馮 紅

（石家莊學(xué)院 政法系，河北 石家莊 050035）

唐律作為中國(guó)法制史研究的基礎(chǔ)，既是對(duì)先秦到隋朝法制發(fā)展的總結(jié)，又是唐代之后法制的基礎(chǔ)，起著承上啟下的關(guān)鍵作用。在世界范圍內(nèi)，唐律是世界古代法的代表，與羅馬法、拿破侖法典并列世界法制史上的三大著名法典。因此，本文就以《唐律疏議》為核心，從法律術(shù)語(yǔ)中考察唐代刑法中主觀罪過(guò)形式的發(fā)展。在《唐律疏議》的502條律文中，表述主觀過(guò)錯(cuò)形式的法律術(shù)語(yǔ)有“不覺(jué)”“故”“過(guò)失”“失”“知”“不知”“誤”“謀”“迷誤”“忘誤”“誤失”“錯(cuò)認(rèn)”“亡失”，多達(dá)13種。這表明立法者注重主觀過(guò)錯(cuò)對(duì)定罪量刑的影響，同時(shí)也反映了《唐律疏議》在立法技術(shù)上的概括性仍有不足。從《唐律疏議》的律文和對(duì)判例的闡釋與說(shuō)明中，不難發(fā)現(xiàn)這復(fù)雜、多樣的13種法律術(shù)語(yǔ)的表述可以歸結(jié)為兩類：“不覺(jué)”“過(guò)失”“失”“不知”“誤”“迷誤”“忘誤”“誤失”“錯(cuò)認(rèn)”“亡失”屬過(guò)失犯罪，“故”“知”“謀”屬故意犯罪，它們不僅罪名不同，量刑也不同。

一、區(qū)分故意與過(guò)失原則的歷史淵源

《尚書(shū)》載“眚?yàn)?zāi)肆赦”，如果犯罪人出于非本意犯罪，應(yīng)給予赦免。又言：“金作贖刑”［1］128－129，《虞書(shū)·舜典》，對(duì)非本意的犯罪，可以出金贖罪，減輕處罰，或者赦放之。在西周，周公告誡康叔：當(dāng)人犯有輕罪，但主觀方面是出于故意，或犯罪人屬慣犯、再犯時(shí)，則要重罰；如果人犯有重罪，但主觀方面是出于過(guò)失，或者犯罪人屬偶犯、初犯時(shí)，則要輕罰［1］203（《周書(shū)·康誥》）。西周還施以“三宥之法”，對(duì)不識(shí)、過(guò)失、遺忘三種過(guò)失犯罪應(yīng)減輕處罰。

在百家爭(zhēng)鳴的中國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，提到性皆由“心”生，離“心”無(wú)性，故善惡皆取于“心”。《法經(jīng)》規(guī)定：“拾遺者刖，曰：為盜心焉。”［2］366，卷12《魏刑法·法經(jīng)》到秦朝，殺人罪依主觀因素的不同被區(qū)分為“賊殺”“斗殺”“謀殺”，傷人罪區(qū)分為“賊傷”“斗傷”等。到漢代，又進(jìn)一步區(qū)分出過(guò)失殺人、戲殺人，其處刑較輕，可以交納一定數(shù)量的贖金贖死。同時(shí)，自漢初提出“春秋之義，原心定罪?！保?］3395－3396，卷83《薛宣傳》更突出了主觀因素對(duì)定罪量刑的影響，但其又沿著重“心”輕“事”的方向走向極端，“大小以情，原心定罪”，其結(jié)果是“敗法亂政”［4］1611，卷48《應(yīng)劭傳》。

