董林濤（中國政法大學(xué)）

張文靜（本刊記者）

2013年12月7日，中國政法大學(xué)司法改革研究中心、中國政法大學(xué)刑事辯護(hù)制度研究創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)召開了“訴訟職能與辯護(hù)權(quán)保障研討會(huì)”。與會(huì)代表圍繞著“訴訟職能與辯護(hù)權(quán)保障”的主題，對(duì)辯護(hù)權(quán)實(shí)施中的問題與完善進(jìn)行了深入、系統(tǒng)的討論。重點(diǎn)討論問題及主要觀點(diǎn)綜述如下：

一、關(guān)于新《刑事訴訟法》實(shí)施后理念的轉(zhuǎn)換

新《刑事訴訟法》對(duì)辯護(hù)制度進(jìn)行了修改和完善，強(qiáng)化了辯護(hù)權(quán)保障，給公安司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件帶來了新的挑戰(zhàn)和壓力。為此，多數(shù)代表認(rèn)為，要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，尤其是要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)上將律師與偵查主體絕對(duì)對(duì)立的觀念。偵查中面臨的辯護(hù)力量越強(qiáng)，越有利于偵查主體謹(jǐn)慎全面地搜集證據(jù)，越有利于查明案件的事實(shí)。當(dāng)下公安司法機(jī)關(guān)所秉持的主要理念仍然是打擊犯罪，公安司法機(jī)關(guān)工作人員也沒有把辯護(hù)律師作為平等主體來對(duì)待，認(rèn)為雙方還是對(duì)立的，并導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了曲解法律的問題。

二、關(guān)于辯護(hù)律師訴訟權(quán)利

（一）關(guān)于律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。有代表認(rèn)為，新《刑事訴訟法》第41 條規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查階段律師即具有辯護(hù)人身份，享有調(diào)查取證權(quán)。

（二）關(guān)于律師在偵查階段的會(huì)見權(quán)。根據(jù)新《刑事訴訟法》第37 條的規(guī)定：危害國家安全犯罪，恐怖活動(dòng)犯罪，特別重大賄賂犯罪案件中的辯護(hù)律師，在偵查期間會(huì)見在押犯罪嫌疑人，需要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可。有代表認(rèn)為，第一，在認(rèn)定特別重大賄賂犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬以上、有重大社會(huì)影響的、涉及重大國家利益的標(biāo)準(zhǔn)；應(yīng)當(dāng)明確重大社會(huì)影響的標(biāo)準(zhǔn)，是嫌疑人的身份、涉案金額、當(dāng)?shù)乩习傩盏姆磻?yīng)還是新聞媒體的報(bào)道，還應(yīng)當(dāng)明確國家利益的范圍。第二，不能將犯罪數(shù)額沒有達(dá)到50 萬的案子當(dāng)成有重大社會(huì)影響的，也不能將合法財(cái)產(chǎn)或其他財(cái)產(chǎn)當(dāng)成受賄財(cái)產(chǎn)。第三，在恐怖活動(dòng)犯罪的認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)注意排除制造恐怖氣氛的殺人案件。第四，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確48 小時(shí)的計(jì)算方法和及時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。另外，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，有礙偵查的情形消失后，必須安排會(huì)見；偵查終結(jié)前，必須安排會(huì)見。

有代表認(rèn)為，關(guān)于恐怖犯罪的范圍問題，刑訴法沒有規(guī)定，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第374 條進(jìn)行了明確，但仍存在兩個(gè)問題：其一，該條文是否依然存在解釋問題；其二，兩高的司法解釋中并沒有類似的條文?？植阑顒?dòng)犯罪涉及到中院管轄的問題，該條文能否改變恐怖活動(dòng)犯罪由市級(jí)檢察院審查起訴、由中院一審的規(guī)定。如果不能，二者應(yīng)該如何適用。

有與會(huì)者認(rèn)為，從某市檢察機(jī)關(guān)的具體操作規(guī)定來看，關(guān)于特別重大賄賂案件的界定是非常慎重的，一般都要向市檢察院匯報(bào)。司法實(shí)踐中，很少有案件在立案時(shí)就達(dá)到了50 萬元，而且只有證據(jù)證明確實(shí)達(dá)到了，才會(huì)適用數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于律師會(huì)見的程序。有代表提出，司法實(shí)務(wù)中，在職務(wù)犯罪偵查階段，律師會(huì)見的程序大致如下：一般賄賂案件，辯護(hù)人無須到檢察院，直接到看守所就可以會(huì)見犯罪嫌疑人。實(shí)際情況中，大多數(shù)律師需要到檢察院去備案。如果“三證”齊全的話，案管辦工作人員會(huì)盡快通知案件承辦人員，讓其知曉某個(gè)犯罪嫌疑人聘請(qǐng)了辯護(hù)律師。而對(duì)于特別重大賄賂案件，多了一個(gè)申請(qǐng)會(huì)見的程序，案件承辦人員將意見逐層報(bào)給檢察長，最終由檢察長做出決定，決定程序非常慎重，而且通常是不允許會(huì)見的。

