張 琴1，代溫世

（1.重慶市大渡口區(qū)人民法院 研究室，重慶 400000；2.重慶市大足區(qū)人民法院 行政庭，重慶 400000）

取保候審與緩刑適用關系之異化與重構

張 琴1，代溫世2

（1.重慶市大渡口區(qū)人民法院 研究室，重慶 400000；2.重慶市大足區(qū)人民法院 行政庭，重慶 400000）

取保候審與緩刑在立法規(guī)范、適用標準、法律后果、職能歸屬及功能定位等方面均存在諸多差異，但在我國刑事司法實踐中，二者卻呈現(xiàn)出“羈押——實刑”、“取保候審——緩刑”的高度關聯(lián)現(xiàn)象。這種高度關聯(lián)性并不在制度設計者和立法者的考量之內，引發(fā)出量刑標準與罪責刑相適應原則相悖，判決宣告前的高羈押率與保障人權相悖，高監(jiān)禁率與訴訟經(jīng)濟原則相悖等弊端，通過改革公檢法機關的內部考核機制、改善緩刑的執(zhí)行、建立刑事處罰令程序等方式，使取保候審與緩刑制度更好地回應實踐的需要，維護社會的和諧穩(wěn)定。

取保候審；緩刑；刑事處罰令；內部考核機制

取保候審作為一項強制措施，主要功能在于確保嫌疑人及時到案，以便刑事追訴程序順利開展；而緩刑是以刑罰的判處為前提以及以刑罰的執(zhí)行為背景的非刑罰措施，承載著刑事責任裁量和刑事責任負擔的雙重使命。[1]（P170）雖然取保候審與緩刑在實體上均需要考察犯罪嫌疑人的社會危害性以及犯罪情節(jié)等因素，這使得取保候審與緩刑的司法適用具備了一定的關聯(lián)性。例如，對于法定刑在三年以下的輕罪行為，既可能采取取保候審的強制措施，也可能在判處相應刑罰之時宣告緩刑。但是，這種實體考量因素上的重疊并不意味著取保候審與緩刑在適用上具備高度牽連性。就邏輯上的對應關系而言，即便司法機關正確地采取了取保候審措施，該案件在量刑階段亦存在著多種可能性，即采取了取保候審的案件在實體結果上可能會被判處無罪、拘役、管制、三年有期徒刑或宣告緩刑，甚至還可能被判處三年以上有期徒刑。同理，對于最終被宣告緩刑的刑事案件，在宣判之前，司法機關既可能采取了強制措施也可能沒有強制措施，既可能采取了拘留、逮捕的強制措施也可能僅僅采取了取保候審的強制措施。并且，取保候審與緩刑在立法規(guī)范、適用標準、法律后果、職能歸屬及功能定位等方面均存在諸多差異。然而，在我國刑事司法實踐中，二者之間卻呈現(xiàn)出一種高度關聯(lián)的黏性關系。根據(jù)筆者在樣本法院B 市H區(qū)法院所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)，犯罪嫌疑人在進入審判程序之前被取保候審的，百分之九十的可能性會被判緩刑；而如果在審前被羈押，則幾乎最終被判處了實刑。即，呈現(xiàn)出了“羈押——實刑”、“取保候審——緩刑”一體兩面的高度關聯(lián)現(xiàn)象。這也是本文選取取保候審與緩刑之關系為研究對象，而非取保候審與管制、拘役等刑罰之關系的原因之所在。具體而言，本文擬先對取保候審與緩刑之關系加以理論上的描述，再通過實證分析闡釋二者在司法實踐中的異化，然后通過認真地

審視、剖析其成因，最終提出自己的解決之道，希翼對取保候審與緩刑的司法實踐有所裨益。

一、對取保候審及緩刑制度關系的理論考察

取保候審與緩刑作為適用于不同訴訟階段的制度，分別規(guī)定在刑事程序法及刑事實體法中。就二者之性質而言，取保候審為一種程序性的強制措施，而緩刑則為一種實體性的處罰手段。并且，二者在立法規(guī)定、職能歸屬及適用標準等方面存在著較為明顯的差異性。故取保候審與緩刑之間并不具有天然的因果關系。然而，在司法實踐中，由于取保候審與緩刑在功能價值以及適用對象等方面存在著千絲萬縷的聯(lián)系，便造成了取保候審及緩刑關系上的異化。因此，有必要從理論層面探求兩者的差異性與關聯(lián)性，以便較好地考察二者在實踐層面所呈現(xiàn)出的在高度關聯(lián)基礎上形成的強烈反差。

（一）取保候審與緩刑的差異性

1.職能歸屬的差異性

取保候審和緩刑都是一種有條件不羈押制度，但兩者在實現(xiàn)刑事司法目的中承擔了不同的職能。取保候審作為程序性制度，歸于強制措施之中，是為了防止犯罪嫌疑人或者被告人干擾或逃避偵查、起訴和審判，主要是為了保障刑事訴訟的順利進行，承擔著程序保障職能，同時，也是一種防止發(fā)生妨害刑事訴訟正常進行的行為的一種預防性措施。取保候審即是通過金錢或保證人的方式來避免被取保候審人為諸如逃跑、相互之間進行串供、使用暴力或非暴力手段威脅、干擾證人作證、偽造或銷毀證據(jù)的、流竄作案等行為。若有任何妨害刑事訴訟順利進行的行為發(fā)生，被取保候審人及其保證人都要承擔不利的法律后果。