二、故意與過(guò)失的內(nèi)涵

1.知而故犯為故意

晉朝張斐在奏呈《律注》的表章中言：“其知而犯之為之故”［5］928，卷30《刑法志》。到唐代，也沿用了前代的解釋。在《唐律疏議》的502條律文中，出現(xiàn)“故”的法律術(shù)語(yǔ)的律文有40條，包括兩種含義：一是指故意犯罪①可見(jiàn)《唐律疏議》總第73、203、206、230、253、263、284、286、306、320、、327、328、330、334、366、381、384、395、443、445、452、453、457、461、463、466、471、474、478、480、485、486、488、489、491、498、501條，共計(jì)37條。，二是指原因，因此緣故②可見(jiàn)《唐律疏議》總第210、261、263、425條，共計(jì)4條。。此外，“謀”“知”也屬故意犯罪。以“謀”表述主觀心理狀態(tài)的法律術(shù)語(yǔ)的律文共13條，主要是指謀反、謀叛和謀殺③可見(jiàn)《唐律疏議》總第251、353、355、367條；涉及謀殺的律文見(jiàn)有總第252、253、254、255、256、264、308、489條。。以“知”表述主觀心理狀態(tài)的法律術(shù)語(yǔ)的律文共40條④以“知”表述主觀心理狀態(tài)的律文可分為兩類：一類是規(guī)范常人相犯：總第63、72、175、179、185、192、232、262、263、295、296、373、297、340、400、468條。一類是規(guī)范官員職務(wù)犯罪：總第65、146、85、217、379、83、127、388、101、86、92、151、152、417、418、91、218、222、154、161、221、228、426條。，其中只有16條涉及常人相犯，剩余的24條中都是關(guān)于官員的職務(wù)犯罪。

《唐律疏議》中的故意犯罪不完全等同于現(xiàn)代刑法上的故意犯罪，二者在內(nèi)涵與外延上有所不同。在內(nèi)涵上，《唐律疏議》中強(qiáng)調(diào)故意犯罪是“知而犯之謂之故”［5］928，卷30《刑法志》，只要具備“知”的前提，就是故意犯罪，對(duì)危害后果的發(fā)生是持肯定還是否定態(tài)度則不予考慮。這就使得現(xiàn)代刑法中過(guò)于自信的過(guò)失在《唐律疏議》中應(yīng)被認(rèn)為是故意犯罪。

2.不意誤犯為過(guò)失

東漢鄭眾在注解《周禮》時(shí)言：“過(guò)失，若今律過(guò)失殺人，不坐死。”東漢鄭玄在注解《周禮》時(shí)言：“過(guò)失，若舉刃欲砍伐而軼中人者。”［6］888，《秋官·司刺》晉朝張斐在奏呈《律注》的表章中對(duì)過(guò)失的解釋是“不意誤犯謂之過(guò)失”［4］928，卷30《刑法志》，這里的“不意”表明危害結(jié)果的發(fā)生違背行為人的本意，行為人

對(duì)違法行為不是有意識(shí)的。張斐將“失”解釋為“意以為然謂之失”［4］928，卷30《刑法志》。這類似現(xiàn)代刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。到唐代，在《唐律疏議》502條律文中，出現(xiàn)“失”這一法律術(shù)語(yǔ)的律文有20條，主要指三種含義：一是指過(guò)失犯罪，有18條⑤可分為兩類：一類是指官員失職犯罪中的過(guò)失心理，共16條，見(jiàn)有總第92、112、499、171、230、485、494、495、474、478、486、487、488、491、498、501條。一類是常人犯罪中的過(guò)失心理，共2條，見(jiàn)有總第428、430條。。二是指丟失。三是指不符。另外，用“不覺(jué)”“過(guò)失”“不知”“誤”“迷誤”“忘誤”“誤失”“錯(cuò)認(rèn)”“亡失”表述主觀過(guò)錯(cuò)的律文也都是關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定，只是各自的調(diào)整對(duì)象不同，大致可以分為官員的失職行為和常人過(guò)失犯罪⑥也有學(xué)者提出《唐律疏議》的過(guò)失犯罪應(yīng)分為三大類型，即“過(guò)失”“失”和“誤”，參見(jiàn)侯國(guó)云：《過(guò)失犯罪論》，北京：人民出版社，1993年版，第71頁(yè)。，可以歸結(jié)為下表：

