陸文彬

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350116）

論設(shè)立中公司的“團(tuán)體性”*

陸文彬

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350116）

設(shè)立中公司是否具備團(tuán)體性目前在我國存在爭議。從我國公司設(shè)立實踐分析，設(shè)立中公司具備特殊團(tuán)體性構(gòu)造。基于設(shè)立中公司在公司設(shè)立中的作用與影響以及實現(xiàn)公司法律政策目標(biāo)的需要，法律應(yīng)賦予設(shè)立中公司民事主體資格。

設(shè)立中公司；團(tuán)體性；民事主體資格

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司設(shè)立事項日益復(fù)雜化，如簽訂投資人協(xié)議、制作公司章程、認(rèn)繳出資、召開創(chuàng)立大會、租賃廠房、雇傭職員等。這些事項大多與公司設(shè)立過程中的特殊團(tuán)體——“設(shè)立中公司”有關(guān)。設(shè)立中公司處于何種法律地位？與設(shè)立中的其他主體存在何種法律關(guān)系？對設(shè)立行為承擔(dān)何種責(zé)任以及如何承擔(dān)？這些問題的明晰，對于理順公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系，厘清相關(guān)利益主體的義務(wù)和責(zé)任，加快公司設(shè)立的進(jìn)程，具有重要意義。但遺憾的是，“設(shè)立中公司”這一主體的地位在我國公司法中尚未明確，而法學(xué)界和司法界大多否認(rèn)其具有特殊團(tuán)體性構(gòu)造，進(jìn)而否認(rèn)其作為新生民事主體的可能性?；诖?，筆者從公司的團(tuán)體性的構(gòu)成條件出發(fā)，通過分析設(shè)立階段的特殊性，揭示設(shè)立中公司特殊的團(tuán)體性構(gòu)造，并結(jié)合我國公司立法相關(guān)規(guī)定和公司立法趨勢，提出賦予設(shè)立中公司民事主體資格的必要性。

一 “團(tuán)體性”概念解析

“團(tuán)體性”一詞與團(tuán)體概念密切相關(guān)。團(tuán)體來源于個人的組合，但不是個體的簡單疊加。從歷史上看，團(tuán)體與法人、公司的形成密切相關(guān)。團(tuán)體性往往成為法人、公司的典型特征，一人公司出現(xiàn)以前，團(tuán)體性甚至被認(rèn)為是公司的本質(zhì)屬性。但是，至今“團(tuán)體性”并無統(tǒng)一的界定。

從現(xiàn)代典型的經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展沿革來看，個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司企業(yè)都是源于個體的投資行為而成，都具有區(qū)別于投資人個體的“團(tuán)體性”構(gòu)造。雖然它們各自的團(tuán)體性構(gòu)造并不完全相同，但若干共性十分明顯：第一，從外觀上看，企業(yè)組織與其投資人之間界限明顯，第三人或交易相對方不易產(chǎn)生誤認(rèn)；第二，從內(nèi)部構(gòu)成條件來看，衡量一個團(tuán)體客觀存在的條件即一定人數(shù)的發(fā)起投資者、完備的協(xié)議或章程、獨(dú)立的財產(chǎn)以及一定的意思代表機(jī)構(gòu)業(yè)已俱備；第三，企業(yè)內(nèi)部投資者、管理者以及其他利益主體之間的責(zé)、權(quán)、利界限明確；第四，企業(yè)具備相應(yīng)的責(zé)任能力。企業(yè)在自己責(zé)任能力范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，個人對企業(yè)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任或在企業(yè)不足清償?shù)那闆r下承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任（前者如有限公司股東，后者如獨(dú)資企業(yè)投資人）。

