康楓翔

公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入的行政程序規(guī)制
——以公開招標程序為例

康楓翔*

市場準入程序作為公用事業(yè)特許經(jīng)營的首要環(huán)節(jié)，是重要的監(jiān)管手段，其重要性是由公用事業(yè)的自然壟斷性質(zhì)決定的，也是克服目前部分失敗案例中的困境所需要明確的。目前準入方式多種多樣，各有特點，招標人應(yīng)當根據(jù)項目的易標準化程度和競爭激烈程度選擇合適的準入方式。公開招標程序作為最具競爭性的準入方式，應(yīng)當作為公用事業(yè)特許經(jīng)營的首選方式。公開招標的目的在于充分利用公平競爭機制擇優(yōu)確定經(jīng)營者。但在實踐中，往往因為信息不充分、串通投標等致使競爭不足而損害了公開招標的效果。因此，公開招標的有效實施需要政府確保招標階段的有效競爭?？茖W(xué)的程序設(shè)計可以實現(xiàn)準入過程中的有效、公正競爭。借鑒臺灣相關(guān)法律文本中的規(guī)定，本文提出了完善公開招標程序的幾個關(guān)鍵問題，包括聘請專業(yè)機構(gòu)、注重可行性研究、保證有效競爭、分階段評審程序、設(shè)定合理評審標準、評審委員會的設(shè)立。

公用事業(yè)特許經(jīng)營 市場準入 公開招標 行政程序

一、公用事業(yè)特許經(jīng)營的市場準入及其重要性

特許經(jīng)營作為公用事業(yè)民營化的方式之一，近年來被大量運用于實踐，其中市場準入程序作為其首要環(huán)節(jié)，是重要的監(jiān)管手段。

(一)何為公用事業(yè)特許經(jīng)營的市場準入

公用事業(yè)(public utility)是指“受公共利益影響的行業(yè)(businesses affected with a public interest)”①See Ford P.Hall，“The Concept of A Business Affected With A Public Interest”，Bloomington:The Principia Press.(1940)。美國加利福尼亞州《公用事業(yè)法》中寫道，“公用事業(yè)是指受到大量政府監(jiān)管的、普遍地提供服務(wù)——該服務(wù)被認為是對公共福利必需且重要——的行業(yè)”①參見《加利福尼亞州公用事業(yè)法》(California Public Utilities Law)，載http://www.weblocator.com/attorney/ca/law/b33.html，2012年4月10日最后訪問。。一般來講，包括電力、供水、廢物處理、污水處理、燃氣供應(yīng)、交通、通訊等行業(yè)。傳統(tǒng)上公用事業(yè)一般由國有企業(yè)進行獨家經(jīng)營，而這種所有制形式在現(xiàn)實中則引發(fā)了資金短缺、技術(shù)落后、效率低下、投資成本攀升等一系列問題，②肖興志:《公用事業(yè)的民營化改革:理論與中國實證》，載黃繼忠主編:《自然壟斷與規(guī)制:理論與經(jīng)驗》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2004年版，第185—186頁。由此便催生了公用事業(yè)民營化的熱潮。特許經(jīng)營作為民營化的方式之一，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。③建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條。它有助于降低政府成本、提高服務(wù)質(zhì)量，由此在全國各地如火如荼地開展起來。公用事業(yè)特許經(jīng)營的市場準入是指在公用事業(yè)特許經(jīng)營中，政府或其授權(quán)機關(guān)根據(jù)一定程序和標準，遴選合格的公共產(chǎn)品提供者的制度。市場準入程序作為公用事業(yè)監(jiān)管的首要環(huán)節(jié)，其重要性是由公用事業(yè)的性質(zhì)決定的，也為克服目前部分失敗案例中的困境所必需。