而緩刑作為一種附條件不執(zhí)行原判限制人身自由刑的刑罰實現(xiàn)方式，規(guī)定于實體法中，是一種刑罰裁量和執(zhí)行制度。在法律規(guī)定的實體條件下，由法官通過自由裁量權決定是否適用緩刑。緩刑一般是針對輕微犯罪的犯罪分子，依法對之進行社區(qū)矯正，可以在正常的社會環(huán)境中對之進行改造教育，避免了收監(jiān)服刑在監(jiān)獄中發(fā)生的交叉感染。適用緩刑可以更好地改造犯罪分子，使之早日回歸社會開始新的生活，不再重蹈覆轍，再次作出危害社會和他人財產(chǎn)、人身安全的行為。

2.立法規(guī)定的差異性

比較發(fā)現(xiàn)，取保候審與緩刑在立法上存在著以下不同之處。第一，適用時間不同。取保候審適用于刑事訴訟的過程中判決宣告前，貫穿于刑事案件的偵查、起訴、審判階段；緩刑則適用于判決宣告后，是一種刑罰適用方式。第二，決定機關不同。公安機關、人民檢察院及人民法院均有權對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候審的決定；而緩刑須由法院在判決中宣告被告人有罪后方能宣告使用。第三，執(zhí)行機關不同。無論取保候審的決定機關是公安機關、人民檢察院或法院，均由公安機關執(zhí)行；而依據(jù)《刑法修正案（八）》，緩刑由社區(qū)對之進行矯正，公安機關已經(jīng)退出了參與考察犯罪分子的歷史舞臺。第四，適用標準存在著較大的差異。取保候審主要是依據(jù)于以下標準進行判別適用。第一，所判刑罰的輕重，如可能判處較輕刑罰（尤其是不需要收監(jiān)服刑或者長時間收監(jiān)服刑的）或雖有可能判處較重刑罰，但社會危險性較小的；第二，不滿足法定逮捕條件，諸如被拘留或持有有效證件可能出境逃避偵查的情形，或可能實施了犯罪但超過了法定羈押期限的；第三，犯罪嫌疑人、被告人應當被逮捕但身體條件不允許的，如身患重病或者懷孕、哺乳的婦女。從以上三個方面可以看出，決定取保候審的標準較為客觀，決定機關的自由裁量余地不大。而緩刑的適用標準除了通過所判刑罰、年齡（不滿十八周歲、已滿七十五周歲）、是否屬于懷孕的婦女等客觀標準來判斷之外，主要是通過犯罪的情節(jié)、悔過程度、再犯可能性及社會危險性來判別，其標準較為主觀，法官擁有較大的自由裁量權。

3.法律后果的差異性

取保候審的法律后果涉及被取保候審人及其所繳納的保證金或提供的保證人：在取保候審期間能夠遵守相關規(guī)定的，取保候審結束后應當退還其所交納的保證金；否則，將有可能沒收其所交納的保證金，且需要重新交納保證金或變更強制措施，相關的保證人亦會受到金錢的處罰甚至可能被追究刑事責任。而緩刑的法律后果有積極的法律后果和消極的法律后果之分。在緩刑考驗期內遵守相關法律規(guī)定的，不再執(zhí)行原判刑罰，原判刑罰視為執(zhí)行完畢；在緩刑考驗期內又犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的則撤銷緩刑，對新罪或漏罪作出判決，決定執(zhí)行的刑罰；在緩刑考驗期內違反了相關法律規(guī)定但未犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪且情節(jié)嚴重的情形，則撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

歸結起來，取保候審與緩刑在法律后果方面存在

如下區(qū)別。第一，實施的條件不同。對決定取保候審的被取保候審人，決定機關應當責令其交納保證金或提供保證人，兩者擇一而行；對于被宣告緩刑的犯罪分子，依法進行社會矯正即可，不需要附隨金錢或人的保證義務。第二，違返相關法律的消極后果所涉及的范圍不同。取保候審的消極后果不僅僅是關系到被取保候審人的財產(chǎn)和人身權利，也會影響保證人的財產(chǎn)權利及刑事責任能力；緩刑的消極法律后果僅僅及于被宣告緩刑的犯罪分子自身。

（二）取保候審與緩刑弱相關性分析

取保候審與緩刑雖然有上文所述的種種不同之處，但是，作為強制措施的取保候審與作為執(zhí)行制度的緩刑之間并非沒有相關之處。兩者在功能價值、法律后果以及適用對象等方面存在著弱相關性。