綜上，企業(yè)組織或經(jīng)營團(tuán)體所體現(xiàn)出來的“團(tuán)體性”無論是在外觀上，還是在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上都給人整體性印象，簡言之，”團(tuán)體性”是一個組織或?qū)嶓w區(qū)別于個體并彰顯其整體存在的特殊屬性或構(gòu)造，它對外意味著：主體名義獨(dú)立和責(zé)任獨(dú)立；對內(nèi)則體現(xiàn)為：相關(guān)利益主體的責(zé)、權(quán)、利的嚴(yán)格區(qū)分和團(tuán)體基本構(gòu)成條件的具備。

二 設(shè)立中公司是否具備團(tuán)體性之爭議

目前，設(shè)立中公司是否具備團(tuán)體性在我國學(xué)界和司法實踐中存在爭議。

學(xué)界大多認(rèn)為設(shè)立中公司具有團(tuán)體性，但該團(tuán)體性往往被現(xiàn)存的團(tuán)體所吸收，因此，并無獨(dú)立存在之必要?；诖?，不少學(xué)者把設(shè)立中公司視為“無權(quán)利能力社團(tuán)”、“合伙組織”或“非法人團(tuán)體”。但是，設(shè)立中公司團(tuán)體性的形成與其所處的特殊階段和特殊目的直接相關(guān)，以上團(tuán)體缺乏與之相同的生成環(huán)境與內(nèi)在動力，它們與設(shè)立中公司之間并無可比性，因此，這些學(xué)者研究的結(jié)論往往片面或欠缺說服力。如部分學(xué)者僅根據(jù)設(shè)立中公司未依法登記的外在表象，否認(rèn)其權(quán)利能力和行為能力，視其為無權(quán)利能力社團(tuán)，這與公司設(shè)立的實際不相吻合。再如，部分學(xué)者以設(shè)立中公司責(zé)任能力的有限性以及其與發(fā)起人之間的關(guān)聯(lián)性，把設(shè)立中公司視為合伙組織，但實際上設(shè)立中公司的團(tuán)體人格與其成員的人格界限區(qū)別明顯，其團(tuán)體性更接近于法人的團(tuán)體性。

除個案外（如“福州商貿(mào)大廈籌備處與福建佳盛投資發(fā)展有限公司借款糾紛案”（最高人民法院（2005）民二終字第147號判決）、“三門峽銀豐集團(tuán)中心籌建處與三門峽市建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”（河南省高院（2002）豫法民一終字第551號判決）等），司法界對設(shè)立中公司的“團(tuán)體性”大多持否認(rèn)意見。如北京高院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》中的有關(guān)規(guī)定認(rèn)為，設(shè)立中公司（如籌備處）欠缺責(zé)任能力，不能充當(dāng)訴訟主體。又如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《決定（三）》）第四條規(guī)定，在公司未成立的情況下，公司設(shè)立過程中的債務(wù)由發(fā)起人參照合伙企業(yè)合伙人“對外連帶、對內(nèi)追償”的規(guī)則承擔(dān)。這是用合伙關(guān)系來否認(rèn)設(shè)立中公司的團(tuán)體人格。

綜上，學(xué)界與司法界雖然觀點(diǎn)不盡相同，但最終的結(jié)果一致，即否認(rèn)設(shè)立中公司具有獨(dú)特的“團(tuán)體性”。這反映了他們對設(shè)立中公司獨(dú)特的“團(tuán)體性”尚無清晰的認(rèn)識，對設(shè)立中公司在設(shè)立過程中的積極作用基本漠視。