(二)公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入程序為何重要

1.自然壟斷與政府監(jiān)管。

市場準入程序的重要性是公用事業(yè)的性質(zhì)使然。公用事業(yè)的市場結(jié)構(gòu)具有典型的自然壟斷(natural monopoly)特征?，F(xiàn)代自然壟斷理論主要從規(guī)模經(jīng)濟與范圍經(jīng)濟的角度探討自然壟斷的成因。德姆塞茨(Demsetz)如此描述自然壟斷:“如果某個產(chǎn)品的較大規(guī)模生產(chǎn)意味著每單位的更低成本……則只有一個企業(yè)能夠存活，如果有兩個企業(yè)，其中一個可能通過擴張來降低成本和售價，由此來淘汰另外一個。”“因為生產(chǎn)的規(guī)模經(jīng)濟，在既定市場中，相對于兩個企業(yè)來說，由一個企業(yè)生產(chǎn)商品可能會更為低廉，由此一個企業(yè)將會存活。如果對此不加以監(jiān)管，該企業(yè)將會基于利益最大化行為而壟斷定價和產(chǎn)量。”④See Harold Demsetz，“Why Regulate Utilities?”，11 Journal of Law and Economics 1(1968)，11，No.1，(Apr.，1968).可見，對于自然壟斷產(chǎn)業(yè)，經(jīng)濟學(xué)家主張政府規(guī)制。其中得到較廣泛認可的是激勵性規(guī)制理論。激勵規(guī)制就是在保持原有規(guī)制結(jié)構(gòu)的條件下，通過競爭壓力刺激受規(guī)制企業(yè)提高內(nèi)部效率。

實質(zhì)上，自然壟斷下也可存在競爭。鮑莫爾、帕恩查、威利格(Baumol，Panzar＆Willing)在其1982合著的《可競爭市場與產(chǎn)業(yè)機構(gòu)理論》一書中系統(tǒng)闡述了“可競爭市場(Contestable Markets)”。他們認為，只要保持市場“進入”的競爭狀態(tài)，則無論市場的現(xiàn)有結(jié)構(gòu)如何，新企業(yè)進入市場的潛在競爭威脅會迫使產(chǎn)業(yè)內(nèi)原有居于壟斷地位的企業(yè)提高效率，從而獲得較好的市場績效。由此產(chǎn)生的激勵性規(guī)制進一步涉及具有網(wǎng)絡(luò)特性的公用事業(yè)領(lǐng)域。德姆塞茨提出在公用事業(yè)領(lǐng)域開展特許權(quán)投標競爭，通過在進入環(huán)節(jié)創(chuàng)造競爭提升行業(yè)的競爭壓力;并且，在投標階段的充分競爭可以使價格接近平均成本水平，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)也只能得到正常利潤。

可見，公用事業(yè)與一般競爭性行業(yè)不同，由于其規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)和自然壟斷特征，在同一服務(wù)區(qū)域只能有一家服務(wù)商，而且一旦該服務(wù)商進入市場后，公眾事實上很難再選擇其他服務(wù)商。因此，事后競爭對一般競爭行業(yè)行之有效，而公用事業(yè)卻無法在其行業(yè)內(nèi)部展開有效的“該領(lǐng)域內(nèi)”(within the field)的事后(締約后)競爭。根據(jù)德姆塞茨的特許招標理論，有必要通過特許合同締結(jié)中的招投標過程，來展開“面向該領(lǐng)域”(competition for the field)締約前的競爭。①See Harold Demsetz，“Why Regulate Utilities?”，11 Journal of Law and Economics 1(1968)，11，No.1，(Apr.，1968).因此，如果要引入競爭機制，必須在市場準入階段有效運用獲得進入市場服務(wù)的資格和機會的事前競爭。

在具有稀缺性的、有限的公共資源配置中，面對相互競爭的申請人，政府如何行使契約前階段(pre-contractual stage)的權(quán)力，依據(jù)怎樣的標準，賦予哪個申請人以特許經(jīng)營權(quán)，從而確保獲得公用事業(yè)特許的企業(yè)能夠提供更好的服務(wù)，并且獲得最佳的經(jīng)濟收益?②參見余凌云:《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第204頁。公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入程序的重要性在此得以彰顯。

2.現(xiàn)實中失敗的案例。

現(xiàn)實中由于政府對市場準入程序的疏忽，導(dǎo)致了不少失敗的案例，從而致使選擇了不合適的經(jīng)營者，加大了公用事業(yè)特許經(jīng)營的風險，損害了公眾利益。章志遠教授通過對現(xiàn)實中數(shù)個典型案例的考察，將準入制度在現(xiàn)實中暴露出的問題歸納為“政府對競爭機制運用失當、準入條件取向單一、準入方式亂象叢生”三個方面。①參見章志遠、黃娟:《公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入法律制度研究》，載《法治研究》2011年第3期。