1.功能價值的弱相關性

在功能價值層面上，取保候審與緩刑較為相似，主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，保障人權。對人權的保護是司法的目標和功能之一，因此，刑事司法不能反其道而行，無論是在實體上還是程序上都不能侵害人權。依據(jù)無罪推定原則，任何人在被法庭判決宣告犯罪以前均視為無罪，對之進行羈押是國家權力對個人人身自由的干涉。取保候審恰恰彌補了這一缺陷，在犯罪嫌疑人、被告人不逃避偵查、起訴、審判和社會危害性較小的前提下，采取非羈押性強制措施并不影響犯罪嫌疑人、被告人正?；顒?，有利其人生自由權的實現(xiàn)。刑罰的實現(xiàn)一般以實質性地剝奪犯罪分子的人身、財產(chǎn)權利為途徑，但緩刑在一定條件下并不執(zhí)行原判決剝奪人身自由權利的刑罰，而是通過財產(chǎn)罰及社區(qū)矯正的途徑來改造犯罪分子，使之避免了短期限制自由刑的弊端，有利于緩刑犯不與社會脫節(jié)和防止收監(jiān)服刑發(fā)生二次感染的幾率。第二，節(jié)約司法資源。資源的有限性促使刑事司法目的的實現(xiàn)需要考量成本與收益的關系，其中以最小的成本獲得最大的收益為最優(yōu)。司法的成本包括人力、物力、財力和時間等，收益則主要表現(xiàn)為成功的改造犯罪分子和預防犯罪實現(xiàn)良好的社會秩序等方面。而對犯輕型犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在偵查、起訴、審判階段采取羈押性強制措施，以及被判決有罪的被告人的收監(jiān)服刑都要求國家投入大量的資源，修建羈押場所（如看守所或監(jiān)獄）、配置司法人員以及為了保障犯罪嫌疑人、被告人或犯罪分子的基本人權而修建的各種設施，這就大大地消耗了國家投入司法方面的有限資源。在確保犯罪嫌疑人、被告人不會干擾訴訟的正常進行以及社會危險性較小時，取保候審的適用可以減輕羈押場所的壓力，減輕犯罪嫌疑人、被告人被羈押后的各項費用，同理，緩刑的適用亦可以減輕犯罪分子收押服刑后的各項成本支出，也可以廣泛地利用社會資源對之進行改造，降低了司法成本的同時并不影響司法目的的良好實現(xiàn)。

2.適用標準的弱相關性

雖然取保候審與緩刑在適用標準與法律后果上存在著不同之處，但兩者并非完全割裂，而是在某種程度上存在著關聯(lián)性。如前所述，取保候審的適用標準包括了可能被判處管制、拘役或獨立適用附加刑及可能判處有期徒刑以上刑罰但不予逮捕不致發(fā)生社會危害性的情形，而緩刑的適用標準則包括了犯罪情節(jié)較輕，社會危險性不大等需要主觀進行判斷的情形。由此可見，取保候審與緩刑均需要考察犯罪嫌疑人的社會危害性以及犯罪情節(jié)等實體因素，這使得取保候審與緩刑的適用標準上具備了一定的關聯(lián)性。即取保候審案件的最終結果之一是犯罪嫌疑人、被告人被宣告緩刑，這正是兩者關聯(lián)性所在。但是，這并不表明，取保候審與緩刑存在著必然聯(lián)系性。因為，出現(xiàn)緩刑結果的取保候審案件具有隨機性，而并不具有必然性。同樣，被宣告緩刑的刑事案件在偵查、起訴、審理期間，犯罪嫌疑人、被告人可能被決定取保候審，也有可能被采取其他強制措施，如拘留、逮捕等羈押性的強制措施，或者監(jiān)視居住等非羈押性強制措施。

實際上，被取保候審人在經(jīng)過法院的審判被判決有罪之后，任何一種刑罰種類都有可能發(fā)生，諸如管制、拘役、徒刑乃至死刑以及獨立或者附加適用附加刑。刑罰結果的發(fā)生與被判決有罪的犯罪分子在偵查、起訴、審判階段是否采取取保候審這種非羈押性強制措施無關，而是與犯罪分子的犯罪情節(jié)、主觀惡性、社會危害性等方面有關。因此，筆者認為，取保候審與緩刑在法律后果上的弱相關性正是表現(xiàn)在兩者之間在訴訟程序與訴訟結果的隨機性上，這一程序與結果的隨機聯(lián)系而出現(xiàn)的被取保候審的案件出現(xiàn)緩刑的判決結果并不具有可預測性。意即，任何人，無論是該案在偵查階段的公安干警、起訴階段的檢察官、與案件結果息息相關的當事人及其代理人、近親屬乃至于判案的法官，在判決宣告前都不能從犯罪嫌疑人、被告人被取保候審這一強制措施中推斷出該案將被判處緩刑的刑

罰結果，這種推斷應該是從犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情節(jié)、性質等方面進行邏輯推理。

二、對取保候審及緩刑適用的實證分析

如前所言，取保候審屬于程序性的強制措施，在理論上應當以程序保障為最終目的；而緩刑則是實體性的處罰手段，理論上也只應考慮人身危險性的大小及再犯可能性的判斷。[2]二者之間僅僅由于在功能、適用標準上的某些重疊之處而呈現(xiàn)出一定的弱關聯(lián)性。然而，通過對樣本法院B市H區(qū)法院近一到兩年辦理的刑事案件中被告人審前采取羈押和非羈押取保候審的案件數(shù)量、適用緩刑的案件數(shù)量，及相互間的比例關系的梳理統(tǒng)計，筆者發(fā)現(xiàn)被取保候審的被告人緩刑適用率極高，而被告人被羈押（主要是逮捕）的案件卻基本排除了緩刑的適用，在取保候審種類和緩刑適用間呈現(xiàn)出“羈押——實刑”、“非羈押——緩刑”一體兩面的高度關聯(lián)現(xiàn)象。取保候審和緩刑界限被人為混淆、曲解，繼而被互相代替。如對B市H區(qū)法院的調研顯示，在2009-2013年的所有被判處緩刑的765名犯罪人中，有678人在偵查或起訴階段被取保候審，占89%%；而只有87人一直到法庭宣判前都處于被羈押狀態(tài)，占11%。同時，在2009-2013年的所有被判處實刑的2365名犯罪人中，有2038人在偵查或起訴階段被羈押，占86%；而只有327人一直到法庭宣判前都處于非羈押狀態(tài)，占14%。即，在實踐中，取保候審時要考慮緩刑判決的預期，而作出緩刑的決定以前法官往往考慮是否是取保候審的強制措施。[2]顯然，對于是否適用緩刑，公安和檢察機關雖然表面上不擁有決定權，但卻擁有實質性的影響力。[3]（P81）