表1 表述主觀過(guò)錯(cuò)的律文及其分類表

由表1可見(jiàn)，法律術(shù)語(yǔ)中：“不覺(jué)”“失”“忘誤”“亡失”主要針對(duì)官員的失職犯罪；“過(guò)失”“謀”“迷誤”“誤失”“錯(cuò)認(rèn)”主要針對(duì)常人過(guò)失犯罪；“不知情”“誤”既有官員失職犯罪，又有常人過(guò)失犯罪。有學(xué)者指出《唐律疏議》以“失”與“誤”規(guī)定官吏瀆職犯罪，其實(shí)這兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵有所不同?！笆А奔垂倮暨`反職責(zé)，對(duì)存在的客觀情況或?qū)ο笕狈φ_的認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致的過(guò)失行為［7］。“誤”指“失”之外的官吏瀆職犯罪。但從律文規(guī)定的內(nèi)容出發(fā)：一方面“失”與“誤”二者區(qū)別并不顯著，另一方面法律術(shù)語(yǔ)中，“不覺(jué)”“不知情”“忘誤”“不覺(jué)”“失”“誤”的內(nèi)涵是基本一致的，只是行為方式不同。“不知情”“忘誤”是指官員失職犯罪中應(yīng)盡職而未盡，屬不作為的犯罪行為。“失”“誤”是指官員行為錯(cuò)誤，屬作為的犯罪行為。所以，法律術(shù)語(yǔ)中“不覺(jué)”“故”“過(guò)失”“失”“不知”“誤”“迷誤”“忘誤”“誤失”“錯(cuò)認(rèn)”“亡失”的主要區(qū)別是調(diào)整范圍不同，內(nèi)涵是基本一致的，都是違背本意的不知而犯、不意誤犯，可以統(tǒng)稱為過(guò)失犯罪。

需要指明的是，《唐律疏議》中的過(guò)失犯罪包括現(xiàn)代刑法中的疏忽大意過(guò)失與意外事件，并且出現(xiàn)了對(duì)主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)的不可抗力不處罰的“閃亮點(diǎn)”。如《唐律疏議》總第427條規(guī)定了“行船不如法罪”對(duì)“卒遇風(fēng)浪者，勿論”。

三、故意與過(guò)失處刑不同

在《唐律疏議》中，故意犯罪與過(guò)失犯罪在量刑上不同，二者相比較，見(jiàn)表2：

表2 官員職務(wù)犯罪之故意犯罪與過(guò)失犯罪的量刑對(duì)照表

表3 常人犯罪之故意犯罪與過(guò)失犯罪的量刑對(duì)照表

從表2可見(jiàn)，涉及官員失職的犯罪，過(guò)失犯罪通常比故意犯罪減輕二至三等。從表3可見(jiàn)，在一般犯罪中，由于尊卑、良賤同罪異罰的影響，過(guò)失犯罪的減輕處罰依據(jù)不同身份，減輕幅度不同。尊長(zhǎng)過(guò)失犯卑幼比照故意犯罪減等幅度大，卑幼過(guò)失犯尊長(zhǎng)比照故意犯罪減等幅度小。過(guò)失犯罪比故意犯罪減輕處罰，除了表現(xiàn)在量刑減等外，還表現(xiàn)為在執(zhí)行刑罰過(guò)程中可適用贖刑?！短坡墒枳h》總第339條規(guī)定：“諸過(guò)失殺傷人者，各依其狀，以贖論?！保?］426，總第339條例如，按律過(guò)失致人死亡者處絞刑，絞刑對(duì)應(yīng)的贖額是銅一百二十斤。但贖刑也不適用所有的過(guò)失犯罪，對(duì)某些性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，即使是過(guò)失殺傷，也不能用贖刑而應(yīng)執(zhí)行實(shí)刑。例如：《唐律疏議》總第11條規(guī)定：“子孫犯過(guò)失流……不得減贖，除名、配流如法?！笔枳h解釋：子孫犯過(guò)失流“謂耳目所不及，思慮所不到之類，而殺祖父母、父母者”。即子孫過(guò)失殺祖父母、父母被判流刑，不得以銅贖刑。若“于期以上尊長(zhǎng)及外祖父母、夫、夫之祖父母，犯過(guò)失殺傷，應(yīng)徒”者，也“不得減贖”。上述不得適用贖刑的過(guò)失罪主要指子孫違背孝道的嚴(yán)重犯罪。此外，《唐律疏議》總第11條還規(guī)定對(duì)危害國(guó)家統(tǒng)治秩序的重罪和犯罪情節(jié)極其惡劣的、具有嚴(yán)重危害性的犯罪，如加役流、反逆緣坐流、子孫犯過(guò)失流、不孝流、及會(huì)赦猶流者，“各不得減贖，除名、配流如法”?！叭艄蕷酥翉U疾，應(yīng)流；男夫犯盜（謂徒以上）及婦人犯奸者：亦不得減贖?！保?］36，卷2《名例律·應(yīng)議請(qǐng)減》總第11條對(duì)“議、請(qǐng)、減以下人，身有官者，自從官當(dāng)、除、免，不合留官取蔭收贖”。即入議者、入請(qǐng)者、入減者本人有官的，應(yīng)當(dāng)依法作官當(dāng)、除名、免官，不能保留官職而以庇蔭資格去用銅贖刑。