第一，誤用事后競爭機制。由于政府對公用事業(yè)自然壟斷性質(zhì)的疏忽，導(dǎo)致了競爭程序的錯置。自然壟斷行業(yè)的有效競爭更多的是事前競爭，而非運營過程中的競爭。長沙公交民營化的困境便是競爭機制運用不當而導(dǎo)致惡性競爭的明證。在2005年長沙公交推行民營化的過程中，長沙市政府將線路經(jīng)營權(quán)分別授予九家民營公交企業(yè)。多家企業(yè)共同運營最終導(dǎo)致“長沙公交企業(yè)之間的惡性競爭、公交企業(yè)服務(wù)能力和水平與市民要求差距的不斷擴大，加之公交企業(yè)投入停滯不前”等問題。②楊興云:《長沙公交民營化亂象》，載《運輸經(jīng)理世界》2008年第5期。

第二，準入標準取向單一。由于政府的財政壓力，在評判合格經(jīng)營者時通常偏好高出價者，從而以出價高低為單一的準入標準，忽視了對運營者信用、資質(zhì)等條件的考察，最終導(dǎo)致公眾最終承擔價格負擔和運營風險。例如，廣州番禺垃圾發(fā)電項目中的卡萬塔集團，在英美的垃圾焚燒、垃圾發(fā)電產(chǎn)業(yè)已有頗多關(guān)于環(huán)保的不良記錄，卻于2007年在重慶成功落地，近年又取得開發(fā)珠三角垃圾市場資格。③笑蜀:《我來揭垃圾發(fā)電項目的道德畫皮》，載《南方周末》2009年11月11日。再如，“赤峰供水BOT項目”中，地方政府忽視了對運營企業(yè)資質(zhì)和經(jīng)驗的考察，最終釀成重大水污染事件。④李松濤:《內(nèi)蒙古赤峰水污染事件折射公用事業(yè)改革困境》，載《中國青年報》2009年8月3日。

第三，準入方式選擇不當。目前各地立法中規(guī)定了多種準入方式，如協(xié)議、競爭性談判、邀請招標、招募、公開招標及拍賣等，但對于如何選擇適宜的準入方式，卻不甚明確。公用事業(yè)涉及面廣，加之具體情境的復(fù)雜程度，應(yīng)當選擇適宜當前項目的準入方式，以便在保證公平競爭的同時提高效率、節(jié)約成本。

綜上所述，公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入程序的完善與否關(guān)系到公眾能否享受優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)，關(guān)系到企業(yè)能否公平地獲得準入資格和機會，同時關(guān)系到政府能否更好地履行職責，由此足見準入程序的重要性。

二、公開招標程序的特點與適用:與其他市場準入程序相比較

(一)現(xiàn)有準入競爭方式簡述

特許經(jīng)營項目的運作基本上由政府(招商)方主導(dǎo)。因此，政府方面對準入競爭方式的理解和選用至為重要。根據(jù)國內(nèi)近年的實踐，遴選特許經(jīng)營者的準入競爭方式包括協(xié)議、競爭性談判、邀請招標、招募、公開招標及拍賣等五大類。

協(xié)議方式無須多言，主要因為缺乏競爭性和公開透明性，也容易滋生腐敗的緣故，大中型的特許經(jīng)營項目幾乎棄用這種方式選擇特許經(jīng)營者，只在個別小型項目或吸引力較弱的偏遠地區(qū)，協(xié)議可能是一種現(xiàn)實的方式。