（一）取保候審及緩刑制度功能的異化

1.取保候審功能的異化

從立法初衷來看，取保候審的預設功能主要在于對一些可能判處較輕刑罰或者雖然判處較重刑罰但社會危險性不大的犯罪嫌疑人、被告人，通過限制其人身自由以防其逃跑、威脅證人、毀滅證據(jù)，以保證刑事訴訟的順利進行。[4]然而，公檢法機關在取保候審的具體適用中往往從本部門利益出發(fā)，人為地限縮立法規(guī)定的原意，使得取保候審的適用對象及情形被限制在一個十分狹小的范圍里。[5]（P82）具體表現(xiàn)為取保候審不再以保證訴訟程序之順利為中心，而是更多考慮嫌疑人的罪行情節(jié)以及可能判處的刑罰，并傾向于只對有可能判處緩刑的嫌疑人適用非羈押措施。

以犯罪的性質、種類作為禁止適用取保候審的標準，事實上模糊了犯罪行為“社會危害性”與被追訴人“社會危險性”之間的區(qū)別。雖然，犯罪行為的社會危害性在一定程度上反映了犯罪嫌疑人的主觀惡性，但犯罪嫌疑人的“社會危險性”與犯罪行為的“社會危害性”并非一一對應的關系，故以后者作為取保候審的適用標準確實有欠妥當。而在實踐中，辦案人員在考慮是否取保候審時，往往奉行“可能判處實刑不?！钡扔^念，而這些法律規(guī)定以外的限制性觀念在很大程度上抑制了取保候審功能的實現(xiàn)。此時，取保候審的程序保障功能發(fā)生了實體性異化，它與最終刑罰掛鉤，成為最終判決的預演，甚至成為變相結案的方式。[6]

2.緩刑功能的異化

緩刑，顧名思義，就是對“刑”的暫緩。由于他符合以教育改造為主的刑罰目的觀，適應刑事處罰個別化、社會化、人道化和謙抑化的發(fā)展趨勢，被大多數(shù)的國家所推崇，成為一個國家刑罰制度文明化程度的非常重要的標簽。然而，從一定意義上來講，對犯罪嫌疑人宣告緩刑只是個手段，并非目的；只是個過程，并非結果。緩刑功能能否實現(xiàn)歸根結底還要看緩刑執(zhí)行的情況。然而，在人口遷徙成普遍常態(tài)的社會環(huán)境中，緩刑執(zhí)行往往面臨執(zhí)行主體缺位、程序操作性不強等困境，使得緩刑功能發(fā)生了異化。主要表現(xiàn)為缺乏對緩刑執(zhí)行的制度化考察。

首先，就是司法機關對緩刑考驗的認識還不夠深入。很多司法工作人員認為，刑罰規(guī)定對緩刑犯的“考驗”是消極的“考驗”，即只要在緩刑考驗期內沒有再犯罪或者發(fā)現(xiàn)漏罪，沒有嚴重違反法律、行政法規(guī)以及緩刑的相關管理規(guī)定，就說明其已確實悔改，完成了自我改造，沒有必要對其實行監(jiān)管和矯正。在這種認識的支配下，認為緩刑制度的執(zhí)行就無足輕重，對緩刑執(zhí)行工作產(chǎn)生懈怠心理，使相關工作停留于表面文章。其次，對緩刑執(zhí)行情況沒有有力地監(jiān)督。雖然刑法明文規(guī)定，檢察院對緩刑執(zhí)行的有關情況進行監(jiān)督，但檢察院的監(jiān)督也是同樣流于形式，從紙面上對緩刑的執(zhí)行情況去監(jiān)督，去判斷緩刑的執(zhí)行是否落實到實處，基本上是不可能的。再次，對緩刑執(zhí)行的內容有失偏頗。從實踐中開展的緩刑執(zhí)行情況來看，更多的是傾向于對緩刑犯的監(jiān)管，即僅僅停留在監(jiān)督緩刑犯是否遵守了《刑法》第75條的規(guī)定，而缺少對緩刑犯的幫扶和教

育。這是我國從立法層面就出現(xiàn)的問題，所以有必要在條件成熟的情況下，完善對緩刑執(zhí)行內容方面的立法。最后，新開展的社區(qū)矯正工作也同樣流于形式，而沒有深入展開。執(zhí)行上的虛化一定程度上導致了緩刑在司法適用上的克制。甚至，在觀念上還造成了緩刑的非刑罰化傾向，緩刑被視為某種與免除處罰效果相當?shù)膶掑丁ｋm然緩刑制度本身包含著刑罰輕緩化的意味，其在判決后解除羈押狀態(tài)的效果與免除刑罰亦基本相同，可緩刑考驗期、緩刑撤銷等一系列制度，均表明緩刑有其獨特功能，但在執(zhí)行虛置的背景下，這些功能漸被淡化。

（二）司法機關業(yè)務考核制度的影響

1.業(yè)務考核制度對公安機關的影響

在目標考核制度下，公安機關為了促進和提高行政效率，明確獎勵懲罰機制，現(xiàn)在普遍都設立相應的辦案績效考核標準，大力推行績效管理模式。一般而言，公安機關會以月、季、年為標準對各級分局、派出所，進行業(yè)務績效考評，將績效考評分數(shù)與個人的工資、福利、待遇等直接掛鉤。此種目標考核制度的實行對激勵和提高辦案人員的工作積極性確實起到了很大作用。但與此同時，在這種考核制度的影響下，為了達到上級制定的各種考核要求，實現(xiàn)偵查利益的最大化，及時偵破案件，辦案人員會人為地背離某一司法制度的客觀規(guī)律。例如，若公安機關提捕、檢察機關批捕并起訴的嫌疑人被判緩刑，或取保候審的嫌疑人被判實刑，則會被視為該辦案人員適用司法措施不當，從而對其考核產(chǎn)生負面影響。這一考核評價標準會使保障人權、維護犯罪嫌疑人合法權益的美好愿望在與工作業(yè)績、仕途前景相抗衡的過程中只能甘拜下風。[3]（P162）

