吳 彥

新康德主義法學(xué)的兩種路向:施塔姆勒與凱爾森

吳 彥

本文比較了新康德主義法學(xué)的兩位代表人物施塔姆勒和凱爾森的兩種不同理論進(jìn)路，一種是自然法的進(jìn)路，另一種是法實(shí)證主義的進(jìn)路。但是作為同屬新康德主義陣營的法學(xué)家，他們分享著新康德主義的某些共識(shí)。首先，他們都拋棄了《法權(quán)學(xué)說》中康德有關(guān)法律理論的論述;其次，他們都認(rèn)為理解康德就是要超越康德，因此他們都試圖運(yùn)用康德哲學(xué)的先驗(yàn)方法來為法哲學(xué)提供新的基礎(chǔ)。那么既然如此，他們又是在何種意義上走上了不同的道路。本文通過分析指出，他們的根本分歧在于他們對(duì)待正義的態(tài)度。在該問題上，施塔姆勒采用了康德式的立場，而凱爾森則采用了休謨式的立場。正是對(duì)于“正義”的此種不同理解和處理，他們兩人走上了不同的道路。

自然法;法實(shí)證主義;先驗(yàn)方法;正義

一、導(dǎo)言

新康德主義(Neo－Kantianism)從總體上來講是德國的產(chǎn)物，興起于十九世紀(jì)五六十年，并在九十年代達(dá)至頂峰，在1914年之后逐漸開始衰落，其影響不僅及于德語世界，而且最終波及至整個(gè)歐洲。新康德主義不是一種統(tǒng)一的學(xué)說(a unitary doctrine)，而是一種思想運(yùn)動(dòng)，他們?cè)凇盎氐娇档隆?“Back to Kant”)這一號(hào)召下試圖重新建構(gòu)康德的思想以回應(yīng)當(dāng)時(shí)盛行的唯物主義、歷史主義、實(shí)證主義等諸多對(duì)于人類價(jià)值以及對(duì)于普遍主義持懷疑態(tài)度的思潮。因此，盡管各個(gè)新康德主義者相互之間觀點(diǎn)和立場不盡相同，但他們都秉持著一些共同的信念，對(duì)此，Thomas Willey將這些共同的信念概括為以下四點(diǎn):

(1)他們使用了先驗(yàn)的方法以區(qū)別于心理學(xué)的和經(jīng)驗(yàn)性的方法，也就是說，他們?cè)噲D尋求認(rèn)知活動(dòng)和意志活動(dòng)的先天條件。

(2)他們都是概念論者(conceptualists)，也就是說，他們都否認(rèn)真正的知識(shí)來源于理智直觀，并相信理性具有“根據(jù)部分以建構(gòu)整體”的能力。有關(guān)內(nèi)容和本質(zhì)的知識(shí)被排除在外。

(3)他們的認(rèn)識(shí)論是觀念論的?！爸R(shí)不是對(duì)于對(duì)象的把握［grasp］，而是對(duì)于對(duì)象的建構(gòu)［construction］”。

(4)理解康德就是超越康德。例如他們都反對(duì)經(jīng)驗(yàn)的不可知的根基，亦即物自體［概念］。①

在所有這些新康德主義者中，對(duì)法哲學(xué)產(chǎn)生重要影響的主要有以下兩位:一是施塔姆勒(Rudolf Stammler)，另一位是凱爾森(Hans Kelsen)。后世分別把他們的法哲學(xué)歸入自然法和法實(shí)證主義這兩個(gè)相互對(duì)立的陣營，由此也不免讓我們產(chǎn)生這樣的疑問，同出于新康德主義的兩位法哲學(xué)家為何有如此大的差異?他們的法哲學(xué)觀點(diǎn)之間的此種差異是否僅僅只是一種表面上的差異，而其實(shí)質(zhì)則更多的是共同點(diǎn)?他們各自都是從康德哲學(xué)的哪個(gè)地方來建構(gòu)他們各自的法哲學(xué)思想的?這是否說明在康德學(xué)說本身中，隱藏著自然法和法實(shí)證主義這兩種相互對(duì)立的傾向?甚或說，他們兩人因?yàn)橹皇瞧娴匚樟丝档碌恼軐W(xué)思想，因此才造成了這樣的對(duì)立，而在康德哲學(xué)本身中，便已包含著更為深刻的克服和超越自然法和法實(shí)證主義之對(duì)立的途徑?帶著這些疑問，我將在此探討他們重構(gòu)康德思想的不同方式，以查明他們的共同點(diǎn)和不同點(diǎn)的真正之所在，并以此說明康德哲學(xué)所包含的為他們所簡化并為他們所忽視的更為豐富的思想資源，而這種思想資源則有可能為通往一種可能超越自然法和法實(shí)證主義的法哲學(xué)提供一條可靠的道路。