競爭性談判、招募和招標都是具有競爭性的遴選程序和方法，它們之間的差異除了競爭性之外，提供給交易雙方的磋商空間不同也是重要的區(qū)別。競爭性談判是指招標人直接與兩個以上有意向的投標人進行磋商談判，從而確定中標人的準入方式;招募是指招標人將授權(quán)經(jīng)營的公用事業(yè)公告后，由招標人向申請人發(fā)出邀請，通過審慎調(diào)查和意向談判，確定經(jīng)營者候選人，提交專門設(shè)立的評審委員會確定優(yōu)先談判對象，通過談判確定經(jīng)營者。招標包括公開招標和邀請，公開招標就是以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。邀請招標針對特定的、有限的對象，招標過程并不公開，因此其競爭性相較更弱。這三種方式都是公用事業(yè)特許經(jīng)營項目準入競爭可以選用的程序、方法。

某些地方的公用事業(yè)特許經(jīng)營項目采用拍賣方式進行產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，但對于公益性強的公用事業(yè)而言，拍賣中競拍者少有時間進行盡職調(diào)查，不利于投資人判斷項目價值;標的物價格是競爭的唯一標準，缺少磋商環(huán)節(jié)，顯然不利于政府監(jiān)管的落實。因此，拍賣不適合作為公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的準入競爭方式。某些特許經(jīng)營雖然號稱采用拍賣成交，其實是“假拍賣，真協(xié)議”或者“臺下協(xié)議好，臺上再拍賣”。

(二)規(guī)律與匹配關(guān)系:招標的適用范圍

由于公用事業(yè)的個體差異性，需要認真總結(jié)準入競爭方式和項目本身特性之間的規(guī)律和匹配關(guān)系。誠如以上所述，準入競爭方式有多種，各具不同特點;公用事業(yè)市場化進程的深入也催生了各種項目投融資模式，從BT、委托運營、BOT、TOT到股權(quán)轉(zhuǎn)讓。那么，是一種準入競爭方式適用所有特許經(jīng)營項目，抑或是一一對應(yīng)，再或是某幾種項目模式適合某一種準入競爭方式?

根據(jù)“項目模式的標準化程度”和“項目對投資市場吸引力”這兩個最重要的影響因素，可以構(gòu)建不同特許項目與準入競爭方式之間的適用、匹配關(guān)系。項目模式易于標準化程度跟特許項目的基本投融資模式相關(guān)，比如作業(yè)外包、BT等就屬于易于標準化的模式;委托運營比前者標準化程度略低;而BOT、TOT、ROT等模式更次之;股權(quán)轉(zhuǎn)讓、合資是最難于標準化的項目模式。項目吸引力會影響到投資人參與項目競爭的積極性，進而影響項目競爭的激烈程度。①張燎:《水務(wù)特許經(jīng)營項目準入競爭方式選擇與區(qū)別應(yīng)用》，載《中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)》2006年第5期。

一般而言，招標程序適用于標準化程度較高、競爭較為激烈的特許經(jīng)營項目，對此沒有固定的模式，具體選擇應(yīng)當結(jié)合各地和項目的實際情況進行。同時，各地在立法過程中應(yīng)當逐步將實踐中證明必須招標的項目進行固化規(guī)定，從而有利于指導(dǎo)實踐。

綜上，公開招標的過程公開性、廣泛競爭性是其主要特征，應(yīng)當是公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入的首選方式，如此不僅有利于保障投資者的公平競爭權(quán)，而且便于公眾監(jiān)督。②參見章志遠、黃娟:《公用事業(yè)特許經(jīng)營市場準入法律制度研究》，載《法治研究》2011年第3期。但招標程序的適用范圍畢竟有限，在招標不成功或不適宜選擇招標方式的情況下，③例如以下幾種情形:一是依法公開招標而流標、廢標達兩次以上的;二是技術(shù)復(fù)雜或性質(zhì)特殊不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的。我國《政府采購法》第三十條規(guī)定，招標后沒有供應(yīng)商投標、沒有合格標的或者重新招標未能成立的;采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;不能事先計算出價格總額的，可以采用競爭性談判方式采購。應(yīng)當選擇其他準入方式。這就需要充分認識特許經(jīng)營項目的個體差異性和招商工作的復(fù)雜性，從而選擇合適的準入方式。

