張 峣

商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)探討

張 峣

在我國(guó)，商標(biāo)權(quán)取得的法定方式是通過申請(qǐng)注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán)?？疾齑蠖嘤⒚婪ㄏ祰?guó)家，因?yàn)閷?shí)行使用保護(hù)主義，所以在商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)上理論支撐比較明確；在實(shí)行商標(biāo)注冊(cè)原則的國(guó)家，對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)就明顯缺乏法律支持。在我國(guó)，對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)較好地參照了國(guó)際公約，但對(duì)普通商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)卻法律依據(jù)不足。然而，必須承認(rèn)，商標(biāo)在先使用人與在后注冊(cè)人或商標(biāo)權(quán)人之間的利益沖突客觀存在，而且難以避免，因此，為了平衡在先使用人與后注冊(cè)人的利益關(guān)系，我們需要對(duì)商標(biāo)先用權(quán)及其構(gòu)成要件進(jìn)行界定，理清商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)的理論依據(jù)，提出在我國(guó)立法保護(hù)的建議。

商標(biāo)在先使用 先用權(quán) 注冊(cè)商標(biāo)

在新《商標(biāo)法》即將實(shí)施之際，研究商標(biāo)先用權(quán)具有重要意義。對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)，我國(guó)采用特定情形保護(hù)，如《商標(biāo)法》第13條有關(guān)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，第15、31條禁止惡意搶注等條款。然而，非惡意搶注成功后，由于理解不同，如果執(zhí)行絕對(duì)的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，未注冊(cè)商標(biāo)使用人就會(huì)面臨侵權(quán)所致的被禁止使用和侵權(quán)賠償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。此風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于商標(biāo)先使用人明顯不公平，也凸顯了我國(guó)對(duì)商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)的不足。商標(biāo)先用權(quán)是指對(duì)于相同或類似商品或服務(wù)上的相同或近似商標(biāo)，在先善意使用人對(duì)他人獲準(zhǔn)注冊(cè)的該商標(biāo)繼續(xù)使用的權(quán)利。此在先善意使用人就是商標(biāo)先使用人；繼續(xù)使用的權(quán)利就是商標(biāo)先用權(quán)。域外多有類似規(guī)定，如日本《商標(biāo)法》第32條規(guī)定，“在先使用了注冊(cè)商標(biāo)的, 只要其善意使用中使該商標(biāo)享有一定的知名度，先用人可以在原商品或者服務(wù)上繼續(xù)使用該商標(biāo)?！盿［日］紋谷暢男：《商標(biāo)法 50 講》，魏?jiǎn)W(xué)譯，法律出版社 1987 年版，第 237 頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”也規(guī)定，在先商標(biāo)善意使用人在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用，不視為對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵犯，但必須以原標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)為限。b我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”第23條第2款。參見汪澤：《論商標(biāo)在先使用權(quán)》，載《中華商標(biāo)》，2003年第3期。瑞士《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)所有人無權(quán)禁止在先使用人在現(xiàn)范圍內(nèi)持續(xù)使用。c瑞士《商標(biāo)法》第 14 條。參見張耕等著：《商業(yè)標(biāo)志法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第154頁。

一、商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件

（一）兩大法系對(duì)商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定

縱觀商標(biāo)先用權(quán)的立法，在先使用未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度上，兩大法系差異較大，大陸法系要強(qiáng)于英美法系，但對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件較高，如日本《商標(biāo)法》就規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)之客體必須是在使用中廣大消費(fèi)者所認(rèn)同的商標(biāo)。大陸法系和英美法系國(guó)家關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件的規(guī)定，主要有如下幾點(diǎn)。

1.未注冊(cè)商標(biāo)和使用在先

在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，通過在具體商品和服務(wù)上使用，逐步形成了商譽(yù)。與使用時(shí)間長(zhǎng)短成正比的商譽(yù)度，需要依賴商標(biāo)先用權(quán)的存在。關(guān)于“在先”的時(shí)間界限，大陸法系國(guó)家規(guī)定在他人注冊(cè)之前；英美法系國(guó)家通常認(rèn)定在獲準(zhǔn)注冊(cè)日或注冊(cè)商標(biāo)公告日之前，如美國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，在商標(biāo)注冊(cè)公告發(fā)布之前，如果有人持續(xù)使用該商標(biāo)的，允許使用人在該范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。d劉國(guó)棟：《對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2006年第10期。