三 設(shè)立中公司特殊團(tuán)體性構(gòu)造分析

（一）設(shè)立中公司的特殊性

設(shè)立中公司是指“自訂立公司章程起至公司登記成立前進(jìn)行公司設(shè)立事項的組織體。”［1］它具有自己鮮明的特點(diǎn)：（1）存在的階段性或暫時性。設(shè)立中公司只存在于訂立公司章程至公司登記成立前這一階段，因此，其存續(xù)較為短暫；（2）形成的漸次性。設(shè)立中公司并非在訂立公司章程至公司登記成立前的任何階段都存在，只有在設(shè)立過程中逐步具備了一個團(tuán)體的基本構(gòu)成條件（如發(fā)起投資人、章程、財產(chǎn)、意思和代表機(jī)構(gòu)等）的前提下始能形成；（3）目的的唯一性。設(shè)立中公司在設(shè)立過程的所有行為的目的只有一個，即成立公司法人，因此，發(fā)起人或發(fā)起人代表非以此為目的的行為，設(shè)立中公司可以免責(zé)；（4）權(quán)利義務(wù)的承繼性。設(shè)立中公司與成立后公司關(guān)系密切，一旦公司設(shè)立成功，則設(shè)立中公司權(quán)利義務(wù)由設(shè)立后的公司承繼。設(shè)立中公司這些特殊性決定了它與其他團(tuán)體、組織在團(tuán)體性上存在明顯的區(qū)別。

（二）設(shè)立中公司的團(tuán)體性分析

1.設(shè)立中公司的團(tuán)體性外觀特性

如前所述，設(shè)立中公司的存在目的是通過設(shè)立活動，滿足設(shè)立公司的法定條件并最終獲得登記成為法人。在獲準(zhǔn)登記之前，設(shè)立中公司事實上已經(jīng)具備了一個團(tuán)體成立的基本條件如一定人數(shù)的發(fā)起投資者、完備的協(xié)議或章程、獨(dú)立的財產(chǎn)、一定的意思代表機(jī)構(gòu)等，有較為充分的團(tuán)體人格，類似于“準(zhǔn)法人”地位，其團(tuán)體意志和團(tuán)體責(zé)任的外觀特性明顯。

2.設(shè)立中公司的團(tuán)體性內(nèi)部構(gòu)造

設(shè)立中公司的團(tuán)體性構(gòu)造對內(nèi)亦體現(xiàn)為兩個方面：相關(guān)利益主體的責(zé)、權(quán)、利的嚴(yán)格區(qū)分和團(tuán)體基本構(gòu)成條件的具備。

（1）相關(guān)利益主體的責(zé)、權(quán)、利的嚴(yán)格區(qū)分

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展，社會分工日益細(xì)致，社會組織或社會團(tuán)體內(nèi)部利益主體日益呈現(xiàn)多元化的趨勢，尤其是責(zé)、權(quán)、利的嚴(yán)格區(qū)分，逐漸成為社會組織或社會團(tuán)體內(nèi)部“團(tuán)體性”的主要表現(xiàn)之一。設(shè)立中公司在設(shè)立過程中主要利益相關(guān)者是發(fā)起人、設(shè)立中公司負(fù)責(zé)人、發(fā)起人之外的一般投資者（認(rèn)股人）以及經(jīng)選舉產(chǎn)生的董事、監(jiān)事等，這些利益主體在公司設(shè)立中責(zé)、權(quán)、利是不同的：對發(fā)起人而言，在設(shè)立過程中主要是承擔(dān)籌資和公司設(shè)立不能的風(fēng)險和責(zé)任，至于權(quán)利，除了在出資方式上有較大選擇權(quán)外，其他權(quán)利只能在公司成立以后符合一定條件時始能享有。對于設(shè)立中公司負(fù)責(zé)人而言，它類似于公司成立后的法定代表人，代表設(shè)立中公司從事設(shè)立事務(wù)，因此，其權(quán)利與職權(quán)通常是聯(lián)系在一起的，除非存在私人目的或濫用職權(quán)，一般不對設(shè)立行為的后果負(fù)個人責(zé)任。對于發(fā)起人之外的一般投資者（認(rèn)股人）而言，其主要承擔(dān)認(rèn)購出資的義務(wù)，不直接承擔(dān)公司設(shè)立行為所致法律后果。作為設(shè)立中公司單純出資方，擁有股份確認(rèn)權(quán)和公司設(shè)立不能時請求返還出資本金及利息的權(quán)利。至于設(shè)立過程中產(chǎn)生的董事、監(jiān)事，部分承繼了發(fā)起人和負(fù)責(zé)人的職責(zé)，它主要審議申請公司設(shè)立事項以及代表設(shè)立中公司向登記機(jī)關(guān)申請公司成立登記。董事、監(jiān)事除個人過錯外，不對公司設(shè)立行為所致法律后果負(fù)責(zé)。以上公司設(shè)立中利益相關(guān)者責(zé)、權(quán)、利的嚴(yán)格區(qū)分充分體現(xiàn)了設(shè)立中公司的團(tuán)體性內(nèi)部構(gòu)造的復(fù)雜性和多元性。