二、施塔姆勒的自然法路向

魯?shù)婪颉な┧防?Rudolf Stammler，1856－1938)1856年出生于德國黑森州(Hesse)的赫爾斯費(fèi)爾德(Helsfemd)，就學(xué)于吉森(Giessen)，之后進(jìn)入萊比錫大學(xué)(Leipzig)學(xué)習(xí)，并于1880年獲得羅馬法的編外講師職位(Privatdozent)，1882年在馬堡大學(xué)待了兩年，由此便開始了與柯恩(Herman Cohen)和納托普(Paul Natorp)的長期合作，并開始受到新康德主義認(rèn)識(shí)論的影響。

施塔姆勒一生著述頗豐，其最主要的著作是寫于1902年的《正當(dāng)法學(xué)說》②。該書從總體上表達(dá)了他的法哲學(xué)思想，其后的著作基本上都是對(duì)他在該書中所提出的觀點(diǎn)的進(jìn)一步闡發(fā)。③在后世學(xué)者看來，施塔姆勒的基本觀點(diǎn)是主張一種“內(nèi)容變化的自然法”(Law of Nature with a changing content)。施塔姆勒與所有其他新康德主義者一樣，認(rèn)為“回到康德”就是要超越康德，亦即拋棄他理論中不適當(dāng)?shù)臇|西，而保留其理論中有價(jià)值的東西。在施塔姆勒看來，康德法哲學(xué)最主要的缺陷在于他的法哲學(xué)沒有始終如一地貫徹他在自然科學(xué)和倫理學(xué)中所使用的方法，而是“走上了一條舊的自然法和理性法的道路”，他沒有“提出批判哲學(xué)的那種具有創(chuàng)造性的方法論觀念，也沒有提出一個(gè)由法律觀念和法律判斷的純粹形式構(gòu)成的體系”，相反，康德試圖“提出一些具有絕對(duì)有效性的具體的［法律］命題，諸如有關(guān)貨幣以及版權(quán)法的理論，以及就自然法而言具有先天有效性的意志表達(dá)”。④

從施塔姆勒對(duì)康德的批評(píng)中，我們可以看出，在施塔姆勒看來，康德最主要的貢獻(xiàn)就在于為一種普遍主義理論提供了一種獨(dú)特的方法，而其缺陷就在于沒有把這種方法運(yùn)用到法律領(lǐng)域中去。也就是說，康德沒有在法哲學(xué)領(lǐng)域提出僅只關(guān)涉“純粹形式”的普遍法律學(xué)說，而是提出了同時(shí)也關(guān)涉“質(zhì)料”的普遍法律學(xué)說，而在施塔姆勒看來——如同康德在理論哲學(xué)和道德哲學(xué)中所認(rèn)為的那樣——任何關(guān)乎質(zhì)料的理論都不可能獲得具有普遍有效性(universal validity)的原則。因此，在施塔姆勒看來，他本人的任務(wù)就是要將康德所提出的方法一以貫之地運(yùn)用到法哲學(xué)中。正是在這個(gè)意義上，施塔姆勒在《現(xiàn)代法學(xué)之基本趨勢》這部著作中，將由此而發(fā)展起來的這種理論稱為“法的批判理論”(the critical theory of law)。該理論所采納的方法包括以下兩點(diǎn):(1)形式(form)和質(zhì)料(matter)的區(qū)分;(2)范疇(notion/Begriff)和理念(idea)的區(qū)分。這兩種基本方法都是康德式的。

1．形式與質(zhì)料的二分法:內(nèi)容變化的自然法

形式與質(zhì)料的二分源于亞里士多德。然在，在亞里士多德那里，形式與質(zhì)料是被用來分析和看待事物本身的?？档聫氐赘淖兞诵问胶唾|(zhì)料的使用方式，他把它們看成是人類經(jīng)驗(yàn)活動(dòng)所具備的要素。其中，“形式”被看成是人類經(jīng)驗(yàn)主體［意識(shí)主體］所先天具備的一些東西，而質(zhì)料則被看成是被人類意識(shí)所組織的一些材料，這些材料在被意識(shí)整合之前只是一些雜亂無章、沒有任何秩序而言的雜多(manifold)。因此，“形式”所扮演的是一種型塑秩序的作用(ording)。然而，在論及形式和質(zhì)料的關(guān)系時(shí)，康德區(qū)分了理論理性(亦即人的認(rèn)識(shí)能力)和實(shí)踐理性(亦即人的欲求能力)的不同模式:在人的認(rèn)識(shí)能力那里，為了獲得正確的認(rèn)識(shí)，形式是不應(yīng)脫離質(zhì)料的，不然就陷于悖謬;而在人的欲求能力方面，為了獲得正確的行動(dòng)，形式必須脫離質(zhì)料，不然行動(dòng)就無法成為自主性的行動(dòng)(autonomous action)。