2.在先使用具有正當(dāng)性

其正當(dāng)性表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在先使用者既不是以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為目的，也沒有采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，又不侵犯他人在先權(quán)利；二是在先使用者對(duì)他人注冊(cè)了自己使用的商標(biāo)并不知情。英國(guó)、日本《商標(biāo)法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“商標(biāo)法”都支持此條件下的在先使用者繼續(xù)使用。

3.在先使用須具有持續(xù)性

此為各國(guó)商標(biāo)法的共性規(guī)定，而且，對(duì)注冊(cè)商標(biāo)也是同樣要求。我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)局有權(quán)責(zé)令限期改正或者予以撤銷。e《商標(biāo)法》第49條?？梢?，注冊(cè)商標(biāo)的存在必須滿足連續(xù)使用的要求。商標(biāo)先用權(quán)要獲得法律保護(hù)，也應(yīng)該在使用上保持持續(xù)性。

我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)服務(wù)商標(biāo)做出了更明確的規(guī)定，1993 年 7 月 1 日前連續(xù)使用的服務(wù)類商標(biāo)，即使與他人已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或近似，也可以繼續(xù)使用；然而，1993 年 7 月1 日后，連續(xù)3年沒有使用的，不得繼續(xù)使用。f該條規(guī)定雖然僅是對(duì)服務(wù)商標(biāo)所做出的，但不僅明確界定了服務(wù)商標(biāo)先用權(quán)的內(nèi)容，而且要求商標(biāo)使用須具有連續(xù)性，表明了持續(xù)使用商標(biāo)是商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件。

4.對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的抗辯性

商標(biāo)法賦予商標(biāo)權(quán)人專有權(quán)和禁止他人擅自使用的權(quán)利，即如果他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，商標(biāo)權(quán)人可以依法維護(hù)其權(quán)利。但是，商標(biāo)先用人的使用被商標(biāo)權(quán)人禁止使用時(shí)，先用人就可以提出商標(biāo)先用權(quán)抗辯。

（二）我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件的思辨

就商標(biāo)而言，我國(guó)堅(jiān)持注冊(cè)主義，對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件，一直以來爭(zhēng)論較多，形成立法傾向少。

1.在先使用的使用程度

有人主張，在先使用就必須是“實(shí)際使用”，即將商標(biāo)實(shí)際用于商業(yè)活動(dòng)中。其理由是借鑒美國(guó)對(duì)實(shí)際使用的要求，如美國(guó)《蘭哈姆法》規(guī)定，只有已經(jīng)投入市場(chǎng)或在商品上使用的商標(biāo)才能申請(qǐng)并獲得聯(lián)邦注冊(cè)審批；如果商標(biāo)“實(shí)際使用”在先，即使沒有對(duì)使用的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，既可以繼續(xù)使用該商標(biāo)，而且可以對(duì)抗第三人對(duì)相同商標(biāo)的使用。g王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第 397 頁。此后，在《蘭哈姆法》修改中，又增加了“意圖使用申請(qǐng)”制度，規(guī)定商標(biāo)使用必須是實(shí)質(zhì)性使用。其它英美法系國(guó)家，也都無一例外地規(guī)定在先使用需要滿足實(shí)際使用的要求，真切體現(xiàn)了使用主義的原則。

在注冊(cè)主義國(guó)家，為了彌補(bǔ)注冊(cè)制度的不足，提出了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。對(duì)“使用”的界定，我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》十分寬泛，想以此來撤銷沒有連續(xù)的商標(biāo)意義不大，法律意義上的商標(biāo)使用，不局限于直接使用在商品上的實(shí)質(zhì)使用，還包括將商標(biāo)用于商品包裝、容器、購(gòu)銷合同文本、廣告宣傳載體、展覽等商業(yè)活動(dòng)中的間接使用。h《 商標(biāo)法實(shí)施條例》第 3 條。

