胡陸生 王 引

（暨南大學 法學院，廣州510632）

少年刑法觀在我國刑法中的體現(xiàn)、不足與完善

胡陸生 王 引

（暨南大學 法學院，廣州510632）

少年刑法觀是一種影響全球的新刑法觀。保護原則、盡量減少司法干預原則、自由刑最后適用原則、兒童最大利益原則是少年刑法觀的主要體現(xiàn)，其中，兒童最大利益原則是其最根本原則。我國刑法在未成年人刑事責任年齡、是否適用死刑、累犯、緩刑和前科封存方面均對少年刑法觀有所體現(xiàn)，但是仍有不足。應該確立剛成年人依案而定適用未成年人刑法的原則，同時增加不負刑事責任未成年人的教育保護措施；規(guī)定未成年人不適用無期徒刑；排除未成年人構成特殊累犯；刪除對未成年人適用緩刑須“犯罪情節(jié)較輕”的規(guī)定；盡快確立未成年人前科消滅制度。

少年刑法觀；兒童最大利益原則；不足；完善

少年刑法脫胎于傳統(tǒng)刑法，但與傳統(tǒng)刑法又有著本質的區(qū)別，其已從單純的“恤幼小刑法”演變?yōu)橐环N影響全球的新型刑法觀念。少年刑法觀的確立經(jīng)歷了一個相當漫長的過程，從古羅馬法時期《十二銅表法》規(guī)定未成年人較成年人犯罪減刑的規(guī)定，到1889年美國伊利諾伊州通過《少年法庭法》實現(xiàn)少年刑法與傳統(tǒng)刑法的第一次分離，經(jīng)過了近3000年的演變與革新，自此，各個國家或地區(qū)的專門、獨立的少年刑法如雨后春筍，到1925年制定獨立的少年刑法的國家包括美、英、德、法、意在內已超過20個。聯(lián)合國也相繼通過了一系列公約確立少年刑法規(guī)則，包括《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（簡稱《北京規(guī)則》）、《兒童權利公約》、《聯(lián)合國預防少年犯罪準則》（簡稱《利雅得準則》）、《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》（簡稱《少年規(guī)則》），意圖通過這些公約指導全世界范圍內的少年刑事司法，以保障未成年人的基本權益。

一、少年刑法觀的內涵

根據(jù)上述國際公約，少年刑法觀的內容不僅包括實體法的規(guī)定，同時也有程序上的要求，且其調整的對象也不止于傳統(tǒng)刑法上的犯罪行為，還包括違法甚至虞犯行為。不少學者從上述公約中總結出少年刑法的基本原則，盡管表述各有不同，但可以肯定的是保護原則、盡量減少司法干預原則、自由刑最后適用原則、兒童最大利益原則已被公認為處理少年違法犯罪事件必須遵守的準則。其中，兒童最大利益原則是少年刑法最根本的原則。該原則認為，即使少年有違法，甚至刑法上的犯罪行為，也不構成剝奪少年享受利益、受國家教育和保護權利的足夠理由，保護和教育才是少年刑法的根本目的。少年刑法觀倡導教育、保護、預防、矯治等思想，奉行兒童最大利益原則，主張少年“宜教不宜罰”，把教育上升為其主要的司法權能，對感情因素也具有特殊需求，帶有強烈的感情色彩并異常注重心靈和精神層面的剖析與溝通。①趙俊.少年刑法比較總論[M].北京:法律出版社,2012:43．有學者指出，與傳統(tǒng)刑法相比，少年刑法有五大基本立場的轉變：從形式正義到實質正義、從社會防衛(wèi)到兒童最大利益、從客觀主義到主觀主義、從報應刑論到教育刑論、從刑法一般化到刑法個別化。②姚建龍.演變與革新:論少年刑法的基本立場[J].現(xiàn)代法學,2006(01)．歸結起來，這種轉變主要表現(xiàn)為從強調客觀主義刑法到人格刑法的轉變，強調以教代刑，強調替代刑的適用。