關(guān)于律師會(huì)見時(shí)能否被監(jiān)聽的問題。與會(huì)代表之間存在不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑事訴訟法》和《律師法》都規(guī)定了不受監(jiān)聽，既包括不受技術(shù)監(jiān)聽，也包括不受人耳朵監(jiān)聽。但目前所有的律師會(huì)見室都裝有監(jiān)控探頭，這種探頭能否錄音不明。如果探頭存在錄音功能，會(huì)導(dǎo)致兩方面的后果：一方面，控方就可以在第一時(shí)間知曉律師的辯護(hù)策略。因?yàn)槁蓭熍c嫌疑人之間的溝通交流多是通過語言方式。另一方面，控方利用探頭的錄音來追究律師的刑事責(zé)任。但是因?yàn)椤缎谭ā返?06 條不包括教唆、威脅、引誘犯罪嫌疑人、被告人改變供述或作虛假供述，此方面的負(fù)面影響可以消除。但知曉辯護(hù)策略可能會(huì)使辯護(hù)人在法庭審理過程中非常被動(dòng)，對(duì)辯護(hù)人是非常不利的。因此，在會(huì)見現(xiàn)場不能安裝監(jiān)控探頭，或者說只能用人的肉眼進(jìn)行監(jiān)視但不能錄音。有代表補(bǔ)充，根據(jù)專業(yè)技術(shù)人員的判斷，探頭通常既能錄像又能錄音，而且錄音的話更容易，容量更小。

另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)控現(xiàn)象的確存在，但是很個(gè)別的。對(duì)會(huì)見進(jìn)行錄音錄像主要起到三個(gè)作用:一是證據(jù)，二是可以了解供述的真實(shí)性，三是對(duì)律師辯論策略的了解。首先，公安檢察機(jī)關(guān)都不敢將這種錄音錄像拿出來作為證明犯罪嫌疑人和辯護(hù)律師作假供的證據(jù)，而且犯罪嫌疑人都會(huì)給律師說實(shí)話以獲得他的幫助。其次，公安機(jī)關(guān)了解這個(gè)策略沒有什么用處，其最終目的是完成案件的偵查，同時(shí)，偵查人員一般不喜歡檢察機(jī)關(guān)對(duì)其偵查工作提意見。所以這種監(jiān)控對(duì)于律師不構(gòu)成威脅。有代表則認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)自行立案偵查的案件中，只有重大案件才會(huì)開探頭。其實(shí)裝監(jiān)控探頭不僅是給律師一種壓力，同時(shí)也提供一種保護(hù)。還有的代表認(rèn)為，律師會(huì)見時(shí)，如果中間有隔離欄，不管是欄桿還是玻璃，只要嫌疑人手伸不過來，沒有肉眼或探頭監(jiān)控問題也不大。

（三）關(guān)于律師的閱卷權(quán)。關(guān)于閱卷權(quán)問題，與會(huì)代表認(rèn)為，存在以下兩個(gè)問題：第一，新《刑事訴訟法》規(guī)定很清楚，可以查閱摘抄復(fù)制，但是在司法實(shí)踐中，有的司法機(jī)關(guān)卻只允許選擇三者之一，并且限制復(fù)制的數(shù)量。第二，僅允許復(fù)制書面卷宗，對(duì)于光盤，如審訊錄像和被害人的錄音等證據(jù)，不允許復(fù)制。另外，閱卷的具體操作則涉及到閱卷的安排問題。按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》應(yīng)當(dāng)在三天之內(nèi)安排，但實(shí)際上是很難做到的，而且這個(gè)三天是很難計(jì)算的。