施塔姆勒借用了康德有關(guān)形式和質(zhì)料的區(qū)分這一基本的分析模式。然而，與康德不同，施塔姆勒并沒有在理論理性和實(shí)踐理性之間作出像康德那樣的區(qū)分。他認(rèn)為，“形式和質(zhì)料永遠(yuǎn)都是統(tǒng)一在一起的;一者之存在絕不先于另一者。特別是，形式不能被設(shè)想為是一個(gè)可將某種質(zhì)料或其他東西放置于其中的容器”。⑤正是在這個(gè)意義上，他取消了康德實(shí)踐哲學(xué)中要求形式應(yīng)脫離質(zhì)料［經(jīng)驗(yàn)性要素］這一要求。在施塔姆勒看來，“法”這一事物與人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)一樣，也必然永遠(yuǎn)是由“法的形式”和“法的質(zhì)料”這兩個(gè)要素構(gòu)成。法的批判理論的目的就在于從“法”這一事物中區(qū)分超越時(shí)空的“法的形式”和必然隨歷史而變遷的“法的質(zhì)料”或“法的內(nèi)容”，從而闡明存在著一種具有變化內(nèi)容的自然法。這里的自然法就是施塔姆勒所理解的法的形式。這些形式就是一些用來組織法的內(nèi)容、將這些內(nèi)容建構(gòu)成一個(gè)有秩序的體系的構(gòu)建性原則［the ording principles］。

2．法的概念與法的理念

在對(duì)“法的形式”和“法的質(zhì)料”作出區(qū)分之后，施塔姆勒的第二步就是要進(jìn)一步分析“法的形式”。在他看來，法的［純粹］形式包括兩種:一是法的概念(Begriff)，一是法的理念(Idea)。法的概念和法的理念的區(qū)分所依循的是康德關(guān)于“范疇”和“理念”的區(qū)分:

“概念要么是經(jīng)驗(yàn)性的概念，要么是純粹的概念，而純粹概念就其僅在知性中有其來源而言，就叫作‘Notio’［范疇］。而一個(gè)出自諸Notio［范疇］的超出經(jīng)驗(yàn)可能性的概念，就是理念或理性的概念?！?B 377)

范疇是用以整合和建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)對(duì)象的形式，它們必然要被運(yùn)用到經(jīng)驗(yàn)對(duì)象之上，或者說有權(quán)利(entitlement)或合法的要求(legal claim)被運(yùn)用到經(jīng)驗(yàn)對(duì)象之上。與之相反，理念則完全超出經(jīng)驗(yàn)可能性之外，我們是不可能在經(jīng)驗(yàn)世界中找到與之相對(duì)應(yīng)的對(duì)象的?！案拍顚?duì)應(yīng)于為其所規(guī)定的對(duì)象”，“理念則不可能被作為一個(gè)有限對(duì)象而被感覺所察知，它永遠(yuǎn)都不可能在實(shí)際經(jīng)驗(yàn)中獲得實(shí)現(xiàn)”。⑥

在區(qū)分概念［范疇］和理念的基礎(chǔ)之上，施塔姆勒進(jìn)一步借用了康德關(guān)于范疇和理念具有不同適用方式的觀點(diǎn)。范疇所起的是構(gòu)成性作用，它們是一些構(gòu)成性原則(constitutive principles)，亦即是一些“將現(xiàn)象的存在置于先天規(guī)則之下的原則”(A 179/B 221)。理念所起的是規(guī)導(dǎo)性作用，它們是一些規(guī)導(dǎo)性原則(regulative principles)，亦即是一些“據(jù)此可從知覺中產(chǎn)生出經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)一性”的規(guī)則(A 180/B 223)。因此，法的概念將以構(gòu)成性的方式(constitutively)來整合和建構(gòu)法的內(nèi)容，而法的理念則以規(guī)導(dǎo)性的方式(regulatively)而充當(dāng)著的“指引燈”(guiding star)的角色。

在作出這一區(qū)分之后，施塔姆勒進(jìn)一步界定了法的概念和法的理念的具體含義。施塔姆勒關(guān)于“法”的概念的界定也是康德式的。首先，他把人類經(jīng)驗(yàn)形式分為知覺(perception)和意志(volitions)，這正對(duì)應(yīng)于康德關(guān)于自然(nature)和自由(freedom)的區(qū)分;其次，意志領(lǐng)域被分為內(nèi)在的生活秩序和外在的生活秩序(社會(huì)生活秩序)，這個(gè)區(qū)分正是康德在《法權(quán)學(xué)說》中提出的關(guān)于法權(quán)(right)［外在自由］和倫理(ethics)［內(nèi)在自由］的區(qū)分;最后，施塔姆勒在社會(huì)生活秩序中，依循康德關(guān)于“先驗(yàn)－經(jīng)驗(yàn)”的界定而區(qū)分了“主觀”的習(xí)俗和專斷意志與“客觀”的法?！傲?xí)俗”和“專斷意志”所表示的是個(gè)人或主權(quán)者在經(jīng)驗(yàn)世界中實(shí)際形成或發(fā)表的意志，而“法”則是一種“不可違抗的、最高的、統(tǒng)一的意志”(inviolable，sovereign，combining will)。⑦