由此可見，少年刑法觀與強調客觀社會危害的刑事古典學派所持的觀點南轅北轍，從形式上看，是實證學派的產(chǎn)物；少年刑法觀也強調對犯罪少年要注意適用替代刑，這意味著對以懲罰與報應觀念為基礎的罪刑相適應原則的超越。因此，有學者提出，“從嚴格意義上說，西方許多國家的青少年犯罪法不完全屬于刑法，因為對于青少年犯罪，法律在很大程度上并不采取刑罰處罰的方法”。③李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎）[M].北京:法律出版社,1998:2．

從法的移植與發(fā)展來看，日本與我國臺灣地區(qū)在上世紀初就開始學習和引進了西方少年刑法的觀念，注重對少年的特別保護與處理。日本在1922年就制定了第一部《少年法》，到現(xiàn)在經(jīng)過90多年的發(fā)展，相對而言已比較成熟、完善；臺灣地區(qū)從1955年“少年法”草案到1997年的《少年事件處理法》也已有了一段較長的歷史。相比之下，我國少年刑法可謂才開始萌芽，需要檢討。

二、少年刑法觀在我國刑法中的體現(xiàn)不足

相比于西方發(fā)達國家，少年刑法是我國刑事法研究中被長期忽視的領域。當前的刑法理論探討較多的僅僅是未成年人的刑事責任與刑罰適用問題，而并未對少年刑法的基本問題進行深入研究，基本上是研究傳統(tǒng)刑法中的未成年人問題，即在成人刑法理論的框架下研究未成年人的刑事責任問題。從立法來看，在《刑法修正案（八）》以前，刑法典中僅有第17條勉強可以稱為專門的少年刑法條文，此外還有第49條中的半個規(guī)定——未成年人不適用死刑；后來《刑法修正案（八）》又有3個涉及少年刑法的規(guī)定，其中第 6 條首次確立了未成年人不構成一般累犯，第 11 條首次確立了對符合條件的未成年人應當適用緩刑，第 19 條首次確立了免除未成年人的前科報告義務；除此之外，在我國刑法中并無其他關于未成年人定罪與處罰的規(guī)定。這與國外大都精心制定獨立的、刑事一體化的特別少年刑法作為處理少年違法犯罪行為主要依據(jù)的做法形成了鮮明的對比。下面，本文將逐一分析這“如若珍寶”的五個條文。

第一，刑法第17條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”這一規(guī)定看似比較全面地規(guī)定了我國未成年人負刑事責任的年齡問題，但是卻也并非無懈可擊。盡管這一規(guī)定分四個部分對完全負刑事責任年齡、相對負刑事責任年齡、不負刑事責任年齡以及未成年人犯罪從輕減輕做了規(guī)定，但是從外延上說，并不周延，不符合現(xiàn)階段少年刑法適用范圍擴張的國際趨勢；從內涵上來說，對不受刑罰處罰的少年非刑罰措施單一，需要增加，使之能系統(tǒng)化。這些主要體現(xiàn)在如下兩個方面：

一方面，少年犯承擔刑事責任的年齡階段劃分并不周延。年齡因素一直是司法實務界對犯罪青少年判處刑罰必然考慮的一個問題，年滿14或者16周歲是是否承擔刑事責任的基礎。但是，我國這種劃分刑事責任年齡的方法，是過分強調罪刑法定原則的結果，限制了司法裁判者依案而判的主觀能動性的發(fā)揮，屬于“自動售貨機式”地運用法律。這也是過于強調形式正義的結果。事實上科學地判別失范少年是否承擔刑事責任的科學依據(jù)，不只是年齡，而且也應當包括其心智是否成熟。盡管這需要科學的判別，存在一定的難度，但是這并不等于就不需要考慮?，F(xiàn)階段青少年普遍早熟，美、英、法及我國香港等30多個國家或地區(qū)將未成年人刑事責任年齡下調到14周歲以下，在美國部分州甚至規(guī)定6歲以上就要承擔刑事責任，只不過通過刑罰替代措施解決罷了。此外，以18周歲作為是否享受未成年人減免待遇的條件也并不科學。因為有些人即便沒有精神因素上的限制，但是由于受科教條件的限制，其心智并不見得必然成熟。因此，在實證主義理論影響下，美、英、德、日及我國臺灣地區(qū)等，紛紛將剛成年（18-20周歲）的人依據(jù)法官的判斷決定是否通過少年刑法處理，做有別于成年人的對待。 這些實證主義的做法，十分值得我國借鑒。①熊謀林.比較視角:未成年違法與矯正措施略考[J].青少年犯罪問題,2012(02). 趙俊.少年刑法比較總論[M].北京:法律出版社,2012．