三、公開招標的可能風險

公開招標的目的在于充分利用招標過程中的競爭機制，以此擇優(yōu)確定經(jīng)營者，因此，與政府管制相比較在治理自然壟斷問題上具有明顯的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)為可以選擇最有效率的企業(yè)運營，“因為最有效率的廠商總是能贏過其他投標廠商”①［美］W.吉帕·維斯庫斯、約翰·M.弗農(nóng)、小約瑟夫·E.哈林頓:《反壟斷與管制經(jīng)濟學(xué)》，陳甬軍譯，機械工業(yè)出版社2004年版，第234—235頁。。可見，特許經(jīng)營權(quán)招標提高了壟斷性市場的可競爭性，減少了毀滅性競爭的范圍和不良后果，通過投標者的競爭提高了效率。

但在實踐中，公開招標的效果往往因為競爭不足而受影響。造成競爭不足的原因大致有:

第一，信息不充分、不對稱。招標文件中提供的信息的詳細程度，以及招標文件發(fā)布的影響范圍、公告時間的長短等因素可能影響投標者對信息的掌握程度，現(xiàn)實中存在由于信息殘缺而影響投標者決策，導(dǎo)致特許投標中競爭不足的問題。

第二，串通投標的可能性。競標者數(shù)量越少時，這種可能性就越大，從而阻礙了招投標公平競爭的實現(xiàn)，最終損害了招標人和其他投標人的利益。

第三，投標者之間的不均衡。一般來說，在位經(jīng)營者比新參與投標的企業(yè)掌握更多的信息，使得其他競標者不愿或沒有能力與之競爭，致使招標過程中競爭不足。

由于競爭不足可能導(dǎo)致流標，現(xiàn)實中有不少這樣的案例。例如2004年底，蘇北某市的兩個污水處理廠BOT項目，該市城投集團委托某國際招標公司采用招投標方式選擇項目投資者。但由于項目結(jié)構(gòu)設(shè)計太過簡單，該國際招標公司的條件設(shè)定一味遷就招標單位，未經(jīng)充分的信息溝通而是搞閉門造車，截標后只有兩家投標單位投標，而按照招標方預(yù)先設(shè)定的適用法律規(guī)定，未滿三家投標人只能宣布流標，大量前期工作付之東流，加大了準入成本。再例如2004年“佛山市苗村垃圾填埋場BOT項目”和2009年“麗攀高速公路攀枝花段BOT項目”都因為缺乏事先的信息溝通和可行性研究而導(dǎo)致流標。

因此，公開招標的有效實施需要政府確保招標階段的有效競爭。②See Oliver E.Williamson，“Franchise Bidding for Natural Monopolies:In General and with Respect to CATV”，(Spring)Bell Journal of Economics 7(1976).除此之外，公開招標過程中有可能因為管制俘獲而導(dǎo)致暗箱操作、招標腐敗。特權(quán)的存在以及法律和監(jiān)督機制的不完善，為政府官員創(chuàng)造了權(quán)力尋租空間。

程序正義的價值已取得普遍共識，在公開招標的過程中，程序同樣可以發(fā)揮重要作用。簡單來說，科學(xué)的程序設(shè)計可以實現(xiàn)準入過程中的有效、公正競爭。除此之外，“程序的對立物是恣意”①季衛(wèi)東:《法律程序的意義》，中國法制出版社2004年版，第24頁。，程序控制還可以促進準入過程的公開透明，從而防止腐敗，有利于選擇更優(yōu)秀的經(jīng)營者。針對公開招標程序的可能風險，本文在此以臺灣地區(qū)公開招標程序為例，簡述我國公開招標程序的完善路徑。

四、臺灣公共建設(shè)公開招標程序簡介

臺灣公共建設(shè)公開招標程序圖示

(一)先期作業(yè)階段

根據(jù)《促進民間參與公共建設(shè)法實施細則》(以下簡稱《促參法實施細則》)第三十九條的規(guī)定，主辦機關(guān)①參見臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法》第五條:“本法所稱主辦機構(gòu)，指主辦民間參與公共建設(shè)相關(guān)業(yè)務(wù)之機構(gòu):在中央為目的事業(yè)主管機構(gòu);在直轄市為直轄市政府;在縣(市)為縣(市)政府。”在推動某項公用事業(yè)特許經(jīng)營計劃之前，必須作好充分之先期作業(yè)，主要包括:②參見臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法實施細則》第三十九條。