2.在先使用的時(shí)間要求

商標(biāo)先用權(quán)是否需要規(guī)定一定的使用時(shí)間，這是影響商標(biāo)先用權(quán)確定的重要前提。對(duì)此，英美法系國(guó)家未作具體規(guī)定，只要已經(jīng)使用，無論使用時(shí)間長(zhǎng)短都可以獲得保護(hù)，如英國(guó)《商標(biāo)法》在“拒絕注冊(cè)的相對(duì)理由”中明確規(guī)定，對(duì)注冊(cè)正在使用但未注冊(cè)的商標(biāo)，如果受到假冒法禁止的，該商標(biāo)不得注冊(cè)。i美國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，如果與他人在先使用且正在使用的未注冊(cè)商標(biāo)相近似，注冊(cè)后投入使用，可能引起混淆、訛誤或欺騙的，不予注冊(cè)。j

在我國(guó)，注冊(cè)是保護(hù)的前提，未經(jīng)注冊(cè)而使用的商標(biāo)，規(guī)定一定的使用期限是合理的。因?yàn)檎嬲度胧褂玫纳虡?biāo)，不經(jīng)過一段時(shí)間的市場(chǎng)檢驗(yàn)，很難使所表示的商品或服務(wù)形成商譽(yù)。

3.在先使用商標(biāo)應(yīng)具備一定的知名度

在各國(guó)商標(biāo)法中，關(guān)于商標(biāo)知名度作為商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)條件問題規(guī)定不一。英美法系國(guó)家對(duì)此沒有作出規(guī)定，如美國(guó)商標(biāo)法明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于使用。至于是否因?yàn)槭褂卯a(chǎn)生了知名度，法律沒有具體要求。大陸法系中的多數(shù)國(guó)家將知名度納入對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的限制性條款，如德國(guó)、意大利和日本等。日本《商標(biāo)法》就規(guī)定，在先使用人使用的商標(biāo)只有被廣大消費(fèi)者熟知，才可以使用。k日本《商標(biāo)法》第64條。我國(guó)新商標(biāo)法在商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)條件的規(guī)定中，也規(guī)定了必須是已經(jīng)使用且具有一定影響。l據(jù)筆者對(duì)在先使用并有一定影響的解讀，認(rèn)為是指通過在先使用未注冊(cè)商標(biāo)，在一定區(qū)域內(nèi)產(chǎn)生了知名度，為公眾所知曉。如果商標(biāo)先用人只能提供自己使用了該商標(biāo)，不能證明在先使用的商標(biāo)具有一定的市場(chǎng)影響，那么，商標(biāo)先用人就不能取得先用權(quán)。

二、我國(guó)對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的立法和司法保護(hù)

（一）對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的立法保護(hù)

1．對(duì)在先使用的商品商標(biāo)的立法保護(hù)情況

商標(biāo)權(quán)，即商標(biāo)注冊(cè)人享有的、對(duì)已經(jīng)獲準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)使用在核準(zhǔn)注冊(cè)的商品上的專有權(quán)利。法條中的“商標(biāo)專用權(quán)”也針對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)”法律后果和狀況。對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)來說，商標(biāo)權(quán)即等同于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)來說，商標(biāo)專用權(quán)是商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其商標(biāo)享有的權(quán)利，因而未注冊(cè)商標(biāo)不可能存在商標(biāo)專用權(quán)，但是否存在一般意義上的商標(biāo)權(quán)，則頗有討論之必要。m吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005 年第 1 版，第 571 頁。

