摘 要：非法取證行為顧名思義就是指不按照正規(guī)程序來(lái)收集證據(jù)的行為，但是其收集證據(jù)的人是公安司法機(jī)關(guān)人員。這種非法取證的行為給司法機(jī)關(guān)帶來(lái)了很大的不利影響，本文從民法學(xué)的角度對(duì)非法取證行為進(jìn)行分析，從舉證責(zé)任分配、程序性制裁以及“不當(dāng)?shù)美钡热齻€(gè)層面剖析非法取證行為，并提出相應(yīng)的建議來(lái)遏制非法取證行為。

關(guān)鍵詞：民法學(xué)；非法取證；行為

1 非法取證的主要表現(xiàn)以及非法取證現(xiàn)象突出的原因

1.1 非法取證的主要表現(xiàn)

在司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法取證時(shí)，取證的方式有許多種，同時(shí)非法取證的方式也是多種多樣。取證包括取證的主體、對(duì)象、形式以及方式等，目前，在司法機(jī)關(guān)最為常見(jiàn)的非法取證行為有：第一，刑訊逼供。這是一種常見(jiàn)的暴力取證手段，古今往來(lái)這種方式都存在于司法取證的手段中，雖然被明文禁止，但仍然禁而不絕。經(jīng)過(guò)各機(jī)關(guān)的共同努力，到2004年年底基本實(shí)現(xiàn)了無(wú)超期羈押現(xiàn)象，律師執(zhí)業(yè)難問(wèn)題也得到了較大改善，唯獨(dú)刑訊逼供問(wèn)題依然沒(méi)有根本性好轉(zhuǎn)。第二，心理強(qiáng)制性手段獲取證詞。這種非法取證行為包括威脅、引誘以及欺騙等手段，這些手段都是在《刑事訴訟法》中所明令禁止的。因?yàn)槊總€(gè)人對(duì)這種方法的界定不同，社會(huì)也是允許在司法中采取一定程度的這種手段，但卻不能脫離我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和社會(huì)的允許度。第三，在取證過(guò)程中的技術(shù)手段不合法問(wèn)題。在科技迅速發(fā)展的今天，技術(shù)偵查手段越來(lái)越多，現(xiàn)行的法律法規(guī)也不可能將所有的技術(shù)偵查手段都進(jìn)行明確的規(guī)定，而通過(guò)某些技術(shù)偵查手段獲取的證據(jù)不能夠合法使用，或者是這些證據(jù)必須經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)換才能成為合法的證據(jù)。因此，技術(shù)偵查手段在我國(guó)面臨著合法性危機(jī)，即取證手段不合法問(wèn)題，獲取的材料不能作為證據(jù)使用，如果要作為證據(jù)使用，必須經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)化，即通過(guò)一定的方式，使取證的主體、取證的手段、證據(jù)的表現(xiàn)形式等均滿(mǎn)足刑事訴訟法的要求。第四，收集固定證據(jù)方面的非法取證行為。在收集收集證據(jù)時(shí)，要確保整個(gè)證據(jù)是一個(gè)唯一的鏈條，保證規(guī)范性的取證。

1.2 非法取證現(xiàn)象突出的原因

非法取證現(xiàn)象突出的原因主要包括以下五點(diǎn)：其一，落后的刑事司法理念依然存在。有罪推定的傳統(tǒng)觀念依然根深蒂固以及程序正義的理念尚未樹(shù)立的情況是普遍存在的。這就導(dǎo)致了辦案的過(guò)程中，取證調(diào)查變成了目的性?xún)A向性的一種活動(dòng)。其二，不符合現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的舊司法體制尚在運(yùn)行。目前，我國(guó)并沒(méi)有建立起來(lái)針對(duì)非法取證的有效性約束。主要是因?yàn)橥デ爸髁x、人證中心以及口供中心主義以及書(shū)面供詞中心主義的存在。這些原因的存在就極容易導(dǎo)致在取證的時(shí)候采取非法的手段進(jìn)行取證。其三，立法不完善。以非法證據(jù)排除規(guī)則為代表的證據(jù)規(guī)則的缺乏是導(dǎo)致非法取證行為的重要原因之一。同時(shí)立法也與實(shí)際脫節(jié)，導(dǎo)致非法取證時(shí)常發(fā)生。盡管我國(guó)的刑事案件的犯罪科技含量逐年的提高，這就導(dǎo)致在實(shí)際中為了控制罪犯而采取非法取證的手段。其四，偵查監(jiān)督不力。檢察機(jī)關(guān)對(duì)違法偵查的監(jiān)督滯后、被動(dòng)，同時(shí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)違法偵查監(jiān)督的效力不足，檢察機(jī)關(guān)也難以采取其他有效的方式繼續(xù)實(shí)施監(jiān)督。其五，非法取證行為查處困難。我國(guó)法律對(duì)非法取證的界定、偵查、證明及處罰沒(méi)有明確具體的規(guī)定。