施塔姆勒的“具有變化內(nèi)容的自然法”中的不變要素包括法的概念和法的理念。其中法的概念更多的是從一種“形式的”視角來做的分析⑧，真正具有價(jià)值內(nèi)涵的不是法的概念，而是法的理念，這個(gè)理念就是正義［理念］。施塔姆勒通過一種社會(huì)化了的正義觀念，而引入了“社會(huì)理念”(social ideal)這個(gè)觀念，與之相應(yīng)便引出兩項(xiàng)具有實(shí)質(zhì)價(jià)值內(nèi)容的康德式原則:一是“尊重原則”(principles of respect)，另一個(gè)是“參與原則”(maxims of participation)。前者表示一個(gè)人的意志決不能屈從于另一個(gè)人的獨(dú)斷欲望，后者表示法律共同體中的成員都不可被任意排除在共同體之外。這兩項(xiàng)原則在根本意義上就是康德的“人是目的本身”(humanity as end－in－itself)以及“自主性”(aotonomy)原則的另一種表示方式而已。

三、凱爾森的法實(shí)證主義路向

凱爾森(Hans Kelsen)⑨的純粹法學(xué)并不是從康德的倫理學(xué)和法哲學(xué)中汲取其思想靈感的，對(duì)于這一點(diǎn)，最有力的論據(jù)就是凱爾森對(duì)于康德的批判，他認(rèn)為康德的法哲學(xué)仍深陷傳統(tǒng)的自然法理論之中，“對(duì)像康德那樣的仍然深深扎根于基督教的個(gè)性來說，從形而上學(xué)中完全解放出來大概是不可能的。這在他的實(shí)踐哲學(xué)中最為明顯。他對(duì)于基督教教義的強(qiáng)調(diào)即建基于此，他的實(shí)踐哲學(xué)的形而上學(xué)二元論，也就是他在其理論哲學(xué)中所頑強(qiáng)不屈地與之斗爭的那同一種二元論，完全侵蝕進(jìn)了他的體系。在這一點(diǎn)上，康德拋棄了他的先驗(yàn)邏輯的方法。人們已經(jīng)充分注意到這種存在于批判觀念論體系內(nèi)部的矛盾。所以情況就是:雖然康德的先驗(yàn)邏輯哲學(xué)杰出地命定要為實(shí)證主義的法律和政治學(xué)說提供基礎(chǔ)，但康德本人，作為一位法律哲學(xué)家來說，卻還停留在自然法學(xué)說的老一套格式中。其實(shí)，他的《道德形而上學(xué)奠基》可被認(rèn)為是古典自然法學(xué)說在17－18世紀(jì)在新教基礎(chǔ)上演化時(shí)的最完美的表達(dá)?！雹鈴拇耍覀兛梢钥吹?，凱爾森的理論不是從康德的法哲學(xué)，而是從他的知識(shí)理論，尤其是先驗(yàn)邏輯(transcendental logic)那里開始建立其純粹法學(xué)說的。這種知識(shí)理論(或先驗(yàn)邏輯方法)包括兩個(gè)方面:一方面是康德在“先驗(yàn)辯證論”中對(duì)于理性形而上學(xué)的批判，另一方面是康德在“先驗(yàn)分析論”中確立起來的先驗(yàn)論證。前者是否定性的，后者是肯定性的。凱爾森通過前者確立起了他的“方法論的二元主義”，亦即“實(shí)然”與“應(yīng)然”的二分，由此批駁了古典的自然法理論;通過后者確立起了他的“基本規(guī)范”理論，由此批駁了那些建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的法律實(shí)證主義。這種努力也分別對(duì)應(yīng)于他的純粹法理論所體現(xiàn)出來的雙重純粹性(doubly pure):一是根據(jù)“實(shí)然”與“應(yīng)然”的區(qū)分，而在法是什么(法律科學(xué))和法應(yīng)該是什么(自然法和法律政治學(xué))之間作出區(qū)分;二是遵循康德關(guān)于先驗(yàn)哲學(xué)和經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的區(qū)分，而在法律科學(xué)和對(duì)于法的社會(huì)學(xué)和心理學(xué)研究之間作出區(qū)分:“［純粹法理論］之所以被稱為‘純粹的’，是因?yàn)樗荚趯⒁磺挟愘|(zhì)因素驅(qū)逐出對(duì)于實(shí)在法的認(rèn)識(shí)之外。［實(shí)在法］這一主題以及對(duì)于該主題的認(rèn)識(shí)必須在兩個(gè)方向上予以清楚的限定:一方面，這門通常被稱為法學(xué)的特定的法律科學(xué)，必須區(qū)別于正義哲學(xué)，另一方面，它必須區(qū)別于社會(huì)學(xué)或?qū)τ谏鐣?huì)實(shí)在的認(rèn)識(shí)”。（11）