對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)的立法保護(hù)具體表現(xiàn)在三方面：一是《商標(biāo)法》規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！眓《商標(biāo)法》第32條。關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)，《商標(biāo)法》第13條第2款、第15條、第32條、第45條、第59條第3款及相應(yīng)司法解釋都有較明確的規(guī)定，《商標(biāo)法實(shí)施條例》第54條對(duì)在先使用的服務(wù)商標(biāo)提出了保護(hù)。二是《商標(biāo)法》又規(guī)定，“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第32條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起5年內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受5年的時(shí)間限制?！眔《商標(biāo)法》第45條。三是我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《民法通則》規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，作為兜底條款對(duì)未明確規(guī)定的利用未注冊(cè)商標(biāo)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為加以規(guī)制。p我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者不得……擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品?！薄斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條，“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！薄睹穹ㄍ▌t》第4條，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！钡?5 條“公民、法人的合法的民事權(quán)益受到法律的保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。”

從以上規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)對(duì)商品商標(biāo)先用權(quán)的立法保護(hù)十分有限，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，我國(guó)雖然賦予了在先使用人有權(quán)撤銷在后惡意進(jìn)行的商標(biāo)注冊(cè)，并且也對(duì)該撤銷權(quán)作了時(shí)間限制，即給予撤銷權(quán)喪失法律界定，但是，撤銷權(quán)喪失后，商標(biāo)先用人能否對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)繼續(xù)使用未置可否。q張玉敏：《論商標(biāo)法上的權(quán)利喪失原則》，載《科技與法律》2003 年第 4 期，第 17 頁。。

第二，商標(biāo)法明確規(guī)定，禁止以“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段”r參見《專利法》第32條。搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用的商標(biāo)，但如果注冊(cè)人是以非不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段進(jìn)行注冊(cè)，自然不存在侵害在先使用人的權(quán)利。那么，商標(biāo)先用人的繼續(xù)使用是否構(gòu)成侵權(quán)，是否可以對(duì)抗在后注冊(cè)商標(biāo)的專有權(quán)。法律對(duì)此并沒有做出具體規(guī)定。

第三，我國(guó)《商標(biāo)法》第32條和第59條第3款都對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)在先使用作出了規(guī)定。第32條規(guī)定，“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。第59條第3款規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)”。此兩條要求的“有一定影響”，法律并沒有給出具體標(biāo)準(zhǔn)。

2．對(duì)在先使用的服務(wù)商標(biāo)以及馳名商標(biāo)的立法保護(hù)

我國(guó)商標(biāo)法雖然對(duì)服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)作出了明確規(guī)定，但對(duì)商品商標(biāo)仍然缺乏立法保護(hù)。我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，“連續(xù)使用至1993年7月1日的服務(wù)商標(biāo)，與他人在相同或者類似的服務(wù)上已注冊(cè)的服務(wù)商標(biāo)相同或者近似的，可以繼續(xù)使用；但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續(xù)使用”。s

對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的在先使用，其所享有的權(quán)利，我國(guó)《商標(biāo)法》第13條第2款已有明確規(guī)定。

（二）對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的司法保護(hù)

據(jù)筆者對(duì)商標(biāo)先用權(quán)案例的考察，法院對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的侵權(quán)抗辯存在截然不同的兩種態(tài)度：第一，個(gè)別法院堅(jiān)持注冊(cè)保護(hù)原則，認(rèn)為在先使用產(chǎn)生權(quán)利是缺少法律依據(jù)的，即使知名品牌也不是依法獲得的，因此，不能對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)權(quán)；第二，多數(shù)法院認(rèn)為，在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所形成的商標(biāo)先用權(quán)，完全可以對(duì)抗注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，繼續(xù)使用而不構(gòu)成侵權(quán)。出現(xiàn)兩種不同的司法保護(hù)機(jī)制，主要在于法律規(guī)定模糊，為此，只能依靠法官的能動(dòng)作用進(jìn)行判斷和推理，這顯然與訴訟精神是背道而馳的。

三、我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)的依據(jù)和立法完善

究竟商標(biāo)先用權(quán)是否應(yīng)該如何保護(hù)？保護(hù)的依據(jù)是什么？本文將在回答這些問題的同時(shí)，提出立法建議。

（一）我國(guó)在先使用商標(biāo)保護(hù)依據(jù)