1.可行性評估。主辦機關(guān)應(yīng)依公共建設(shè)特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建設(shè)之目的、市場、技術(shù)、財務(wù)、法律、土地取得及環(huán)境影響等方面，審慎評估民間投資之可行性。

2.先期規(guī)劃。主辦機關(guān)應(yīng)撰擬先期計劃書，并應(yīng)依公共建設(shè)特性及民間參與方式，就擬由民間參與公共建設(shè)興建、營運之規(guī)劃及財務(wù)，進行分析;必要時，應(yīng)審慎研擬政府對該建設(shè)之承諾與配合事項及容許民間投資附屬事業(yè)之范圍，并研擬政府應(yīng)配合辦理之項目、完成程度及時程。

3.遴選專業(yè)顧問機構(gòu)。主辦機關(guān)辦理民間參與公共建設(shè)，得聘請財務(wù)、工程、營運、法律等專業(yè)顧問，協(xié)助辦理相關(guān)作業(yè)。

(二)公告階段

根據(jù)《促進民間參與公共建設(shè)法》(以下簡稱“促參法”)第四十二條，主辦機關(guān)應(yīng)將該建設(shè)之興建、營運規(guī)劃內(nèi)容及申請人之資格條件等相關(guān)事項，公告征求民間參與。主要要求有:

發(fā)布投資資訊、辦理說明會。主辦機關(guān)辦理公告征求民間參與時，得視公共建設(shè)計劃之性質(zhì)，備具民間投資資訊，供民間投資人索閱，或辦理說明會，并參酌民間投資人建議事項，擬定公告內(nèi)容。③臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法實施細則》第四十條。

公告內(nèi)容，應(yīng)依各該公共建設(shè)之性質(zhì)，載明下列事項:公共建設(shè)計劃之性質(zhì)、基本規(guī)范、許可年限及范圍;政府承諾及配合事項;申請人之資格條件與投資計劃書主要內(nèi)容及格式;申請程序及保證金;申請案件之評決方法、評審項目、評審時程及甄審標準④根據(jù)臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法》第四十二條，甄審標準應(yīng)于公告征求民間參與之時一并公告。;與投資契約權(quán)利義務(wù)有關(guān)事項;民間機構(gòu)投資公共建設(shè)之附屬事業(yè)使用所需之土地范圍及期限;其他相關(guān)事項。

公告方式，主辦機關(guān)應(yīng)將公告摘要公開于資訊網(wǎng)絡(luò)，并刊登于政府采購公報。

(三)審查階段

1.成立甄審委員會。

主辦機關(guān)為審核申請案件，應(yīng)設(shè)甄審委員會，委員會委員應(yīng)有二分之一以上為專家、學(xué)者。①臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法實施細則》第四十四條。依據(jù)《民間參與公共建設(shè)申請與審核作業(yè)注意事項》的規(guī)定，甄審委員在不影響申請人備標工作的前提下，有權(quán)修改公告內(nèi)容。因此，甄審委員會也可以在公告征求民間參與之前成立，一方面可促進甄審委員對計劃的了解，另一方面可讓甄審委員會對擬公告之內(nèi)容進行審查、提供意見，以免發(fā)生甄審委員會對公告內(nèi)容不認同之困擾。②參見劉憶如、王文宇、黃玉霖:《BOT三贏策略》，商鼎文化1999年版，第26頁。

2.申請人提出申請。

申請人應(yīng)于公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關(guān)土地使用計劃、興建計劃、營運計劃、財務(wù)計劃、金融機構(gòu)融資意愿書及其他公告規(guī)定資料，向主辦機關(guān)提出申請。③參見臺灣地區(qū)《促進民間參與公共建設(shè)法》第四十三條。

3.評審。

根據(jù)《民間參與公共建設(shè)申請與審核作業(yè)注意事項》，甄審程序包括以下環(huán)節(jié):

(1)資格預(yù)審階段。

由甄審委員會就投資人所提供之資格文件進行審查，選出合格申請人，邀請其提出投資計劃書;合格申請人可選擇提出或不提出投資計劃書。

(2)初步評選階段。

由甄審委員會就合格申請人所提出之投資計劃書和主要融資機構(gòu)的評估意見，以及前述資格文件，評比擇優(yōu)選出三家以下為入圍申請人。入圍申請人可選擇參與或不參與綜合評選。