1．先驗(yàn)邏輯(一):超驗(yàn)形而上學(xué)批判與方法論的二元論

在凱爾森看來，康德通過批判超驗(yàn)的形而上學(xué)而克服了自然法理論。因?yàn)樵谒磥?，自然法理論根源于一種在“此世”和“彼世”、“經(jīng)驗(yàn)”和“超驗(yàn)”之間作出區(qū)分的形而上學(xué)的二元論(the metaphysical dualism)。它們兩者在方法論上是一致的，形而上學(xué)中的二元論在自然法哲學(xué)中表現(xiàn)為實(shí)在秩序和自然秩序的二元論。因此，它們兩者面臨著共同的困境:超驗(yàn)的東西［自然秩序］永遠(yuǎn)都無法得到知識(shí)的最終的證實(shí)，因此它們將永遠(yuǎn)陷入因爭取真理而導(dǎo)致的“戰(zhàn)爭”之中。走出這一困境的唯一途徑就是拋棄“超驗(yàn)”要素(transcendent)，并代之以“先驗(yàn)”要素(transcendental)，用批判的知識(shí)理論代替形而上學(xué)，從而將形而上學(xué)的二元論轉(zhuǎn)化為一種“認(rèn)識(shí)論的、批判的二元論”(an epistemological，critical dualism)。凱爾森把支持此種新的二元論的哲學(xué)稱為“科學(xué)－批判的哲學(xué)”(the scientific－ciritical philosophy)，而以此為基礎(chǔ)的法律實(shí)證主義則為“批判實(shí)證主義”(a critical positivism)。（12）

從凱爾森的基本進(jìn)路，我們基本上可以看到，他對(duì)于康德理論的取舍。首先，他接受了康德關(guān)于知識(shí)只能被限定在可能經(jīng)驗(yàn)范圍之內(nèi)的論斷，任何超出可能經(jīng)驗(yàn)范圍之外的知識(shí)都是一種幻象。與之相對(duì)應(yīng)，對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)也只能被限定在可能經(jīng)驗(yàn)之內(nèi)，也就是限定在實(shí)在法之內(nèi)，任何超出實(shí)在法之外而尋求超驗(yàn)真理［亦即“正義”］的努力——即自然法學(xué)說——都是一種幻象。其次，像大多數(shù)新康德主義者或當(dāng)代英美諸多康德主義學(xué)者一樣，凱爾森拋棄了康德的物自體理論，亦即被他們說成是“形而上學(xué)殘余”的先驗(yàn)觀念論(transcendental idealism)，從而把康德理論看成是一種“經(jīng)驗(yàn)的形而上學(xué)”(empirical metaphysics)。換言之，凱爾森接受了康德的理論理性理論，而拋棄了康德的實(shí)踐理性理論。他沒有像康德本人那樣把“法”納入到自由領(lǐng)域或道德理論中予以考察，而是把法律現(xiàn)象，或法律所規(guī)范的對(duì)象——人類行動(dòng)［human conduction］——納入到知識(shí)理論中予以考察。因?yàn)榫蛣P爾森而言，康德理論中那部分值得保留的是知識(shí)理論［理論理性理論］，而不是道德理論［實(shí)踐理性理論］。因此，從某種意義上說，凱爾森的道德理論是休謨式的。他并不承認(rèn)在價(jià)值問題上存在康德意義上的那種客觀性。換言之，他關(guān)于“實(shí)然”和“應(yīng)然”的二元論是康德式的，但同時(shí)也是休謨式的。在實(shí)然領(lǐng)域，他接受了康德對(duì)于休謨的批判，承認(rèn)在實(shí)然領(lǐng)域存在客觀性;而在應(yīng)然領(lǐng)域，他接受了休謨的論斷，認(rèn)為在這里沒有客觀性可言，價(jià)值所依據(jù)的最終根據(jù)是人的偏好。因此，自然法是站不住腳的［休謨的立場］，但同時(shí)經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)證主義(the empirico－positivist theory)也是站不住腳的［康德的立場］。

2．先驗(yàn)邏輯(二):先驗(yàn)論證與基本規(guī)范

凱爾森的康德式立場的另一個(gè)表現(xiàn)就是他的基本規(guī)范理論。在《自然法學(xué)說與法律實(shí)證主義》(Natural Law Doctrine and Legal Positivism)一文中，他把基本規(guī)范與康德的先驗(yàn)邏輯方法作了一個(gè)類比:

“我們已接觸過基本規(guī)范，從法律實(shí)證主義角度來說，它構(gòu)成了任何實(shí)在法律秩序的最終前提和假設(shè)性基礎(chǔ)，并委托了最高的造法權(quán)威。正如(康德意義上的)認(rèn)識(shí)的先驗(yàn)邏輯原則不是經(jīng)驗(yàn)性法則，而僅僅只是所有經(jīng)驗(yàn)的條件一樣，基礎(chǔ)規(guī)范本身也不是實(shí)在法律規(guī)則，亦即不是實(shí)在的制定法，因?yàn)樗皇潜辉斐鰜淼?，而是被預(yù)設(shè)為所有實(shí)在法律規(guī)范的條件。正如人們無法從先驗(yàn)邏輯原則中，而只能借助它才能夠認(rèn)識(shí)經(jīng)驗(yàn)世界一樣，實(shí)在法也無法從基本規(guī)范中推演出來，而只能借助基本規(guī)范才能夠被理解?！保?3）