2 非法取證行為中主體的“過(guò)錯(cuò)”分析

在發(fā)生非法取證行為時(shí)，法律主體是受害者、國(guó)家以及非法取證人，而后兩者在取證過(guò)程中是有著一定過(guò)錯(cuò)的。第一，在非法取證的行為中，國(guó)家的過(guò)錯(cuò)。其過(guò)錯(cuò)主要表現(xiàn)在：其一就是國(guó)家在聘用偵查人員上不夠嚴(yán)格規(guī)范，使得在進(jìn)行司法取證的過(guò)程中，偵查人員沒(méi)有按照規(guī)范來(lái)進(jìn)行司法取證；其二，在司法取證的過(guò)程中，國(guó)家的監(jiān)督機(jī)制不夠完善，使得偵查人員在進(jìn)行取證時(shí)對(duì)自己的要求不夠嚴(yán)格，采用了不正規(guī)的方式來(lái)進(jìn)行取證。在這個(gè)非法取證的過(guò)程中，不論是選聘人員的問(wèn)題還是國(guó)家的監(jiān)督機(jī)制存在缺陷，這從一定程度上都是國(guó)家的過(guò)錯(cuò)。而非法取證對(duì)受害者造成一定的損害，或者是取證行為觸犯了一定的刑罰，這都需要國(guó)家來(lái)承擔(dān)損失，國(guó)家來(lái)進(jìn)行賠償或者承擔(dān)過(guò)錯(cuò)帶來(lái)的不利益。第二，非法取證的過(guò)程中，偵查人員的過(guò)錯(cuò)。其過(guò)錯(cuò)也主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，偵查人員屬于國(guó)家公務(wù)員，其在司法取證的過(guò)程中，利用自己手中的職權(quán)的便利，從事一些違法行為來(lái)達(dá)到某種目的，這已經(jīng)違反了《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》中公務(wù)員的相關(guān)條例，對(duì)于一些引起較大的過(guò)失的行為，司法機(jī)關(guān)要依法給予相關(guān)處分。其二，在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，個(gè)人權(quán)利一定要得到尊重，因此非法取證行為侵犯了受害者的權(quán)利，實(shí)際上損害了人們的民事權(quán)益。在一般情況下，偵查人員以侵權(quán)手段來(lái)進(jìn)行取證，這是一種過(guò)失侵權(quán)行為，但是情節(jié)嚴(yán)重的要依法追究其刑事責(zé)任。

3 從民法理念看非法取證行為的舉證責(zé)任分配

平等和自愿是我國(guó)現(xiàn)代法律所追求的理念，但是在實(shí)際的非法取證行為中，非法取證人員是司法機(jī)關(guān)的偵查人員，他們是國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)的代表，從某種意義上來(lái)說(shuō)，他們?cè)谒痉ㄈ∽C過(guò)程的雙方中處于有利的一方；而犯罪嫌疑人相比較而言，處于弱小的一方，這就使得在取證的過(guò)程中，雙方處于極度的不平等狀態(tài)，在這種對(duì)抗行為中，后者始終處于被動(dòng)狀態(tài)，毫無(wú)懸念會(huì)是前者獲勝。因此，只有不斷縮小雙方之間的地位差距，使得責(zé)任雙方在公平、公正的情況下進(jìn)行對(duì)話(huà)，以減少非法的取證行為。解決這個(gè)問(wèn)題的有效措施就是由控告方來(lái)保證取證行為的合法性，為非法的取證行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但辯方有時(shí)也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，例如當(dāng)辯方?jīng)]有對(duì)非法取證行為提出訴訟，那就是默認(rèn)了該項(xiàng)取證行為沒(méi)有存在非法問(wèn)題，從而也就沒(méi)有涉及到非法取證行為的舉證責(zé)任分配問(wèn)題。