唐律在規(guī)定過(guò)失犯比故意犯減輕處罰外，還規(guī)定對(duì)個(gè)別犯罪的故意犯與過(guò)失犯處刑相同，沒(méi)有刑等之差。例如，《唐律疏議》總第230條規(guī)定乏軍興罪：“諸乏軍興者斬，故、失等。”疏議解釋：“興軍征討，國(guó)之大事。調(diào)發(fā)征行，有所稽廢者，名‘乏軍興’”［8］305，總第230條。這是因?yàn)檐娛吕媸菄?guó)家利益的重要組成部分，危害嚴(yán)重，歷來(lái)是刑律保護(hù)的重點(diǎn)，正所謂“大事在于軍戎，設(shè)法須為重防”，對(duì)乏軍興罪的處罰是“為其事大，雖失不減?！保?］305，總第230條。

此外，就主觀方面而言，《唐律疏議》在區(qū)分故意與過(guò)失之外，還因犯罪動(dòng)機(jī)和危害后果的輕重而加減刑罰。由上可見(jiàn)，唐律區(qū)分故意與過(guò)失，注意主客觀相一致，但仍見(jiàn)唐律以結(jié)果歸罪。立法者將犯罪區(qū)分為發(fā)生危害后果與未發(fā)生危害后果兩類：一方面，對(duì)已發(fā)生危害結(jié)果的情形，在主觀上不區(qū)分是否具有過(guò)錯(cuò)，只要發(fā)生危害結(jié)果均被推定為有過(guò)錯(cuò)：知者為故犯，不知者為過(guò)失犯。另一方面，對(duì)未發(fā)生危害結(jié)果的情形是由于客觀原因造成還是由于行為人主動(dòng)放棄均沒(méi)有進(jìn)一步細(xì)分，即未區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止。此外，對(duì)僅有犯意而無(wú)行為的犯罪人也處罰，實(shí)行主觀歸罪，表明刑律處罰的不僅是人的行為，還包括人的思想。

［1］尚書(shū)［M］.北京：中華書(shū)局，1980年影印十三經(jīng)注疏本.

［2］董說(shuō).七國(guó)考［M］.北京：中華書(shū)局，1956.

［3］班固.漢書(shū)［M］.北京：中華書(shū)局，1962.

［4］范曄.后漢書(shū)［M］.北京：中華書(shū)局，1965.

［5］房玄齡等.晉書(shū)［M］.北京：中華書(shū)局，1974.

［6］周禮［M］.北京：中華書(shū)局，1980年影印十三經(jīng)注疏本.

［7］黃明儒.淺析“唐律”中過(guò)失犯罪的法律用語(yǔ)［J］.法學(xué)評(píng)論，1998（2）：37.

［8］長(zhǎng)孫無(wú)忌，等.唐律疏議［M］.北京：中華書(shū)局，1983.