2.業(yè)務考核制度對檢察機關的影響

趨利避害乃人之天性，盡管疏于對逮捕必要性要件的審查無疑加大犯罪嫌疑人訴訟權利乃至諸如人身自由權等憲法性權利遭受國家公權力侵害的風險，但是對于檢察機關而言，其更為關注的顯然是自身檢察工作是否有面臨否定性評價的危險。就審查逮捕工作而言，逮捕措施采取的正確與否，完全取決于案件是否被撤銷、案件能否被起訴以及案件是否被判處了實刑。故實踐中，出現(xiàn)批準逮捕的條件接近或等同于公訴條件這樣的現(xiàn)象，主要是因為檢察機關為了向干警的職務晉升和福利分配提供相應的量化標準，需要對其業(yè)績進行評估。其考核評定的直接依據(jù)就是辦案人員的工作質量，而辦案質量的高低則使以捕后起訴率、不起訴率等硬性指標來進行衡量。如果辦案人員的考核未達到相應的標準，直接就會影響到其經(jīng)濟收入、職務晉升等切身利益。同時，這些數(shù)據(jù)還作為考核一個干警業(yè)務水平和工作能力的一個主要標準，準確率越高，越接近指標，就說明該干警的業(yè)務水平和辦案能力越高，所以，在評定考核標準要求和各種硬性指標作用下，辦案人員總會對自己承辦的案件存有顧慮，在把握逮捕的證據(jù)標準時，過度提高了證明要求，試圖接近或者等同于起訴的證據(jù)標準，以確保將來案件能夠順利起訴到法院。甚至，某些檢察機關甚至通過數(shù)字化的方式規(guī)定不捕率。這就造成在一定程度上，辦案人員是在按照考核指標的要求而不是法律規(guī)定在辦理批捕案件或取保候審案件。

3.業(yè)務考核制度對人民法院的影響

不可否認，目標考核體系具有評價、導向、激勵、規(guī)范和監(jiān)督功能，有助于提高法院審判質量和效率，但是對目標考核體系中某些指標設置不加分析，則未免失之絕對。就法院而言，對逮捕的被告人宣告緩刑或對取保候審的人判處實刑，均可能將面對檢方以“量刑畸輕畸重”為由行使抗訴權的風險，且抗訴之后就可能面對被改判的可能性。而抗訴率與改判率同樣是法院內部考核一項重要指標，故二者同樣會給承辦法官造成案外的壓力。甚至，有相當一部分法院不是將抗訴率與改判率作為對審判活動進行客觀統(tǒng)計的結果看待，而是將抗訴率與改判率作為對審判活動考察的指標主觀預先加以規(guī)定，要求抗訴率與改判率必須達到預定的比率。它不是科學地認識抗訴率與改判率及案件質量效率之間的關系，而是簡單地將抗訴率與改判率的高低作為審判人員水平高低及案件質量優(yōu)劣的考核標準。在這些制度的指導下，審判人員時常通過“押幾判幾”、“保幾緩幾”的手段達到降低抗訴率與改判率的目的。

三、對取保候審及緩刑適用關系現(xiàn)狀的反思及改革路徑

取保候審和緩刑適用在理論中呈現(xiàn)出一定的關聯(lián)性，主要表現(xiàn)在功能、適用標準上，任何一種刑罰都有可能是取保候審案件的結果，緩刑僅是其中的一種。而在司法實踐中取保候審與緩刑之間卻呈現(xiàn)出了不正常的高度關聯(lián)性，這種不正常的高度關聯(lián)性會產(chǎn)生不

利影響是顯而易見的，我們在理出其弊端之外，還需對之進行修補，以彌其弊。

（一）取保候審與緩刑高度關聯(lián)性的弊端

取保候審與緩刑的高度關聯(lián)性是實踐中兩者功能異化、司法機關不科學的業(yè)務考核制度、檢察權和審判權運行時的內部障礙所引發(fā)的結果，這種高度關聯(lián)性的出現(xiàn)并不在制度設計者和立法者的考量之內，其所引發(fā)的弊端亦不難發(fā)現(xiàn)。