(3)綜合評選階段。

各機關(guān)與入圍申請人就投資契約所涉及之商務(wù)條款、融資協(xié)議、技術(shù)條件及替代方案等事項，經(jīng)協(xié)商確認后，由甄審委員會就入圍申請人所重新遞送修改之投資計劃書，評選出最優(yōu)申請人。

五、大陸公開招標程序的規(guī)制路徑

在我國大陸各地的實踐中，專項規(guī)定招標程序的目前僅有《福建省城市污水招標規(guī)定》、《江蘇省城市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營招標投標制度》、《重慶市主城區(qū)城市公共汽車客運線路特許經(jīng)營權(quán)招標投標管理辦法》。但這些規(guī)定或者適用領(lǐng)域有限，或者不夠完備具體。圍繞“如何正確選擇公開招標程序”、“如何保證有效競爭”、“如何選擇更為合格的經(jīng)營者”等問題，本文借鑒上述臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，以及國內(nèi)目前的有益探索，對我國大陸公開招標程序的完善路徑提出幾點建議。

(一)聘請專業(yè)顧問機構(gòu)

如前所述，公開招標程序雖然是首選程序，但不同省市的不同項目由于標準化程度和競爭激烈程序的差異，應(yīng)當選擇不同的準入程序。一般來說，招標程序適用于易于標準化程度較高的、競爭較為激烈的特許經(jīng)營項目，對此沒有固定的模式，具體選擇應(yīng)當結(jié)合各地和項目的實際情況進行。同時，各地在立法過程中應(yīng)當逐步將實踐中證明必須招標的項目進行固化規(guī)定，從而有利于指導(dǎo)實踐。

在這個問題上，政府聘請專業(yè)顧問咨詢機構(gòu)進行咨詢，應(yīng)當有利于公開招標程序的進行。由于特許經(jīng)營計劃之復(fù)雜度高，自先期規(guī)劃到評審階段，均涉及財務(wù)、工程、營運、法律各種專業(yè)領(lǐng)域。因此，需要聘請?zhí)峁└鞣N專業(yè)服務(wù)的專業(yè)顧問機構(gòu)，從而彌補政府在專業(yè)技術(shù)、人力及時間上之不足。專業(yè)顧問機構(gòu)的服務(wù)范圍包括初步規(guī)劃、制作招標文件及合同、協(xié)助評審委員會、協(xié)助辦理招標訂定底價工作等。專業(yè)顧問機構(gòu)的功能系協(xié)助主辦機關(guān)行使職權(quán)，并提供專業(yè)咨詢，其本身無行政權(quán)限，僅為主辦機關(guān)的助手，惟其辦理的業(yè)務(wù)與民間機構(gòu)利益相左，因而基于利益回避之原則，專業(yè)顧問機構(gòu)不得參與投標或為投票組織的成員，避免在民間機構(gòu)的甄審階段或契約執(zhí)行階段發(fā)生利益沖突的弊端。①參見簡后吟:《民間參與公共建設(shè)采取BOT模式——由事前規(guī)劃至興建階段之基本法制研究》，中國文化大學(xué)法律學(xué)系研究所2008年碩士論文。

(二)注重可行性研究

可行性研究就特許項目的目的、市場、財務(wù)、經(jīng)濟、法律、工程技術(shù)、替代方案、土地取得及環(huán)境影響等方面審慎評估民間投資的可行性，從而確認項目的可行程度。以此考察可能遇到的困難，從而減少因盲目招標而造成的成本浪費和外界反對。

(三)保證有效競爭

保證有效競爭的手段存在于公告之前及公告發(fā)布階段，主要包括投資意愿調(diào)查和完善的信息發(fā)布制度。

投資意愿調(diào)查的方式主要有:

