揮這樣的保護性功能，在重整計劃未獲得法院認可而拘束所有債權人之前，每個債權人都有權單獨地尋求救濟。第二，“挑揀履行”（cheery－picking）的權利無法行使，即進入破產程序后的債務人（或管理人）可對債權人與債務人均未履行完畢的合同進行審查，以決定繼續(xù)履行或解除，被解除合同的相對方只能以損害賠償為范圍申報債權，違約金等則無法獲得補償，進一步減輕了債務人的負擔，且“挑揀履行”中的解除權屬于形成權，無需與相對人進行協商；而預先重整中對此類合同的清理方式必須經由雙方重新商定，債務人的權利大大受限，破產財產的變動因素更多。第三，為避免被債務人濫用，預先重整在程序上的要求比司法重整更為嚴格，不合規(guī)的預先重整計劃可能遭到法院的否決。?

我國在完善預先重整的制度體系時可以考慮建立司法備案的規(guī)則：要求有意向發(fā)起預先重整的企業(yè)在實施實質性的步驟前向有管轄權的法院進行備案，在法院收到備案申請之日起的合理期限內（如6個月，如有需要可經法院許可而延展），債權人對債務人的強制執(zhí)行請求暫緩執(zhí)行，以此間接實現破產保護。對于雙方都未履行完畢的合同，債務人企業(yè)要求繼續(xù)履行的，應當準許；債務人企業(yè)要求解除而債權人不同意的，將解除合同的申請向法院備案后，債務人可暫停履行，待正式的重整申請被法院受理后債務人方能行使解除權；如備案的寬限期屆至，而司法重整申請仍未被受理，則債務人應恢復履行，并承擔暫停履行期間給相對人造成的損失。另外，在法院收到當事人的預先重整備案申請后，應主動為申請人提供一份程序指南，以規(guī)范當事人的行為，降低因程序原因而使預先重整計劃不能被批準的風險，提高預先重整的成功率。

注釋：

①Alan Schwartz，A Normative Theory of Business Bankruptcy，Virginia Law Review，Vol.91，No.5，2005.

②?胡利玲：《困境企業(yè)拯救的法律機制研究》，中國政法大學出版社2009年版，第32－35、285頁。

③?董惠江：《我國企業(yè)重整制度的改良與預先包裹式重整》，《現代法學》2009年第5期。

④［美］大衛(wèi)·G.愛潑斯坦等：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2003年版，第832頁。

⑤?胡利玲：《論困境企業(yè)拯救的預先重整機制》，《科技與法律》2009年第3期。

⑥李飛：《當代外國破產法》，中國法制出版社2006年版，第661頁。

⑦根據美國《聯邦破產法典》第1125條，信息披露必須優(yōu)先符合“可適用的非破產法律”中有關信息披露“充分性”的要求，并且允許依據需求程度向不同類別的權利人提供數量、細節(jié)或種類有所區(qū)別的披露說明。

⑧對表決還有程序上的特別要求，即債權人和股東接受或拒絕方案的考慮時間不能是“不合理的短暫期間”。在司法實踐中，法院通常要參照常規(guī)重整程序中就披露說明提出異議的25天最短期限要求，否則法院在后續(xù)程序中將不認可該表決。

⑨聯合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》（2004年）第166條建議，法院在下列情況下批準預先擬定的重整計劃：重整計劃符合對受影響的債權人和股東所適用的實體性要求；在自愿重組談判期間向受影響的債權人和股東發(fā)出的通知以及提供的資料等程序性活動符合規(guī)定；不受重整計劃影響的債權人在正常經營活動中得到償付，不經其同意，重整計劃不得變更或影響其權利。

⑩由于暫停追債的約定不具備法律強制力，為了解決重組活動與異議債權人之間的矛盾，韓國法規(guī)定不愿意啟動“共同管理”的債權人有權要求其他債權人以清盤價購買自己的債權；而日本的“特別調解程序”則給予債務人申請法院暫停個別債權人強制執(zhí)行行為的權利。

?Charles Enoch，David Marston，Michael Taylor，Building Strong Banks Through Surveillance and Resolution，International Monetary Fund，2002.

?例如，通過“特別調解程序”限制個別債權人強制執(zhí)行的可能，從而迫使其接受重組計劃；又如，行使“共同管理”程序中收購債權的請求權，排除少數債權人對重組計劃的參與。

?Elizabeth Tashjian，Ronald C.Lease，John J.McConnell，An Empirical Analysis of Prepackaged Bankruptcy，40Journal of Financial Economics，1996.

?數據來源于美國著名破產法專家——加州大學洛杉磯分校的Popucki教授制作的破產法研究數據庫Bankruptcy Research Database。轉引自王佐發(fā)：《預重整制度的法律經濟分析》，《政法論壇》2009年第2期。

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