1.量刑標準與罪責刑相適應原則相悖

取保候審在本質上歸屬于刑事訴訟過程中的程序性事實，與案件的實體后果并無必然的聯(lián)系，應成為案件實體結果適用的標準。換言之，取保候審的適用并不影響犯罪嫌疑人、被告人在刑事審判中的定罪和量刑，與刑罰的執(zhí)行更是沒有直接的關聯(lián)性。在具體案件的處理中，法官在定罪時，主要考慮被告人的行為是否滿足犯罪的法定構成要件；在量刑時則主要考慮被告人的犯罪情節(jié)、社會危害性、主觀惡性、再犯可能性等方面的內容以選擇適用何種刑罰。取保候審的適用與否與刑事訴訟的實體處理結果相聯(lián)系，法官在量刑時考慮被告人是否曾經(jīng)被取保候審無疑是畫蛇添足，是在法定的量刑標準之外由法官自主增加的一項量刑標準。其實，對于同一類案件，情節(jié)、社會危害性、主觀惡性相差不大卻參考是否取保候審的標準，無疑背離了罪責刑相適應原則，導致量刑差距過大的結果：對于在偵查、起訴、審理階段被取保候審的被告人宣告緩刑，而對未被取保候審的被告人則判處實刑，這對犯有性質相同的犯罪行為的被告人極為不公正。在法律規(guī)定范圍內，除了法律明確規(guī)定應當宣告緩刑的情形，①是否宣告緩刑在法官的自由裁量權范圍之內。也許對于可以適用緩刑而法官最終沒有適用緩刑的處理結果并不違法法律的規(guī)定。但是，這違背了同類案件應得到同樣處理的原則，實質正義難以在最終意義上得到實現(xiàn)。因為，罪責刑相適應原則不僅要求在某一具體的案件中，被告人獲得的刑罰應與其所犯的罪行應當承擔的責任相適應，更要求在同類案件中，各個被告人所獲得的刑罰應具有相似性，不能差距過大。此外，值得注意的是，就法律規(guī)定來說，是否取保候審并不是法定的量刑標準，以之作為刑罰的參照，無疑違背了刑罰法定主義。取保候審對于刑罰結果的這種決定性影響，在效果上賦予了取保候審實體法地位，這與立法宗旨不符，也與取保候審的程序保障性功能價值不符。

2.判決宣告前的高羈押率與保障人權相悖

對公檢法機關而言，是否對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審，主要是從其強制性是否足以保證刑事訴訟順利進行的角度考慮的，而不是基于保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由權利的考量。基于對犯罪控制目的的重視，實踐中，公檢法機關只要認為對被追訴人采用取保候審有任何一點風險，就會棄之不用而改采更具強制性的措施。[5]（P36）故在追究犯罪的現(xiàn)實壓力下，對是否適用取保候審享有廣泛裁量權的公檢法機關往往忽視被追訴人適宜取保候審的有利條件，而選擇將其置于羈押的狀態(tài)。[5]（P81）

又由于取保候審與緩刑的高度關聯(lián)性，公安機關以及檢察機關在偵查、起訴階段充當了法院的角色。對于可能被判處實刑的案件決定不予取保候審，即使該案的犯罪嫌疑人、被告人符合取保候審的條件。畢竟，符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人不一定符合被判處緩刑的條件，兩者在適用條件上并不完全重合，這也是兩者并不存在直接相關性的原因。公安機關、檢察機關功能角色的錯位致使一部分本可被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在判決宣告前因長時間被羈押而失去人身自由，并因此而承受巨大的心理壓力，也容易在羈押場所受到二次感染。較之被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人，訴訟權利的限制使之在面對強大的公權力時處于更為弱勢的地位。如此種種，都不利于實現(xiàn)取保候審原來設定的保障人權的功能價值。保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，既是要依據(jù)無罪推定原則保障其在受到法庭審判被宣告有罪前的人身自由，也要保障其刑事訴訟辯護權利的良好實現(xiàn)。

此外，由于羈押場所的封閉性和管理嚴密性，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人不能隨時獲得律師幫助，會見、通信的權利亦受到限制，進而影響犯罪嫌疑人、被告人辯護權的良好實現(xiàn)。刑事案件辯護權對犯罪嫌疑人、被告人的人身、財產(chǎn)具有至關重要的作用，在符合罪責刑相適應的前提之下，有效的辯護可能使之承擔較輕的刑罰，這也是保障犯罪嫌疑人、被告人人權的一個重要方面，卻在實踐中被忽略了。

3.高監(jiān)禁率與訴訟經(jīng)濟原則相悖

由于取保候審與緩刑在實踐中的高度相關性，伴隨高羈押率的是高監(jiān)禁率。而高羈押率和高監(jiān)禁率的發(fā)生，耗費了大量的司法資源，并不符合訴訟經(jīng)濟原則。犯有輕微刑事案件的犯罪分子多被剝奪短期人身

自由，對于這類人，國家依然要花費大量的人力物力來建立監(jiān)管場所，并配備相關的司法工作人員以及相關的設施以盡最大的可能保障犯罪分子的人權。此類的建設支出甚大，而且不能有效把輕微型犯罪分子放在其所熟悉的環(huán)境如社區(qū)、工作場所利用社會的力量對之進行教育和改造。把輕微犯罪且對社會的危害性不大的犯罪分子放到社區(qū)中進行改造，可以整合社會力量，利用犯罪分子身邊的家人、朋友、鄰居、同事、老師、同學對之進行監(jiān)督、教育和影響，使之在熟悉的環(huán)境中體會到來自他人的關懷和脈脈溫情，有利于其真正從內心懺悔其罪過，積極改造自己的行為和思想，回到社會中來，開始新的生活。這就大大地節(jié)約了司法在刑罰執(zhí)行階段的支出，節(jié)省了有限的司法資源。與之美好愿景相反的是目前的監(jiān)禁率居高不下，大量的司法資源被浪費在監(jiān)禁和改造短期自由刑的犯有輕微刑事案件的犯罪分子身上，訴訟經(jīng)濟原則被虛置。

除了在人、財、物的投入之外，對短期自由刑且犯罪情節(jié)輕微、主觀惡性并不大的犯罪分子收監(jiān)服刑的最為讓人憂心的結果是，此類犯罪分子在收監(jiān)服刑的過程中并未認真積極改造，反而是受到同一監(jiān)管場所的其他惡性較大的犯罪分子（尤其是累犯及重型犯罪案件的犯罪分子）的感染，拒不悔其罪過，學習新的犯罪方法、交流犯罪心得和體會，學習如何逃避偵查，本來應該在監(jiān)禁場所中勞動學習改造重新回歸社會的服刑人員反而在監(jiān)禁場所中不斷提高反偵查能力和犯罪能力，在刑滿釋放之后再次犯罪，為社會的和諧穩(wěn)定留下隱患。