在注冊(cè)主義保護(hù)的我國(guó)，關(guān)于在先使用商標(biāo)的保護(hù)依據(jù)，目前有以下幾種代表性的觀點(diǎn)。

第一，在先使用保護(hù)的是一種利益。持此 觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，如果商標(biāo)的在先使用權(quán)利不能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法的保護(hù)，只能考慮適用于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和民法，此時(shí)保護(hù)的對(duì)象不意味是對(duì)權(quán)利的保護(hù)，而應(yīng)該是一種市場(chǎng)先行利益。t李揚(yáng)：《商標(biāo)法中在先權(quán)利的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法解釋》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第5期，第42頁。

第二，商標(biāo)先用權(quán)是一種民事權(quán)利。u劉賢：《未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7卷第3期，第112頁。因?yàn)槲醋?cè)商標(biāo)的實(shí)際使用已經(jīng)為使用人帶來了商譽(yù)，形成了一種事實(shí)權(quán)利，不能因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法難以保護(hù)就否認(rèn)其權(quán)利屬性。如果我們認(rèn)可在先使用的權(quán)利屬性，就為先用權(quán)的保護(hù)提供了法律依據(jù)。商標(biāo)法》規(guī)定，“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。v本文認(rèn)為，此條規(guī)定的不能沖突的權(quán)利也應(yīng)該包括商標(biāo)在先使用權(quán)。

第三，商標(biāo)先用權(quán)是一種抗辯權(quán)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，類似于專利先用權(quán)的商標(biāo)先用權(quán)，是一項(xiàng)抗辯性權(quán)利，在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人提起訴訟時(shí)，商標(biāo)先用權(quán)人把在先使用作為一種抗辯理由，維護(hù)自身繼續(xù)使用而不視為侵權(quán)。

（二）商標(biāo)先用權(quán)的立法保護(hù)建議

首先，如何確立我國(guó)商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)的立法取向。從世界范圍看，可供借鑒的無非兩種取向，一是借鑒德國(guó)商標(biāo)權(quán)使用取得和注冊(cè)取得的雙重模式，但如此借鑒容易扭曲我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)注冊(cè)原則；二是借鑒日本模式，在堅(jiān)持商標(biāo)注冊(cè)原則的前提下給予在先使用一定程度的保護(hù)。本文贊成借鑒日本模式，但具體立法取向的確定，關(guān)鍵在于在先使用商標(biāo)可否對(duì)抗善意商標(biāo)注冊(cè)人？在注冊(cè)原則下，本文認(rèn)為：第一，在先使用不應(yīng)該對(duì)抗善意注冊(cè)，因?yàn)樵谙仁褂萌瞬]有取得商標(biāo)權(quán)，任何善意注冊(cè)都不會(huì)產(chǎn)生商標(biāo)侵權(quán)；第二，商標(biāo)已經(jīng)注冊(cè)即取得商標(biāo)權(quán)，通過在全國(guó)范圍內(nèi)使用，不斷擴(kuò)大注冊(cè)商標(biāo)的影響，在此基礎(chǔ)上，如果用在先使用否定注冊(cè)商標(biāo)顯然有失公允；第三，注冊(cè)人獲得商標(biāo)權(quán)后，如果禁止在先使用人使用商標(biāo)，對(duì)在先使用人同樣是不公平的。由此可見，以新的商標(biāo)法為基礎(chǔ)，在實(shí)施條例和實(shí)施細(xì)則修改中，建議充實(shí)關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的詳細(xì)規(guī)定。在堅(jiān)持注冊(cè)原則的前提下，適當(dāng)維護(hù)在先使用人的正當(dāng)利益，真正體現(xiàn)商標(biāo)法之公平和誠(chéng)實(shí)信用的立法價(jià)值，并有針對(duì)性地彌補(bǔ)現(xiàn)行立法中存在的規(guī)定模糊問題，