4 程序性制裁與“不當(dāng)?shù)美?/p>

在取證行為中，如果涉及到了非法取證行為，這就有可能帶來(lái)非法證據(jù)排除的問(wèn)題。同時(shí)，程序性制裁包含了非法證據(jù)排除，其具有一定的局限性，主要表現(xiàn)在“不當(dāng)獲利”方面，在進(jìn)行程序性制裁的過(guò)程中，被告方可能會(huì)從中獲得一些額外的利益，但是這些利益是否正當(dāng)卻不得而知了。一般情況下，這些額外的獲利是指財(cái)產(chǎn)利益，而“不當(dāng)?shù)美本褪侵副桓娣皆谑艿娇馗娣绞艿匠绦蛐灾撇脮r(shí)而獲取的利益，從而形成了“不當(dāng)?shù)美?。但是，筆者在這里卻有不同的想法。這個(gè)“不當(dāng)?shù)美笔遣淮嬖诘模桓娣将@得額外的利益是具有一定的合理性的。第一，正如上述所提到的，非法取證行為中，國(guó)家是存在一定的過(guò)錯(cuò)的，同時(shí)國(guó)家也要為國(guó)家的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的不利益；第二，在非法取證行為中，由于取證人員在取證過(guò)程中出現(xiàn)了程序性違法，使得其要受到程序性制裁，這只是一個(gè)合理的過(guò)程。而被告方在這個(gè)過(guò)程中獲得了一定的額外利益跟這個(gè)程序性制裁沒(méi)有必然的聯(lián)系，由于非法取證行為侵犯到了受害者的權(quán)利，額外的利益只是受害者獲得非法取證人的不利益的補(bǔ)償。

5 遏制非法取證的宏觀策略

5.1 更新執(zhí)法理念

更新執(zhí)法觀念對(duì)非法證據(jù)的排除有著積極的作用，主要表現(xiàn)在以下方面：第一，更新執(zhí)法觀念之后，執(zhí)法人員將克服僅僅強(qiáng)調(diào)被告人的犯罪行為，樹(shù)立正確的訴訟關(guān)；第二，在取證過(guò)程中，程序的正當(dāng)性對(duì)取證行為有著較大的作用，新的執(zhí)法理念克服了執(zhí)法人員僅僅強(qiáng)調(diào)事實(shí)主體，而要將事實(shí)與取證的合法過(guò)程向結(jié)合。第三，在執(zhí)法觀念更新之后，原來(lái)的只重視證據(jù)的證明力的思想要進(jìn)行轉(zhuǎn)變，而是要將證明力與證據(jù)力并重，保證具有證明力的證據(jù)同樣具有證明能力。第四，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行取證的目的就是將犯罪行為訴訟到法庭，因此取證人員要提高訴訟意識(shí)。第五，人類(lèi)已經(jīng)進(jìn)入了科技時(shí)代，執(zhí)法觀念也要做出相應(yīng)的更新，不能在僅僅重視口供，而要充分重視物證的證明力度，促使證據(jù)的全面化。

5.2 完善檢察監(jiān)督機(jī)制

在現(xiàn)行的司法機(jī)關(guān)取證行為中，非法取證行為一直是禁而不絕的，因此檢察機(jī)關(guān)要完善監(jiān)察監(jiān)督機(jī)制，保證偵查人員以合法的行為來(lái)取得相應(yīng)的證據(jù)，盡量減少非法取證行為的發(fā)生。第一，監(jiān)察機(jī)關(guān)要提高監(jiān)察部門(mén)的權(quán)利，擴(kuò)大監(jiān)督過(guò)程中的信息來(lái)源，更加容易搜集出非法取證的行為，但是在監(jiān)督的過(guò)程中不能夠侵害到偵查工作的獨(dú)立性。第二，向國(guó)外的偵檢部門(mén)進(jìn)行學(xué)習(xí)，借鑒“偵檢一體”的模式，將監(jiān)察部門(mén)深入到各個(gè)偵查活動(dòng)中，實(shí)現(xiàn)監(jiān)察部門(mén)對(duì)偵查活動(dòng)的引導(dǎo)和監(jiān)督，盡量減少非法取證行為。第三，在各項(xiàng)偵查獲得中，監(jiān)察部門(mén)有權(quán)利讓偵查人員協(xié)助調(diào)查，當(dāng)被告人對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)提出偵查人員有非法取證的行為時(shí)，監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)利讓偵查人員進(jìn)行舉證證明，倘若舉證不足，就視為有非法取證行為的存在。