4.致使權力濫用的發(fā)生及司法腐敗的滋生

取保候審和緩刑之間的高度關聯(lián)性，甚至是帶有司法慣例的承繼性質，致使取保候審的決定機關可能濫用法律賦予其的自由裁量權，通過對處于模糊地帶的犯罪行為是否適用取保候審采取消極態(tài)度，濫用權力，在無其他利益的前提下為了便捷省事而濫用羈押性強制措施。這種后果的可預測性，促使犯罪嫌疑人、被告人積極采取非正常手段逃避實刑，為權力尋租提供了一定的操作空間，導致司法人員手中是否取保候審的自由裁量權成為滋生隱蔽性司法腐敗的溫床。

雖然法律對取保候審的適用條件作了較為嚴密的規(guī)定，但為了應對實踐中千變萬化的情形，依然為司法人員是否適用取保候審留下了自由裁量的余地，如法律條文規(guī)定中的語詞諸如“社會危險性”、“可以”等就具有主觀價值判斷及可選擇性。在具體案件的處理中，司法人員需要運用其所在法學院學習的理論知識及在社會實踐中積累的經(jīng)驗法則對之進行主觀的價值判斷后自主裁量是否適用取保候審。這就意味著，對于具有可裁量性的取保候審案件，為權力濫用和權力尋租提供了可能性。一方面，與取保候審相比，羈押性強制措施省時省事，對犯罪嫌疑人、被告人一關了事，決定機關不用花費時間和精力監(jiān)督被取保候審人為逃跑、打擊報復證人、偽造、消滅證據(jù)等逃避、妨害訴訟的行為。而且，取保候審缺乏相應的監(jiān)督和救濟程序，司法機關在取保候審的決定中單方面起作用。沒有監(jiān)督程序，則決定機關容易濫用權力而得不到有效的制約和改正。救濟程序缺位，致使受取保候審決定影響的犯罪嫌疑人、被告人無異議權，也無提出復議或者上訴的權利。另一方面，由于取保候審與緩刑在實踐中的緊密聯(lián)系性，對于原可能被判處實刑的犯罪嫌疑人、被告人為了獲得被宣告緩刑的機會，積極尋找途徑通過將羈押性強制措施變更為非羈押性質的取保候審，這就為權力尋租提供了可能。

（二）取保候審與緩刑相適應的改革路徑

取保候審與緩刑之間并不具有直接的相關性，緩刑只是取保候審案件的可能后果之一，采取其他強制措施的案件亦有可能被判處緩刑。取保候審與緩刑的高度關聯(lián)性致使其在實踐中弊端突出，但是，我們并不能因為制度的缺陷而粗暴地忽略其在實際運行中的有效性，更不能寄希望于畢其功于一役，而是要在現(xiàn)有制度的基礎上進行改革，使之更好地回應實踐的需要以及改造犯罪分子、維護社會的和諧穩(wěn)定。

1.改革公檢法機關的內部考核機制

取保候審與緩刑之間不合常理的關聯(lián)性除了源于兩者在實踐中原有的功能發(fā)生了異化之外，公檢法三機關不合理的內部考察機制是造成取保候審與緩刑之間的高度聯(lián)系性的重要原因。要解決這一問題，改革三機關的內部考核機制是改變這一現(xiàn)象的重要途徑。廣泛地適用非羈押性強制措施不可避免會增加犯罪嫌疑人、被告人實施串供串證，毀滅、偽造證據(jù)以及逃跑等妨害刑事訴訟順利進行的風險。對此，應該采取可行的措施對犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)督，尤其是對沒有提供保證人僅提供保證金的被取保候審人的監(jiān)督。提高偵查能力、偵查效率以及提高對被取保候審人的監(jiān)督能力，是保障實現(xiàn)取保候審功能價值的最終保障。

在偵查階段，最終的刑罰不應成為取保候審的適用是否得當?shù)臎Q定性評價標準。實質上，這是公安機關以隱蔽的方式承擔了審判職能，是對審判權的一種侵犯。取保候審應回歸其原有的功能與價值，即要使之回歸其原初的制度設置目的——程序保障性功能上。在決定是否適用取保候審或其他強制措施時，應以是否能保證刑事訴訟程序的順利進行以及犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性為判別的核心標準，而不是以最后的刑罰為判別標準。在起訴階段，應當指出，在批捕權屬于檢察院且并不發(fā)生根本性改變的前提下，②即使是排除了檢察機關對量刑結果的考量來做出是否取保候審的決定，依然難以徹底改變目前高羈押率的情況。檢察官在刑事訴訟中的角色地位是代表國家提起公訴，在訴訟中處于原告的地位決定了其所追求的訴訟結果是被告人被法院依法定罪量刑，這樣才能避免其在司法系統(tǒng)內部考核中處于劣勢地位。因此，檢察官可能運用一切可能的手段來降低敗訴的風險以保證其在系統(tǒng)內部的優(yōu)勢地位，這將關系其升遷及工資情況。而通過對被告人施以最嚴苛的監(jiān)控是實現(xiàn)其目的最為簡便有效的途徑之一。