另一方面，針對不承擔刑事責任的失范少年的保護教育措施較少。不難看出，我國對不承擔刑事責任的失范少年，保護教育措施單一，沒有體系性。而在國外發(fā)達國家和地區(qū)，都有一套完整的教育保護措施，包括社區(qū)服務令在內的多種方式，形成了社區(qū)性教育保護機構、中間性教育保護機構（少年福利性機構）和機構性教育保護機構，每種教育保護機構內的教育保護措施多樣，法官能夠依照失范少年的具體情況選定相應的教育保護措施。

第二，刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲的人，不適用死刑。”這一條文規(guī)定表面上沒有任何問題，但是卻只對未成年人犯罪不適用死刑做出規(guī)定，而未對未成年人犯罪是否適用無期徒刑做出相關規(guī)定。盡管最高人民法院2006年頒布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條對此做出了解釋，但是依然認為在罪行極其嚴重的情況下，可以適用無期徒刑。這是否合理，還有待考證。但是，現(xiàn)今國際社會已經(jīng)紛紛提出要對犯罪少年限制適用終身監(jiān)禁，以體現(xiàn)兒童最大利益原則。

第三，刑法修正案（八）第6條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！边@一規(guī)定首次確定未成年人一般不構成累犯，但是卻不排除可以構成特殊累犯。這樣一種修正不僅在中國，即便是在世界范圍內，也具有超前性，因為大多數(shù)國家的累犯主體與初犯主體沒有任何區(qū)別。也就是說，凡是能夠作為其他犯罪主體承擔刑事責任的人也就能夠作為累犯主體。①高銘暄,趙秉志.刑罰總論比較研究[M].北京:北京大學出版社,2008:428．這表現(xiàn)出我國刑法在少年犯罪累犯問題上已走在世界前列，充分體現(xiàn)了我國寬恤少年的刑法傳統(tǒng)。但是這種超前性表現(xiàn)得并不徹底，一方面想將未成年人排除在累犯制度之外，但另一方面又害怕這種對未成年人的寬緩處理會走向極端，在保守思想的束縛下，不但承認了未成年人可以構成危害國家安全罪的累犯，也同時認為未成年人在特殊累犯的構成方面與成年人沒有任何區(qū)別。這種做法是否合理，還有待時間的檢驗。不過本文認為，未成年人心智并非十分成熟，可改造性大，既然對于未成年人犯其他嚴重暴力犯罪可以排除累犯的適用，那么對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和黑社會性質組織犯罪，也同樣可以排除累犯適用。不能因為刑事政策的需要，將未成年人作為刑罰威懾的工具予以利用，這與兒童最大利益原則是明顯不相符合的。