其次，如何限定商標(biāo)先用權(quán)的內(nèi)容。本文認(rèn)為：第一，商標(biāo)先用權(quán)是指先用權(quán)人對(duì)自己未注冊(cè)但通過使用產(chǎn)生一定知名度的商標(biāo)繼續(xù)使用的權(quán)利。其中的問題是在什么范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)？從世界范圍考察，部分國(guó)家限定商標(biāo)先用權(quán)在原使用的地域，部分國(guó)家將先用權(quán)限定在原標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)上使用。在我國(guó)也由此形成兩種觀點(diǎn)，較多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為，只限定先用權(quán)適用商品或服務(wù)的范圍，不限定先用權(quán)適用的地域范圍。w杜穎：《在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)論綱——兼評(píng)商標(biāo)法第三次修訂》，載《法學(xué)家》2009年第3期，第 132 頁。本文對(duì)此持不同觀點(diǎn)，對(duì)商標(biāo)先用權(quán)既應(yīng)在商品或服務(wù)范圍上有所限定，又應(yīng)給予地域上的限制。其理由，一是對(duì)先用權(quán)的保護(hù)就是申請(qǐng)注冊(cè)日前的權(quán)益保護(hù)，限制在商標(biāo)注冊(cè)日前的使用規(guī)模和地域是合乎情理的；二是如果對(duì)先用權(quán)不作地域限制，任其在全國(guó)范圍內(nèi)與注冊(cè)商標(biāo)共同使用，勢(shì)必造成商標(biāo)混淆，影響正常的市場(chǎng)秩序；三是在一定地域內(nèi)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)要求先用權(quán)人對(duì)商標(biāo)附加標(biāo)識(shí)。此觀點(diǎn)與我國(guó)新商標(biāo)法的規(guī)定吻合，但是，如果先用人在商標(biāo)上附加了區(qū)別標(biāo)志，實(shí)質(zhì)上等于改變了在先使用商標(biāo)或者說重新設(shè)計(jì)了一個(gè)“新的商標(biāo)”，有可能與先用權(quán)人的利益存在不一致性。第二，有人提出，先用權(quán)人的在先使用應(yīng)該是持續(xù)使用，若連續(xù)3年中斷使用將不享有先用權(quán)。本文認(rèn)為，如此規(guī)定仍然不夠，應(yīng)該限定必須進(jìn)行了“實(shí)質(zhì)使用”，即在先使用必須是使用在生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)上，僅作廣告宣傳、購(gòu)銷合同等商業(yè)活動(dòng)中使用不應(yīng)該作為繼續(xù)使用的條件。第三，對(duì)先用權(quán)給予地域限制，必然對(duì)在先使用人產(chǎn)生不利，但不給予地域限制又必然沖擊商標(biāo)專用權(quán)。要謀求先用權(quán)人與專用權(quán)人之間的利益平衡，對(duì)于先用權(quán)人已經(jīng)在商品上添附區(qū)別標(biāo)識(shí)的，且達(dá)到了“近似”與“不同”之間的程度，可以取消對(duì)先用權(quán)的地域限制。第四，如何通過對(duì)現(xiàn)有立法中“有一定影響”商標(biāo)進(jìn)行細(xì)化。本文認(rèn)為，應(yīng)該通過商品銷售時(shí)間、銷售范圍、銷售數(shù)量或合同銷售數(shù)量在本行業(yè)內(nèi)的市場(chǎng)占有情況來確定。第五，商標(biāo)先用權(quán)是否可以繼受。日本《商標(biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)可以繼受，繼受人享有與商標(biāo)先用權(quán)同樣的權(quán)利，而且可以繼續(xù)使用該商標(biāo)x日本《商標(biāo)法》第32條第2款。。從本質(zhì)上講，商標(biāo)先用權(quán)繼受人繼受的本質(zhì)，不完全是對(duì)商標(biāo)在先使用權(quán)的繼受，而是繼受其業(yè)務(wù)。y因此，在先使用的商標(biāo)可以與企業(yè)、業(yè)務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。