一是在擬定公告文件之前舉辦說明會或公聽會，調(diào)查企業(yè)參與計劃的意愿與需求，據(jù)以擬定更為具體之投資規(guī)范。如果所提出的投資條件未能有效吸引廠商投資，則主辦機關(guān)宜再研議，提出更大的誘因以吸引民間參與投資。①參見崔君瑋:《我國公共建設(shè)BOT計畫主辦機關(guān)之法律地位——以烏日垃圾焚化廠之興建營運為例》，東海大學(xué)法律學(xué)研究所2002年碩士論文。

二是在正式公告前試行公告。完成公告準備后，政府在正式公告征求民間參與之前，可試行公告，并發(fā)布計劃投資資訊，除有助于了解民間投資意愿外，也可廣泛搜集民間對公告內(nèi)容的看法，以進行必要的改善工作。

進行充分的投資意愿調(diào)查，從而擬定更為合適的公告文件，以保證招標過程中的有效競爭，避免流標、廢標等情況發(fā)生。除此之外，完善招標公告信息公布制度，對信息公布的途徑、時限、范圍等做出明確規(guī)定，防止因信息不充分而導(dǎo)致競爭不足。

(四)分階段評審程序

公開招標程序的設(shè)計，必須考量申請人可能的落選成本，尤其對于大型項目來說，備標成本極高，對落選的競標團隊而言是相當大的負擔。為降低落選成本，評審程序需要分階段進行。一般來說，評審的程序分為兩個階段進行:資格預(yù)審和綜合審查。

資格預(yù)審是指在正式招標之前，對申請者的資格和能力進行形式上的預(yù)先審查。這是招投標程序的重要環(huán)節(jié)，是招標評審工作的起始，其直接作用是選擇合格的申請人進入下一步程序，降低競標者的落選成本。同時，嚴格的資格預(yù)審可以考察申請人的資質(zhì)、能力等，從而初步選擇合格的經(jīng)營者，降低公共風險，保護公眾利益。

(五)設(shè)定合理的評審標準

評審標準的設(shè)定是公平競爭的開始。除了單純考慮申請人的報價之外，還應(yīng)當將“良好的企業(yè)商譽”列為必需標準。商譽反映了企業(yè)的整體運營狀態(tài)和信用狀況，是保證后續(xù)特許項目順利進行的有效方式。

(六)評審委員會的設(shè)立

設(shè)立評審委員會的目的在于確保評審程序的科學(xué)、公正。評審委員會的專業(yè)委員基于其豐富的專業(yè)知識，審議“評審項目、評審標準、評審程序及評定方法”等程序性事項，以及提出專業(yè)性意見以鑒別申請人的優(yōu)劣。為了更好地發(fā)揮評審委員會的專業(yè)功能，其組成需要一定比例的專家，若行政機關(guān)人數(shù)過多，則可能弱化其專業(yè)性;反之，若專業(yè)人員過多，則失去行政機關(guān)應(yīng)有的責任。因此，專家的比例定在二分之一或三分之一較為適宜。另外，為防止招標腐敗，評審的過程應(yīng)以公開為原則。

(初審編輯 陳國飛)

On Regulation of Administrative Procedures in Market Access of Public Utilities Franchise:An example of Open Tender Procedure

Kang Fengxiang

As the primary part of the utilities franchise，market access is an important way of supervision.Its importance is determined by the natural monopoly nature of the utilities.It's needed to overcome the plight in current failure cases.At present，there is a variety of access ways that have different characteristics.Tenderees shall select the appropriate access methods according to the degree of standardization and competitive intensity in each project.Open tender process as the most competitive access，should be regarded as the preferred way of public utility franchise.The purpose of the open tender is to determine the best operators by taking full advantage of a fair competition mechanism.However，in practice，inadequate information and bid rigging resulted in the lack of competition and the detriment of the effect.Therefore，in order to make implementation of open tender effective，the Government must insure effective competition at the tendering stage.The scientific program is designed to allow effective and fair competition in the process.We can learn from the provisions of Taiwan-related texts.This article presents several key issues which will improve the open tender process，including the hiring of professional organizations，focusing on the feasibility study，ensuring effective competition，setting phased review process，setting reasonable assessment criteria，establishing a jury for the process.

Franchising of Public Utilities Market Access Open Tender Administrative Procedures

*康楓翔，中國人民大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)博士生，中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心研究助理。