第四，刑法修正案（八）第11條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿十八周歲的未成年人，如果犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，應當宣告緩刑?！北M管這一修正從“可以”到“應當”具有相當?shù)倪M步意義，但是這種改革也仍未徹底?！渡倌暌?guī)則》第1條明確規(guī)定：“少年司法系統(tǒng)應維護少年的權利和安全，增進少年的身心福祉，監(jiān)禁辦法只應作為最后手段加以采用。”《兒童權利公約》第3條第1款也明確規(guī)定：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮?！睆墓s規(guī)定來看，少年刑法也應當遵循兒童最大利益原則是無可置疑的。少年實施了危害社會的行為，甚至屬于刑法上的犯罪行為，均不足以構成背棄兒童最大利益原則的理由。同時，實踐證明，隨著社會的進步，刑罰作用出現(xiàn)了遞減的規(guī)律性現(xiàn)象。在確定未成年人的刑罰及其執(zhí)行時，不僅應當考慮犯罪的社會危害及其程度，而且應當充分考慮未成年人的福祉，對于犯罪的未成年人應當盡可能地不適用剝奪自由刑。②王強軍.刑法修正案（八）涉未成年人條款的激進與保守[J].中國青年政治學院學報,2012(21)．通常來說，被判處拘役或者三年以下有期徒刑的，其犯罪行為社會危害性本身就較低，犯罪情節(jié)也比較輕微，為了體現(xiàn)兒童福利優(yōu)位原則，“犯罪情節(jié)較輕”這一限制條件應當刪除，否則，會導致部分本應該適用緩刑的未成年人，經(jīng)過法官的自由裁量而被判處監(jiān)禁刑。

第五，刑法修正案（八）第19條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務。”盡管這一規(guī)定充分考慮了刑滿釋放的未成年人在入伍、就業(yè)中面臨的現(xiàn)實問題，首次免除了犯輕罪未成年人的前科報告義務，從法律層面保障刑滿釋放的未成年人在回歸社會過程中不再受到前科的影響，但是這一規(guī)定也不徹底。主要體現(xiàn)在：西方法治比較完善的國家，確立的是前科消滅制度，而我國只是免除了在入伍、就業(yè)時的報告義務，并且還有對象上的限制，這與前科消滅有本質的區(qū)別。前科制度雖然能夠幫助司法機關在實踐中準確地衡量行為人的人身危險性和社會危害性，但是也存在一定的弊端——標簽效應，在一定層面上會阻礙刑滿釋放人員的再社會化。而前科消滅制度就是為了消除這一弊端而創(chuàng)設?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第95條規(guī)定，對于犯罪時未滿 18 周歲的人而言，本法典第 86 條規(guī)定的消滅前科的期限應當予以縮減。由此看來，在俄羅斯，前科消滅不但適用于未成年人，而且也適用于成年人。相比之下，我國卻只是規(guī)定免除前科報告。因此，這一改革盡管具有一定意義，但是卻十分不徹底。另一方面，其適用對象也不具有普適性，使本來就不徹底的規(guī)定更顯得蒼白無力。根據(jù)這一規(guī)定，我們能夠推知對于犯罪的未成年人是否免除前科報告義務取決于行為人實施犯罪的嚴重程度和刑罰輕重，而不是充分考慮前科對未成年人的影響。反觀世界上大多數(shù)國家對于未成年人的前科消滅并沒有區(qū)別對待，而是整齊劃一地適用。例如，1948年《日本少年法》第 60 條規(guī)定：“少年犯刑期執(zhí)行完畢或免予執(zhí)行，適用有關人格法律的規(guī)定，在將來得視為未受過刑罰處分。”《少年規(guī)則》第 19 條也規(guī)定：“所有報告包括法律記錄、醫(yī)療記錄和紀律程序記錄以及與待遇的形式、內容和細節(jié)有關的所有其他文件，均應放入保密的個人檔案內，非特許人員不得查閱。釋放時，少年的記錄應封存，并在適當時候加以銷毀?！?/p>