關(guān)于偵查階段的閱卷權(quán)問題，有代表認(rèn)為，偵查階段的閱卷權(quán)缺失，應(yīng)當(dāng)允許律師在偵查終結(jié)前閱卷，提前律師行使閱卷權(quán)的時(shí)間。因?yàn)楦鶕?jù)控辯平等理念，檢察機(jī)關(guān)在偵查后就拿到卷了，就準(zhǔn)備起訴了，律師也應(yīng)該在此時(shí)有權(quán)看卷開始準(zhǔn)備防御。這一點(diǎn)從道理上來說是沒有問題的。

（四）關(guān)于辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)問題。有代表認(rèn)為，權(quán)利規(guī)定再多如果沒有救濟(jì)，也是沒有意義的。新《刑事訴訟法》在這個(gè)方面有非常重大的突破，規(guī)定了可以讓檢察機(jī)關(guān)來提供救濟(jì)。但是從訴訟職能的分工來看，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著公訴的職能，又讓檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)救濟(jì)職能，確實(shí)也很為難。在某些情況下檢察機(jī)關(guān)確實(shí)可以提供救濟(jì)解決問題，但更多的情況下則無能為力，這種救濟(jì)的效果并沒有想象中那么理想。

關(guān)于公安司法機(jī)關(guān)的告知問題，有代表認(rèn)為，本次《刑事訴訟法》修改，為了保障律師權(quán)利，在每個(gè)階段都設(shè)置了告知程序，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將批捕意見書內(nèi)容告知律師。

三、關(guān)于非法證據(jù)排除問題

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安司法機(jī)關(guān)都負(fù)有在各自的訴訟環(huán)節(jié)排除非法證據(jù)的義務(wù)。有代表認(rèn)為，從1996年到現(xiàn)在，非法證據(jù)排除的法律范圍是越來越小，但排除的可能性是越來越大；律師提出的申請(qǐng)?jiān)絹碓蕉?，但?shí)際被排除的、見諸報(bào)端的也就只有幾例案子。有代表認(rèn)為，非法證據(jù)排除實(shí)施中存在四個(gè)問題：一是辯護(hù)人或被告人在法庭上提出非法證據(jù)排除申請(qǐng)，要求播放審訊時(shí)同步錄音錄像，辦案機(jī)關(guān)不提供或者拒絕播放；二是偵查人員基本不出庭；三是非法取證與偵查策略之間界限模糊；四是關(guān)于重復(fù)供述的效力問題不明確。

（一）關(guān)于在審查起訴階段排除非法證據(jù)的問題。與會(huì)代表之間有不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不論是自偵案件還是公安偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴環(huán)節(jié)有權(quán)也應(yīng)該排除非法證據(jù)。但是實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)完全照搬公安機(jī)關(guān)及人員提供的書面說明，并將口供作為有效證據(jù)，向法院提起訴訟。為改變這種情況，應(yīng)當(dāng)借鑒西方將非法證據(jù)排除規(guī)則作為法庭規(guī)則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑訴法規(guī)定死刑、無期徒刑的重大案件在訊問時(shí)應(yīng)當(dāng)錄音錄像，但是在非法證據(jù)排除階段卻沒有要求必須提供錄音錄像，導(dǎo)致沒有辦法證明確屬非法訊問。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就檢察機(jī)關(guān)來講，非法證據(jù)排除是有客觀需求的：首先，風(fēng)險(xiǎn)性的問題。非法證據(jù)主要集中于犯罪嫌疑人口供，導(dǎo)致審查批捕是高危行業(yè)，檢察機(jī)關(guān)一般從規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)方面考慮不會(huì)適用有非法證據(jù)可能性的證據(jù)。其次，利益需求。檢察機(jī)關(guān)的年底考核中有一項(xiàng)是糾正違法，這促使檢察人員不會(huì)忽視非法證據(jù)。目前檢察機(jī)關(guān)調(diào)查非法證據(jù)的手段有入所體檢、訊問體檢等。再次，還有一個(gè)證據(jù)采信的問題。對(duì)于有疑問的一些證據(jù)，即使不將其作為非法證據(jù)予以排除，在最后判斷時(shí)一般不予采信。現(xiàn)在的問題不是不排除非法證據(jù)，而是非法證據(jù)不能進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)的視野?，F(xiàn)在刑訊逼供等非法證據(jù)比較容易排除，而非法辨認(rèn)筆錄與書證的審查非常困難。