5.3 完善偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部制約機(jī)制

第一，偵查人員在進(jìn)行取證的過(guò)程中，要實(shí)行錄音和錄像制度，使得偵查人員按照合法的程序進(jìn)行取證，徹底斷絕偵查人員在這個(gè)過(guò)程中使用非法手段進(jìn)行取證的可能。這個(gè)內(nèi)部制約機(jī)制有著一箭雙雕的作用，既能夠?qū)刹槿藛T形成一定的抑制作用，避免了采用非法取證行為，防止被告人對(duì)偵查人員進(jìn)行誣陷，又可以防止被告人在法庭上進(jìn)行翻供。第二，非法取證行為在我國(guó)的司法機(jī)關(guān)禁而不絕，原因眾多，其中一個(gè)原因就是機(jī)關(guān)在非法取證行為發(fā)生之前對(duì)其控制的太少，使得有些偵查人員在采用了非法手段獲得證據(jù)后，一經(jīng)查明有非法取證的行為，各種“關(guān)系戶(hù)”又出來(lái)說(shuō)情，使得屢禁不止，而將偵查權(quán)與羈押權(quán)進(jìn)行分開(kāi)，實(shí)現(xiàn)了非法取證事前控制。

5.4 建立與完善符合我國(guó)國(guó)情的非法證據(jù)排除規(guī)則

第一，要根據(jù)我國(guó)國(guó)情明確非法證據(jù)排除的路線(xiàn)，充分借鑒國(guó)外在這方面的經(jīng)驗(yàn)，從言詞證據(jù)排除、物證證據(jù)排除以及司法改革三個(gè)階段有計(jì)劃的實(shí)行非法證據(jù)排除。第二，在我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，在實(shí)施非法證據(jù)排除的過(guò)程中，不可一味的追求正義，使得非法證據(jù)的排除不能在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中有效的實(shí)行，那將是毫無(wú)意義的，只有采用漸進(jìn)式方法來(lái)對(duì)非法證據(jù)的排除進(jìn)行改良。第三，采取非法手段獲取的證據(jù)并不是毫無(wú)用處，其證明力度要區(qū)別對(duì)待，對(duì)嚴(yán)重違法的取證行為要去除其證明能力，而有可能是非法手段獲得的證據(jù)降低其證明效力。第四，在整個(gè)取證及審訊的過(guò)程中，被告人是唯一一個(gè)全程參與的，只有被告人可以提出排除非法證據(jù)的要求。

6 結(jié)語(yǔ)

在我國(guó)現(xiàn)階段，司法機(jī)關(guān)一直對(duì)非法取證的行為禁而不絕，偵查人員按照程序性取證一直是司法機(jī)關(guān)所追求的目標(biāo)，但在偵查人員與犯罪嫌疑人之間存在著極度的不平等差距，要偵查人員進(jìn)行合法取證只有強(qiáng)調(diào)被告人的權(quán)利，重視人權(quán)不受損害。同時(shí)司法機(jī)關(guān)要根據(jù)我國(guó)國(guó)情，更新我國(guó)的執(zhí)法觀念，完善監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制和偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部制約制度，建立符合我國(guó)國(guó)情的非法證據(jù)排除規(guī)則，努力杜絕非法取證行為。

參考文獻(xiàn)

[1]張正新.論解決刑事錯(cuò)案的長(zhǎng)效機(jī)制[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào).2007（07）.

[2]張靜.我國(guó)刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的制度設(shè)計(jì)[J].法制與社會(huì)，2009（20）.

[3]楊宇冠.中國(guó)司法改革過(guò)程中的重要探索——從構(gòu)建中國(guó)特色的非法證據(jù)排除規(guī)則歷程看中國(guó)司法改革[J].證據(jù)科學(xué)，2010（05）.

[4]左德起，賀明峰.非法證據(jù)排除規(guī)則的困境及出路——以刑訊逼供為主視角[J].證據(jù)科學(xué)，2010（03）.

[5]梁晶蕊，馬曉慧.淺析非法取證的原因及其預(yù)防[J].甘肅警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（04）.

作者簡(jiǎn)介

胡慧華（1983—），女，，河南省長(zhǎng)葛市，本科，助教，科員，研究方向：法學(xué)。