三、我國少年刑法的完善建議

現(xiàn)代少年刑事政策貫穿的基本精神是：國家和社會應當通過社會政策和各種積極措施，充分調動所有可能的資源，促進少年及其家庭幸福，確保少年能在社會上過有意義的生活，使之在其一生中最易沾染不良行為的時期順利成長；盡可能減少對少年人的法律干預，只有在特殊情況下，才可以對他們進行有效、公平及合乎人道的法律干預和對待。①趙寶成.我國少年刑事政策現(xiàn)代化取向的實體法解讀[J].中國人民公安大學學報（社會科學版）,2007(02)．少年刑法的核心應該是異質的刑罰觀，這與刑事古典學派強調的同質刑罰觀有著本質的區(qū)別。這種異質的刑罰觀主要體現(xiàn)為對罪刑相稱原則的超越。因為根據(jù)《兒童權利公約》的兒童最大利益原則，即使兒童違法或者犯罪，對兒童的教育與保護也要優(yōu)先于對其的懲罰。此外，根據(jù)《少年規(guī)則》的規(guī)定，監(jiān)禁辦法也只能在不得已的情況下適用。結合上述兩大公約我們能明顯推知，少年刑法是人格刑法，不同于以社會防衛(wèi)為本位的客觀主義刑法。那么，將少年刑法與成人刑法規(guī)定在同一刑法典中的做法，其不合理性不言自明，更遑論我國不僅雜糅兩種不同觀念的刑法，而且還不對少年刑法專章規(guī)定，以成年人犯罪與刑罰作為少年刑法的基本參照。

對于將來我國少年刑法的改革方向，存在兩種主張：一是在刑法典中規(guī)定專門章節(jié)，二是像我國臺灣地區(qū)一樣“另起爐灶”制定一部專門的少年刑法。在本文看來，在刑法典中用專門章節(jié)對少年刑法進行規(guī)定的做法，其最大的缺陷就在于無法擺脫成年刑法的窠臼，②姚建龍.刑事訴訟法修訂與少年司法的法典化[J].預防青少年犯罪研究,2012(05).這也是部分學者對新《刑事訴訟法》專章規(guī)定未成年人刑事案件訴訟程序提出質疑的地方.在刑罰適用上“從輕、減輕”說到底只是客觀主義刑法的體現(xiàn)，無法在根本上突破罪刑相稱原則的限制。由于篇幅問題，本文不再對其他方面的不利因素進行過多的探討。至于有學者提出由于我國刑法本身關于少年刑法的規(guī)定就只有幾個條文，不足以單獨立法的說法，本文實不敢茍同。果真如此，臺灣地區(qū)也不會在1955年就開始“少年法”的立法研究，難不成六十幾年前的臺灣刑法關于少年刑法的規(guī)定就能和成年刑法分庭抗禮？顯然不是。事實上，我國對于少年刑法的探索與改革完全可以借鑒臺灣地區(qū)《少年事件處理法》的做法，因為臺灣地區(qū)與我國大陸文化一脈相承，有著共同的法律土壤，現(xiàn)在的大陸地區(qū)也存在著比60年前臺灣地區(qū)更好的經(jīng)濟文化和法治條件。不過，盡管總體上應該堅持為少年刑法單獨立法，但是少年刑法的推翻與重建并不能一蹴而就，需要一定的時日。因此，現(xiàn)階段對于少年刑法的改革，應該著眼于對現(xiàn)有少年刑法條文的修訂，使其更加趨于合理。

根據(jù)上述對我國刑法中體現(xiàn)少年刑法觀5個條文的分析，本文建議，在今后的刑法修正案中，對其做如下的改進：第一，對于刑法第17條應該擴充外延與增加內涵，擴充剛成年（18-20周歲）的可以由法官按照實際案情決定是否適用少年刑法的規(guī)定，與此同時，增加并且明確規(guī)定不受刑罰處罰的16周歲以下未成年人的教育保護措施；第二，在刑法第49條明確規(guī)定未成年人不適用死刑與無期徒刑；第三，確立未成年人不構成累犯制度，刪除未成年人特殊累犯的規(guī)定；第四，刪除對未成年人適用緩刑須“犯罪情節(jié)較輕”的規(guī)定；第五，盡快確立未成年人前科消滅制度。

2014-07-20

胡陸生，暨南大學法學院副教授，法學博士，主要研究刑法學、犯罪學與刑事政策。王引，暨南大學法學院，主要研究刑法學。