（2）團(tuán)體基本構(gòu)成條件的具備

一般認(rèn)為，作為團(tuán)體必須具備如下基本條件：一定人數(shù)的發(fā)起投資者、完備的協(xié)議或章程、獨(dú)立的財產(chǎn)、一定的意思代表機(jī)構(gòu)等。

對于設(shè)立中公司而言，由于申請設(shè)立文件中必備發(fā)起人（有限公司是股東）和公司章程（募集設(shè)立的情況下尚需要訂立發(fā)起人協(xié)議），因此，“一定人數(shù)的發(fā)起投資者”和“完備的協(xié)議或章程”無疑是具備的，但是，設(shè)立中公司是否具備“獨(dú)立的財產(chǎn)”和“一定的意思代表機(jī)構(gòu)”，實踐中爭議較大。

設(shè)立中公司的財產(chǎn)主要來源于發(fā)起人和認(rèn)股人的直接投資以及利用貸款購置的財產(chǎn)，此外，還可能來源于銀行利息、股票溢價、接受贈與等。這些財產(chǎn)的接受，一般是在發(fā)起人或發(fā)起人中的代表的控制下完成的。由于負(fù)責(zé)接受財產(chǎn)的發(fā)起人相當(dāng)于設(shè)立中公司的代表，因此，他接受財產(chǎn)的行為即為設(shè)立中公司行為。除作為出資的財產(chǎn)外，設(shè)立中公司對其他財產(chǎn)擁有處分權(quán)，但是，基于設(shè)立目的的限制，設(shè)立中公司并不能任意處分這些財產(chǎn)。由于設(shè)立中公司接受財產(chǎn)最終轉(zhuǎn)化為成立后公司的財產(chǎn)，因此，設(shè)立中公司對財產(chǎn)的支配與處分權(quán)是相對的：公司若有效成立，財產(chǎn)自然由公司掌控；公司若未獲成立，財產(chǎn)應(yīng)返還給投資者（認(rèn)股人或發(fā)起人）。從這個意義上講，設(shè)立中公司具有相對獨(dú)立的財產(chǎn)。

至于設(shè)立中公司意思代表機(jī)構(gòu)的形成，經(jīng)歷了一個比較復(fù)雜的過程。在設(shè)立之初，設(shè)立行為通常是在發(fā)起人代表或發(fā)起人全體的意思表示下實施的，發(fā)起人代表或發(fā)起人全體實際上充當(dāng)了意思代表機(jī)構(gòu)；但是，伴隨著公司設(shè)立活動的全面展開，設(shè)立中公司的意思代表機(jī)構(gòu)保持穩(wěn)定和常態(tài)化的要求愈發(fā)強(qiáng)烈，此時，股東全體會議、創(chuàng)立大會等順勢而生，成為設(shè)立中公司固定意思代表機(jī)構(gòu)，之后，由它們代表設(shè)立中公司作出意思表示。

四 賦予設(shè)立中公司團(tuán)體法律人格的必要性

從企業(yè)團(tuán)體發(fā)展的歷史來看，團(tuán)體法律人格的獲得，往往是該團(tuán)體順應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要且與法律政策相契合的結(jié)果。從目前來看，我國賦予設(shè)立中公司民事主體資格具有如下必要性：