在凱爾森看來，基本規(guī)范與實(shí)在法律規(guī)范之間的關(guān)系就如同先驗(yàn)原則與經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)系一樣。先驗(yàn)原則是經(jīng)驗(yàn)得以可能的條件，同時(shí)它也是經(jīng)驗(yàn)所必然要預(yù)設(shè)的東西，它使經(jīng)驗(yàn)成為一個(gè)有秩序的整體。同樣地，基本規(guī)范是經(jīng)驗(yàn)性實(shí)在法得以可能的條件，也是經(jīng)驗(yàn)性實(shí)在法所要預(yù)設(shè)的東西。也就是說，經(jīng)驗(yàn)性實(shí)在法經(jīng)由基本規(guī)范而被人們理解成為一個(gè)具有內(nèi)在融貫性的或者說“一個(gè)有意義的整體”(a meaningful whole)。如果沒有基本規(guī)范，就如同經(jīng)驗(yàn)沒有先驗(yàn)原則一樣，實(shí)在法就是一些雜亂無章的、相互間沒有任何秩序可言的規(guī)范［或規(guī)則］的堆積。在這個(gè)意義上，這些實(shí)在法也就無法為人們所理解。因此，凱爾森通過康德的先驗(yàn)學(xué)說而找到了一條超越經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證主義的路徑，他同時(shí)也將其稱為“先驗(yàn)－邏輯的自然法學(xué)說”:

“在此，基礎(chǔ)規(guī)范被說成是任何一種實(shí)證主義的法律認(rèn)知的根本性預(yù)設(shè)。盡管［基本規(guī)范］否棄了某種實(shí)質(zhì)正義要素，但是如果有人希望把它看成是一種自然法學(xué)說的一個(gè)要素的話，人們基本上也不會(huì)有什么反對(duì)意見……在［基本規(guī)范］這里，所涉及的是最低限度的自然法(the minimum of natural law)，如果沒有這最低限度的東西，就不可能有對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)……因此，基本規(guī)范理論可被看成是一種信守康德的先驗(yàn)邏輯的自然法學(xué)說?！保?4）

凱爾森沒有像其他法律實(shí)證主義那樣完全陷入到經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域之中，亦即完全把經(jīng)驗(yàn)上被給予的法律作為其理論研究的唯一對(duì)象。相反，他試圖從康德的先驗(yàn)方法中找到一些超出經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域［亦即時(shí)空領(lǐng)域］——經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證主義——之外的，但同時(shí)又不至陷入到超驗(yàn)領(lǐng)域(古典的自然法學(xué)說)之中的“形式性”條件。這些條件不是從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中歸納而來的，也不是從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中抽象而來的，相反，它們是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)所預(yù)設(shè)的一些條件。這些形式性條件作為一些超出經(jīng)驗(yàn)亦即超出時(shí)空領(lǐng)域之外的東西就意味著它們具有普遍的必然性。正是在這個(gè)意義上，凱爾森的進(jìn)路與施塔姆勒的進(jìn)路具有驚人的一致性:他們都試圖從康德的先驗(yàn)方法——在凱爾森那里表現(xiàn)為“先驗(yàn)－經(jīng)驗(yàn)”的二元論，在施塔姆勒那里表現(xiàn)為“形式－質(zhì)料”的二元論——中找到一條超越法律實(shí)證主義和自然法的道路。

四、反思與批判

根據(jù)上面的分析，我們可以看到，施塔姆勒和凱爾森作為新康德主義者在有關(guān)法律的問題上，分享著如下共識(shí):首先，他們都拋棄了《法權(quán)學(xué)說》中康德有關(guān)法律理論的論述，認(rèn)為該文本沒有貫徹康德在其理論哲學(xué)中運(yùn)用的方法，而是退縮到了舊的自然法理論的立場之上。其次，他們一直秉持新康德主義思潮的一個(gè)基本精神，亦即認(rèn)為理解康德就是要超越康德，因此他們都試圖從康德哲學(xué)的其他地方為一種適當(dāng)?shù)姆ㄕ軐W(xué)提供新的基礎(chǔ)。在他們兩者看來，這個(gè)新的基礎(chǔ)就是康德在其批判哲學(xué)中所運(yùn)用的基本方法——先驗(yàn)方法。

然而，施塔姆勒和凱爾森通過對(duì)于“正義”的不同理解和處理而走上了不同的道路。斯塔姆勒把正義看成一種理念(法/正義的理念)，它是法的形式要素，亦即脫離經(jīng)驗(yàn)性內(nèi)容從而超越時(shí)空的“純粹形式”;而凱爾森則沿循經(jīng)驗(yàn)主義的進(jìn)路將正義看成是一種“社會(huì)幸?！?social happiness)，而幸福的本質(zhì)在于“需求的滿足”(the satisfaction of needs)，因此它必定是主觀的和時(shí)空性［經(jīng)驗(yàn)性的］。（15）因此，一種追求客觀性的法律科學(xué)就不可能將正義等等價(jià)值要素納入到它自己的體系之中。