（二）關(guān)于在審判階段排除非法證據(jù)的問題。有代表認(rèn)為，從《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”）出臺(tái)之后，非法證據(jù)排除實(shí)際上呈現(xiàn)出井噴現(xiàn)象。尤其是由紀(jì)委先期雙規(guī)的職務(wù)犯罪案件，絕大部分都會(huì)提出非法證據(jù)排除。但最高法解釋在非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)上退了一步?！皟蓚€(gè)證據(jù)規(guī)定”規(guī)定在法庭調(diào)查之前首先審查證據(jù)合法性，現(xiàn)在則退步為法庭調(diào)查之后、質(zhì)證過程中審查也可以。如此規(guī)定導(dǎo)致實(shí)踐中排除效果非常差，法院只是判決書中不用此項(xiàng)證據(jù)而已。

（三）關(guān)于非法證據(jù)排除的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。有代表認(rèn)為，最高法解釋的規(guī)定主要在保障供述的自愿性，關(guān)注控方的手段是否違背了嫌疑人的自由意志。但是真實(shí)的口供對(duì)《刑法》實(shí)施的意義重大，不能過分強(qiáng)調(diào)非法證據(jù)排除而將被告人自愿的口供也予以排除，否則會(huì)使《刑法》實(shí)施遇到很大困難。對(duì)于偵查機(jī)關(guān)采用的一些策略可以適當(dāng)拓寬，只要不違反其自由意志就不應(yīng)列為非法證據(jù)。

四、關(guān)于偵查程序中律師辯護(hù)權(quán)的保障

（一）關(guān)于律師介入偵查階段的問題。有代表認(rèn)為，律師介入職務(wù)犯罪案件的偵查帶來了非常大的影響。首先，檢察人員與辯護(hù)律師信息不對(duì)稱的局面被打破甚至被顛覆；其次，口供的穩(wěn)定性受到很大的影響；再次，對(duì)證人證言的影響問題；最后，人身安全問題。職務(wù)犯罪案件嫌疑人進(jìn)入看守所后心理落差非常大，很可能會(huì)自傷、自殺或者傷害別人。

（二）關(guān)于轉(zhuǎn)變偵查模式的問題。有代表認(rèn)為，現(xiàn)在偵查階段獲得口供越來越難，但是檢察院、法院在審查起訴、審判階段對(duì)口供的依賴尚未改變。只要是公安機(jī)關(guān)或自偵部門移送的案件，審查起訴部門只要發(fā)現(xiàn)沒有口供或口供有反復(fù)就會(huì)做不起訴決定，法院也不判，這樣就不能正確適用刑法打擊犯罪。轉(zhuǎn)變偵查觀念其實(shí)應(yīng)當(dāng)與沒有口供也要起訴、定罪的觀念同時(shí)轉(zhuǎn)變。新《刑事訴訟法》將排除合理懷疑確定為證據(jù)確實(shí)、充分的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之一，排除合理懷疑比排除一切懷疑更容易定罪，這樣在偵查階段口供越來越難獲得，但在審判階段定罪的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)容易，從而改變法院不見口供不做有罪判決的以往做法。有代表認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變偵查模式，在正面接觸犯罪嫌疑人之前，要利用法定的偵查手段（比如新增的技術(shù)偵查手段），收集好犯罪的實(shí)物證據(jù)，把訊問犯罪嫌疑人作為驗(yàn)證其他證據(jù)客觀性的一種手段，尤其是作為貪污賄賂案件偵查的補(bǔ)充性證據(jù)。

五、關(guān)于審查批捕與審查起訴程序中律師辯護(hù)權(quán)的保障

（一）關(guān)于在審查批捕階段辯護(hù)律師訴訟權(quán)利保障的問題。有代表從司法實(shí)務(wù)的角度出發(fā)認(rèn)為如下原因?qū)е聶z察機(jī)關(guān)對(duì)律師辯護(hù)意見不予重視：第一，犯罪嫌疑人在審查批捕階段聘請(qǐng)律師的數(shù)量非常少。第二，審查批捕仍處于偵查階段，對(duì)辯護(hù)權(quán)的限制較多，律師視野主要聚集于會(huì)見、遞交取保候?qū)徤暾?qǐng)書方面。且辯護(hù)律師的辯護(hù)意見質(zhì)量一般，真正從法理、事實(shí)、證據(jù)方面進(jìn)行有理有據(jù)辯護(hù)的很少。第三，在審查批捕階段被害人的意見很容易反復(fù)，檢察機(jī)關(guān)為了避免風(fēng)險(xiǎn)對(duì)律師意見更加謹(jǐn)慎。第四，檢察人員在聽取律師意見時(shí)，有一定的傾向性，在化解社會(huì)矛盾和罪與非罪證據(jù)兩方面上傾向于前者。這種情況長此以往造成檢察機(jī)關(guān)對(duì)律師意見逐漸不予重視。