其三，對(duì)我國(guó)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則具體條款的補(bǔ)充建議。一是可以參照專利先用權(quán)的規(guī)定，商標(biāo)先用權(quán)就是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的限制，對(duì)于善意后注冊(cè)人而言，可以規(guī)定為不侵犯商標(biāo)專有權(quán)的例外；二是對(duì)于惡意的商標(biāo)后注冊(cè)人，應(yīng)該賦予商標(biāo)先用人對(duì)后注冊(cè)商標(biāo)的撤銷請(qǐng)求權(quán)；三是在商標(biāo)先用權(quán)已經(jīng)確認(rèn)的前提下，即使在相同或者類似商品或服務(wù)上被注冊(cè)了相同或者近似的商標(biāo)，商標(biāo)先用權(quán)人也有權(quán)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)使用；如果在先使用商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)容易導(dǎo)致混淆，商標(biāo)權(quán)人可以要求先用權(quán)人通過附加適當(dāng)標(biāo)記以區(qū)別，但“混淆”的標(biāo)準(zhǔn)需要在后續(xù)立法中加以明確；四是在先使用商標(biāo)受保護(hù)的構(gòu)成要件應(yīng)該歸納為在相同或相似商標(biāo)上使用、使用在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前、正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)目的、連續(xù)實(shí)質(zhì)使用、使用取得了一定的商譽(yù)。

結(jié) 語

“先用權(quán)”在我國(guó)最早應(yīng)用在專利法范疇，賦予申請(qǐng)日之前已善意實(shí)施專利技術(shù)的人在法定條件下繼續(xù)實(shí)施的權(quán)利。由此推彼，商標(biāo)法意義上的先用權(quán)，是指在先使用人在他人申請(qǐng)之前，已經(jīng)持續(xù)使用了相同或類似的商標(biāo)，在申請(qǐng)人獲得商標(biāo)權(quán)后，先用人仍然可以在一定范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)的權(quán)利。鑒于商標(biāo)既是區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)者的標(biāo)志，又是經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)的載體，此商譽(yù)實(shí)質(zhì)上是經(jīng)營(yíng)者通過持續(xù)使用及消費(fèi)者的不斷認(rèn)知而逐步形成的。為了維護(hù)經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)，保護(hù)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)理顯得十分必要。然而，我國(guó)堅(jiān)持商標(biāo)注冊(cè)原則，未注冊(cè)商標(biāo)難以得到應(yīng)有的保護(hù)。本文從商標(biāo)先用權(quán)構(gòu)成要件的討論出發(fā)，針對(duì)商標(biāo)先用權(quán)制度存在的問題，對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的現(xiàn)有立法進(jìn)行了梳理，對(duì)專利先用權(quán)司法判例存在的問題進(jìn)行了簡(jiǎn)要分析。為協(xié)調(diào)商標(biāo)先用人與商標(biāo)權(quán)人之間的關(guān)系，要求商標(biāo)權(quán)人應(yīng)給先用人適當(dāng)寬容，允許先用人繼續(xù)使用已經(jīng)使用的商標(biāo)；同時(shí)，為了維護(hù)消費(fèi)者利益，避免先用人與注冊(cè)人的使用發(fā)生實(shí)際混淆，還應(yīng)對(duì)先用人的繼續(xù)使用給予合理的限制。

In China, the legal way to obtain the exclusive right to use trademarks is applying for registration. In most Anglo-American countries, they implement the principle of the protection of trademark use, so there is no theoretical obstacles to protect the prior use right of trademarks. However, those countries which implement the principle of the protection of trademark registration lack legal basis to protect the prior use right of trademark. In Chinese trademark law, the protection for well-know trademark is the same as international treaties, but the protection for prior use right of ordinary trademark lacks legal support. We have to admit that there are always interest confl icts between the prior user and the post registered person, or the trademark owner. Therefore, in order to balance the interests of prior users and registrants, we need to defi ne the content and the elements of the prior use right of trademark, clarify the theoretical basis of the protection of prior use right of trademark, and put forward legislative suggestions.

trademark prior use; prior use right; registered trademark

張峣，西安交通大學(xué)法學(xué)院博士生