正是對(duì)于正義的此種不同理解——施塔姆勒的康德式立場，凱爾森的休謨式立場——才使他們走上了不同的道路:施塔姆勒在“形式”中注入了價(jià)值的要素，而凱爾森則只能通過訴諸“邏輯”(logic)來支撐他的形式/先驗(yàn)要素——基本規(guī)范。然而，對(duì)于施塔姆勒和凱爾森而言，他們卻面臨一個(gè)共同的困境，這個(gè)困境也是他們共同把康德的先驗(yàn)方法運(yùn)用到法學(xué)領(lǐng)域之中而產(chǎn)生的一個(gè)必然結(jié)果，那就是作為先天要素的“法的理念”(施塔姆勒)和作為先驗(yàn)要素的“基本規(guī)范”(凱爾森)是從哪里來的?換言之，是否也存在有關(guān)于它們的“起源”問題?這個(gè)問題是所有黑格爾派的哲學(xué)以及社會(huì)學(xué)路向的哲學(xué)向康德哲學(xué)所提出來的一個(gè)根本性問題。（16）也就是說，康德的理論哲學(xué)所確立起來的那些作為組織和整合經(jīng)驗(yàn)性要素的先天要素——時(shí)空和范疇——是否也是被構(gòu)造起來的。施塔姆勒和凱爾森把從康德理論哲學(xué)中確立起來的先驗(yàn)方法徑直運(yùn)用到在康德哲學(xué)中原本屬于自由領(lǐng)域的法學(xué)領(lǐng)域中，必然也將這個(gè)難題帶入到他們自己所建構(gòu)的理論之中。從此，我們也不難看出為什么后世會(huì)有這么多對(duì)于這些“絕對(duì)”或“最終”的事物的質(zhì)疑——諸如韋伯(Marx Weber)對(duì)于施塔姆勒的批判以及人們對(duì)于凱爾森的基本規(guī)范的普遍質(zhì)疑。

在這個(gè)意義上，施塔姆勒和凱爾森這兩位新康德主義者都在一定意義上曲解了康德的法哲學(xué)，他們或是沒有看到或是因?yàn)榛诋?dāng)時(shí)普遍的新康德主義思潮所固有的一些基本看法——比如對(duì)于康德的物自體理論和先驗(yàn)觀念論的拒斥——而誤解了康德法哲學(xué)所具有的真正的內(nèi)涵以及它在康德的整個(gè)哲學(xué)體系中的位置。

凱爾森因?yàn)榫艹饪档碌牡赖抡軐W(xué)而終究訴諸他的理論哲學(xué)來建構(gòu)一種法律理論，而施塔姆勒因?yàn)榫艹饪档潞笃诘姆ㄕ軐W(xué)也走上了一條與凱爾森一樣的道路。從根本意義上講，他們都因?yàn)闆]有給予康德在《法權(quán)學(xué)說》中所闡發(fā)的法哲學(xué)以應(yīng)有的重視而忽視了康德法哲學(xué)所包含的可用于克服他們各自理論缺陷的獨(dú)有特性。這種獨(dú)有特性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

首先，康德的法哲學(xué)的最終根基是自由，“法”是一個(gè)屬于自由領(lǐng)域的事物，而不是一個(gè)屬于自然領(lǐng)域的事物。因此，在法哲學(xué)中，是自我立法(self－legislation)觀念或社會(huì)契約觀念，而不是自然法觀念占據(jù)著最終的基礎(chǔ)性地位。在這個(gè)意義上，在康德理論哲學(xué)中確立起來的先驗(yàn)方法并不適合于被運(yùn)用到法的領(lǐng)域。

其次，康德法哲學(xué)在“法”與“倫理”之間所做的嚴(yán)格區(qū)分，既將“法”從“道德”中分離出來(在這個(gè)意義上也使他的法哲學(xué)從他的道德哲學(xué)中分化出來)，但同時(shí)也可使“法”保持一種“高級(jí)法”的姿態(tài)，亦即康德自己所稱的“自然法體系”。在這個(gè)意義上，康德的法哲學(xué)既是一種自然法學(xué)說也是一種法實(shí)證主義學(xué)說，但同時(shí)，既不是自然法學(xué)說也不是法實(shí)證主義學(xué)說。換言之，他的法哲學(xué)包含著一些可用于克服自然法和法實(shí)證主義各自缺陷的要素。