（二）關(guān)于審查的主體問題。有代表認(rèn)為，這次修改顯然立法者建立了中國式的司法審查程序，表現(xiàn)在如下方面：其一，辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)阻礙了訴訟權(quán)利的行使，可以向檢察院申訴控告；其二，在強(qiáng)制措施中規(guī)定了羈押必要性審查；其三，《刑事訴訟法》第115 條列舉了5 種情形，訴訟參與人如果認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)侵犯了其權(quán)利，可以向檢察院法院申訴控告。然而，該條規(guī)定在審查主體方面有缺陷，只是規(guī)定由檢察院進(jìn)行，沒有明確具體由哪個(gè)部門負(fù)責(zé)。應(yīng)當(dāng)在檢察院內(nèi)部找一個(gè)相對(duì)中立的部門。從理論上說，由控告檢察部門承擔(dān)是可以的，因?yàn)樗麄儾怀袚?dān)具體的職責(zé)，應(yīng)該是相對(duì)公正的。但相關(guān)的條文規(guī)定使控告部門成為“二傳手”的角色，最后還要移送給偵查監(jiān)督部門、公訴部門、駐所檢察部門。當(dāng)然最理想的目標(biāo)是建立訴訟監(jiān)督部門，不行的話可以退而求其次在現(xiàn)有基礎(chǔ)上由控告部門承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)。

六、關(guān)于審判程序中律師辯護(hù)權(quán)的保障

（一）關(guān)于庭審過程中律師辯護(hù)權(quán)的保障問題。有代表認(rèn)為，實(shí)踐中出現(xiàn)了新三難：其一，開庭難，開庭故意阻止辯護(hù)律師參加；證人出庭難；審判人員違法審判。其二，采納難，律師希望法庭重視其意見，但判決書一般都是草草幾句，“無事實(shí)、證據(jù)根據(jù)，法庭不予采信”，導(dǎo)致律師成為陪襯。其三，排除難，律師針對(duì)某些非法證據(jù)提出意見，法官卻不予理睬。有代表對(duì)于審判不獨(dú)立導(dǎo)致的庭審過程中辯審沖突問題提出了看法，認(rèn)為其涉及訴訟職能、訴訟結(jié)構(gòu)的問題，法官缺乏中立性。法院系統(tǒng)已經(jīng)注意到這個(gè)問題，法院文件都在強(qiáng)調(diào)獨(dú)立且中立行使審判權(quán)等。

（ 二）關(guān)于證人出庭及證人保護(hù)問題。有代表認(rèn)為，法律設(shè)計(jì)的初衷是好的，但卻不易實(shí)現(xiàn)。法律必須對(duì)社會(huì)現(xiàn)狀做出反應(yīng)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)在盡可能長的時(shí)間段內(nèi)保護(hù)證人，并借鑒國外的措施加強(qiáng)對(duì)證人的保護(hù)。

有代表提出，新《刑事訴訟法》明確了證人在什么情況下要出庭，特別是強(qiáng)制出庭的問題，但是從實(shí)踐來看應(yīng)當(dāng)說沒有太大改變。卷宗中心主義養(yǎng)成的習(xí)慣，導(dǎo)致實(shí)踐中法院極力地避免證人出庭的現(xiàn)象依然存在。有代表則認(rèn)為，該問題的核心在于司法實(shí)踐中法院不讓證人出庭。因?yàn)樾隆缎淌略V訟法》規(guī)定證人強(qiáng)制出庭的條件之一——“法院認(rèn)為有必要的”決定權(quán)在于法院。

七、關(guān)于死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)權(quán)的保障

有與會(huì)代表認(rèn)為，死刑復(fù)核的問題基本上沒有解決，律師的介入實(shí)際上沒有太大的意義，就是遞交一個(gè)辯護(hù)意見而已，最多是約請(qǐng)法官見個(gè)面，除此之外并沒有更多的權(quán)利了。另外，最高法院復(fù)核的結(jié)果從來不通知律師，訴訟文書也從不給律師。有代表則認(rèn)為，死刑復(fù)核程序還是一個(gè)內(nèi)部審批的行政程序，沒有作為審判程序，律師只能提交辯護(hù)意見，至于最高法院有沒有收到，無從得知。死刑復(fù)核作為審判程序，應(yīng)該按照審判程序構(gòu)造。