（一）賦予設(shè)立中公司法律人格是法律對設(shè)立中公司業(yè)已存在的作用與影響的肯定與回應(yīng)，有利于梳理公司設(shè)立過程中的法律關(guān)系

如上分析，我國設(shè)立中公司具有近似法人的團(tuán)體性構(gòu)造，法律雖未賦予其民事主體資格，但其實際所起的作用大致相同，如接受貨幣或非貨幣出資、與銀行簽訂代收股款協(xié)議、與證券承銷人簽訂證券代銷或包銷協(xié)議等。同時，在公司設(shè)立過程中設(shè)立中公司與其他主體往往形成多種社會關(guān)系（如合同關(guān)系、借貸關(guān)系等），具有廣泛性與現(xiàn)實性，急需法律的規(guī)范與調(diào)整，如果法律無視這些社會關(guān)系的存在，則必然影響設(shè)立活動的順利進(jìn)行。這種情況下，法律對設(shè)立中公司民事主體資格的確認(rèn)實際上是對設(shè)立中公司客觀存在和積極作用的現(xiàn)實回應(yīng)。

我國司法實踐中對于公司設(shè)立中發(fā)生的法律糾紛的處理目前主要是運(yùn)用所謂“合同—行為責(zé)任模式”［2］，即區(qū)分發(fā)起人在從事設(shè)立行為時的不同名義，以合同法歸責(zé)方法和侵權(quán)歸責(zé)方法來確定法律后果與責(zé)任。但是，這一模式本身存在不少問題：首先，《決定（三）》只解決了發(fā)起人“以個人名義簽訂合同”和“以設(shè)立中公司名義簽訂合同”的合同責(zé)任問題，而對于“以將來擬設(shè)立的公司名義簽訂合同”如何處理未予以規(guī)定；其次，從《決定（三）》第5條來看，對于設(shè)立過程中侵權(quán)行為的責(zé)任規(guī)定有失簡單化；最后，設(shè)立過程的行為并不限于合同行為與侵權(quán)行為，如申請頒發(fā)證照的行為，顯然不能適用合同歸責(zé)和侵權(quán)行為歸責(zé)來處理。如果法律確認(rèn)設(shè)立中公司的主體資格，賦予其一定民事行為能力，以設(shè)立中公司為中心，梳理不同法律關(guān)系，上述問題便可引刃而解。

（二）賦予設(shè)立中公司民事主體資格有利于實現(xiàn)公司法的政策目標(biāo)

我國公司法的政策目標(biāo)目前已發(fā)生了變化，由一味強(qiáng)化保障交易安全和維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序轉(zhuǎn)向鼓勵投資自由與保障交易安全并重。

首先，賦予設(shè)立中公司民事主體資格，在不影響其他主體利益的基礎(chǔ)上可進(jìn)一步激發(fā)發(fā)起人的投資積極性。

發(fā)起人是公司設(shè)立活動的組織者，也是主要的投資人。現(xiàn)行公司法采取了一系列革新措施為刺激投資者投資興業(yè)創(chuàng)造條件，如資本制度上以認(rèn)繳制取代了實繳制，廢除了法定資本最低額規(guī)定，同時，放寬了出資形式、簡化了設(shè)立登記程序等。但是，在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人承擔(dān)了本該由設(shè)立中公司承擔(dān)的大部分責(zé)任與風(fēng)險，導(dǎo)致發(fā)起人與設(shè)立中公司之間責(zé)、權(quán)、利失衡，制約了發(fā)起人投資的積極性。