因此，康德的法體系是一個(gè)與倫理體系相分離的體系，同時(shí)也是一個(gè)與實(shí)在法體系相區(qū)別的自然法體系。在這個(gè)意義上，他像古典自然法學(xué)家一樣，仍然確立起了自然法與實(shí)在法之間的對(duì)立，但這種對(duì)立不是法律與道德的對(duì)立，而是自然領(lǐng)域和自由領(lǐng)域的對(duì)立，或者說是康德的整個(gè)哲學(xué)體系所確立起來的那種對(duì)立。自然法體系屬于自由領(lǐng)域，而實(shí)在法體系則屬于自由領(lǐng)域在自然領(lǐng)域的一種外化。因此，自然法與實(shí)在法之間的對(duì)立是可以被克服的，但這種克服不是在法理論本身之中被克服的，而是在另一個(gè)領(lǐng)域，亦即歷史領(lǐng)域中被克服的。在這個(gè)意義上，康德哲學(xué)對(duì)自然法與實(shí)在法之間的對(duì)立是通過他的歷史哲學(xué)以及在《判斷力批判》和《純粹理性批判》的“建筑術(shù)”部分所提出的目的論理論(teleology)來加以解決的。而所有這些都是施塔姆勒和凱爾森在拋棄了康德的《法權(quán)學(xué)說》以及他的道德哲學(xué)所闡發(fā)的“自由”和“自我立法”觀念時(shí)所一起拋棄的。這種拋棄并沒有使康德的學(xué)說變得更加融貫，相反，它使康德主義法哲學(xué)變得更加模糊和易于受到批判。

注:

①Thomas Willey，Back to Kant:The Revival of Kantianism in German Social and Historical Thought(1860－1914)，Wayne State University Press，1978，p．37．

②Die Lehre vom richtigen Recht．Halle，1902．Translated by I．Husik as The Theory of Justice．New York:Macmillan，1925．

③其中主要包括《法律科學(xué)理論》(Theorie der Rechtswissenschaft．Halle:Buchhandlung des Waisenhauses，1911．)，《法哲學(xué)教科書》(Lehrbuch der Rechtsphilosophie．Berlin and Leipzig:de Gruyter，1922．)，《現(xiàn)代法學(xué)之基本趨勢》(Fundamental Tendencies in Modern Jurisprudence)。

④⑤⑥⑦Rudolf Stammler，F(xiàn)undamental Tendencies in Modern Jurisprudence，Michigan Law Review，Vol．21，No．8，1923，pp．880 －881，p．881，p．884，p．887．

⑧從這個(gè)層面上看，施塔姆勒是一個(gè)形式主義者。

⑨有關(guān)凱爾森的新康德主義根源的詳盡探討，參見Stanley L．Paulson，The Neo－Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law，Oxford Journal of Legal Studies，Vol．12，No．3(1992)，pp．311 －332;Alida Wilson，Is Kelsen Really a Kantian?，in Essay on Kelsen，edited by Richard Tur and William Twining，Oxford University Press，1986，pp．37 － 64;Hillel Steiner，Kant’s Kelsenianism，in Essay on Kelsen，edited by Richard Tur and William Twining，Oxford University Press，1986，pp．65 －75．

⑩Kelsen，“Philosophical Foundations of Natural Law Theory and Legal Positivism”，刊載于 Kelsen，General Theory of Law and State，Harvard University Press，1945，pp．444 －445，中譯本見【奧】凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第486頁(這里的譯文根據(jù)英文本而有所改動(dòng))。

（11） Kelsen，“The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence”，Harvard Law Review，55(1941－2)，p．44，repr in Kelsen，What is Justice?Justice，Law，and Politics in the Mirror of Science，University of California Press 1957，p．266;另參見Kelsen，Pure Theory of Law，University of California Press 1967，p．1;對(duì)于凱爾森純粹法理論之純粹性的探討，參見Joseph Raz，The Purity of the Pure Theory，in Richard Tur and William Twining(ed．)，Essay on Kelsen，Oxford University Press，1986，pp．79 －97．

（12）參見 Kelsen，General Theory of Law and State，Harvard University Press，1945，pp．433 －439．

（13）（14）Kelsen，General Theory of Law and State，Harvard University Press，1945，p．436，p．437．

（15）Hans Kelsen，What is Justice?Justice，Law，and Politics in the Mirror of Science，University of California Press，1957，pp．2 －3．

（16）參見 Frederick C．Beiser，The Fate of Reason:German Philosophy from Kant to Fichte，Harvard University Press，1987，pp．1－15．

〔責(zé)任編輯:金 寧〕

Two Approaches of Neo-kantian Legal Philosophy:Stammler and Kelsen

Wu Yan

This article compares two different approaches of neo－kantian legal philosophy．One is the approach of natural law theory，represented by Rudolf Stammler．Another approach is Legal positivism，represented by Hans Kelsen．They share some consensus about legal philosophy．First，they all reject Kant’s Rechtlehre as adequate legal theory．Second，they all agree to apply Kant’s transcendental method to legal philosophy so as to provide new foundation to it．But their different understanding of justice led them to different road．Stammler adopted Kantian standpoint，and Kelsen adopted Hume’s standpoint．

natural law;legal positivism;transcendental method;justice

B505

A

1001－8263(2013)12－0056－07

吳彥，復(fù)旦大學(xué)政治學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員、法學(xué)博士 上海200043