如果法律賦予設(shè)立中公司民事主體資格，合理設(shè)定設(shè)立中公司與發(fā)起人、其他投資人的義務(wù)和責(zé)任，則可以大為減輕發(fā)起人的責(zé)任壓力。由于發(fā)起人的行為主要是代表設(shè)立中公司而為，除特定情況外，發(fā)起人設(shè)立行為的后果應(yīng)由設(shè)立中公司承擔(dān)?？紤]到設(shè)立中公司處分財產(chǎn)的能力受限和防止發(fā)起人濫用代表權(quán)，在設(shè)立中公司不能完全承擔(dān)責(zé)任的情況下，由發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。這樣，發(fā)起人創(chuàng)設(shè)公司的負(fù)擔(dān)大為減輕，同時也約束其謹(jǐn)慎行使代表行為。

設(shè)立中公司取代發(fā)起人直接與債權(quán)人進(jìn)行交易，對債權(quán)人而言，并無不利影響。即便在設(shè)立中公司不能完全承擔(dān)責(zé)任的情況下，發(fā)起人的補(bǔ)充連帶責(zé)任也能打消債權(quán)人顧慮。另外，設(shè)立中公司的介入對設(shè)立過程中其他主體的利益也未造成消極影響，如認(rèn)股人的退股請求權(quán)仍可以照常行使。

其次，賦予設(shè)立中公司民事主體資格能有效降低設(shè)立成本，兼顧效率與安全。

賦予設(shè)立中公司民事主體資格能有效降低設(shè)立成本，這主要表現(xiàn)在：（1）簡化設(shè)立程序。如果賦予設(shè)立中公司民事主體資格，發(fā)起人基于設(shè)立公司的目的而取得的財產(chǎn)，就直接歸于設(shè)立中公司，而不必經(jīng)歷先由發(fā)起人以自己名義接受，然后再履行向公司移轉(zhuǎn)的繁瑣手續(xù)。另外，亦可以避免財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程中，認(rèn)股人、發(fā)起人以及與發(fā)起人有利害關(guān)系的債權(quán)人之間產(chǎn)生的財產(chǎn)歸屬、債權(quán)債務(wù)糾紛。（2）在公司不能設(shè)立的情形下，節(jié)省解散成本。按照現(xiàn)有規(guī)定，一旦公司申請設(shè)立未獲批準(zhǔn)，設(shè)立中債務(wù)和財產(chǎn)糾紛只能分別就不同法律關(guān)系尋求個別解決，這顯然缺乏經(jīng)濟(jì)性。因此，在設(shè)立中公司民事主體資格得以確認(rèn)的前提下，設(shè)計一攬子解決設(shè)立債務(wù)的清算制度，無疑使解散成本降至最低！

另外，賦予設(shè)立中公司民事主體資格更有利于保護(hù)其安全。在設(shè)立過程中，發(fā)起人全體或其代表基于個人私欲可能實施損害設(shè)立中公司利益的行為。在現(xiàn)有法律框架下，由于監(jiān)督者缺位或監(jiān)控乏力，往往只能事后追究其責(zé)任。如果存在設(shè)立中公司這一法律主體，則發(fā)起人在設(shè)立活動全過程中的行為都處于團(tuán)體的監(jiān)督之下，其私欲能得到較好的抑制。

［1］趙旭東.新公司法制度設(shè)計［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］吳越.公司法先例初探［M］.北京：法律出版社，2008.

（責(zé)任編校：簡子）

On the Group Structure of Establishing Corporation

LUWenbin
（School of Law，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou Fujian 350116，China）

Through analyzing the practice of the establishment of the company，it is indicated that establishing corporation has special group structure.Based on the role and influence of establishing corporation in the process of establishmentand the demand of realizing the policy objective，the company law should provide establishing corporation with qualifications of civil subject.

establishing corporation；group structure；qualifications of civil subject

D922.291.91

A

1008－4681（2014）06－0059－03

2014－06－02

國家社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“社會法理論基礎(chǔ)與制度體系研究”，編號：11BFX071；福建省教育廳社會科學(xué)研究資助項目“企業(yè)團(tuán)體性構(gòu)造相關(guān)法律問題研究”，編號：JA11043S。

陸文彬（1971－），男，湖北大冶人，福州大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士。研究方向：民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)。