從這個意義上來看，以某種隱性方式保留量刑結果對取保候審適用的參考作用，有利于批捕權的審慎行使。當然，這需要有一個前提存在方可行，即法院在量刑時能夠不受被告人是否被取保候審影響。此外，良好的監(jiān)督機制是限制權力濫用的方法之一，應當設定一個權利救濟程序，對于應該或者可以取保候審而未決定取保候審的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其代理、近親屬可以提出異議。在判決宣告后，對當事人沒有提起上訴的案件，應該淡化檢察機關針對被取保候審的被告人判處實刑或者未被取保候審被判處緩刑而出現(xiàn)實際性差錯情形提出抗訴的現(xiàn)狀，以避免影響法官在量刑中發(fā)揮自由裁量權，脫離“取保候審——緩刑”、“非取保候審——實刑”的情形。

2.改善緩刑的執(zhí)行

一直以來，緩刑的執(zhí)行是一個讓學界和實務界頭疼的問題。緩刑原來由公安機關負責執(zhí)行，所在單位或者基層組織予以配合，但在實踐中緩刑的執(zhí)行卻被虛化了，多以無刑化的面目出現(xiàn)，甚至被異化為“定罪免刑”。除了公安機關怠于行使考察的義務外，其客觀原因在于，公安機關花費大量的人力、財力、物力在維護社會治安、打擊犯罪上，對于緩刑的執(zhí)行處于有心無力的情形，尤其是對于流動人口的緩刑執(zhí)行更是處于空白狀況。因此，為了避免“適用緩刑可能放縱犯罪”的情形，法官多選擇判處刑期較短的實刑，以作為實現(xiàn)罪與罰的實際平衡的一種能被廣泛接受的替代性選擇。這也是我國緩刑使用率不高的原因?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸薷牧嗽瓉淼木徯虉?zhí)行機關，改由社區(qū)對犯罪分子進行依法矯正。但是社區(qū)如何在執(zhí)行緩刑中發(fā)揮作用，目前并沒有相關的實施細則可供依照。此外，《刑法修正案（八）》還規(guī)定了法官可在判決中宣告禁止令，最高法在2011年4月發(fā)布了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》。禁止令的存在對于防止犯罪分子重新犯罪具有預防性作用，但是，社區(qū)矯正如何執(zhí)行禁止令的內容、人民檢察院如何監(jiān)督禁止令的執(zhí)行情況也是一個不容忽視的問題。

筆者認為，做好社區(qū)矯正工作，首先是要有法可依，應盡快出臺相關的實施細則，明確社區(qū)矯正的概念、范圍、職能、矯正程序、監(jiān)督體系和程序。具體來說，在社區(qū)依法對被宣告的犯罪分子執(zhí)行緩刑時，應建立專門的緩刑犯檔案，且通過“一對一”的方式，每一個緩刑犯均有一個對應的社工對其行為進行考察，并把緩刑犯的各種行為記錄在案，以便于司法機關查閱和監(jiān)督。對于在判決中宣告了禁止令的情形，社工應當廣泛地接觸緩刑犯的親友并發(fā)動他們對緩刑犯進行監(jiān)督，時刻關注緩刑犯的行為，及時勸阻緩刑犯進入特定的場所、為特定的行為或接觸特定的人，避免其違反禁止令的行為。對于流動人口，則應加強管理，遷往另一個社區(qū)的人員應當及時與該社區(qū)的社工聯(lián)系，做好社區(qū)矯正轉移工作，避免出現(xiàn)該人員無社工進行監(jiān)管的空白狀態(tài)。而最為重要的是將社區(qū)矯正工作內容細化、規(guī)則化。總結我國現(xiàn)有社區(qū)矯正工作經(jīng)驗，尤其是在對緩刑犯幫教層面的先進經(jīng)驗，將這些經(jīng)驗制度化。筆者總結，實踐中主要有以下經(jīng)驗。第一，建立回訪考察制度。定期、不定期召開座談會，聽取緩刑犯單位、鄰里對緩刑犯在緩刑期間內的表現(xiàn)評價，同緩刑犯進行談心，了解緩刑犯的思想波動狀態(tài)。在這里尤其要注意多關注未成年緩刑犯，給予他們更多的鼓勵和感化，多方面了解他們思想變化和生活狀況變化，指導他們樹立正確的價值觀，可以積極引入心理咨詢等方式，對他們的不良心理進行疏導和糾正。第二，責令緩刑犯進行公益服務。具體就是監(jiān)督緩刑犯參加一定的

社區(qū)公益勞動，在勞動過程中矯正其價值觀，同時也能不同程度地彌補緩刑犯的犯罪行為對社會所造成的危害。緩刑犯進行公益服務在國外已經(jīng)有比較成熟的做法，在我國一些試點社區(qū)矯正地區(qū)，也借鑒國外做法，很早展開了各項工作。例如，成都市金牛區(qū)檢察院在2003年6月提出讓5名因搶劫罪判處刑罰而適用緩刑的未成年犯參加社區(qū)公益活動；2005年廣州市越秀區(qū)人民法院向犯搶劫罪的未成年犯簽發(fā)我國第一份社會服務令。但是這些做法并沒有得到推廣發(fā)展，而是被最高院叫停，其根本原因在于于法無據(jù)。對于此，筆者認為責令緩刑犯進行公益服務有著非常積極的意義，尤其對于價值觀尚未成熟的未成年緩刑犯而言，公益服務對他們價值觀的成熟有積極的推動作用。故應當從立法上對責令公益服務的主體、具體措施、期限及適用對象的保護等方面作出規(guī)定，以便該項制度在我國更好的開展。第三，發(fā)揮組織優(yōu)勢，對緩刑犯的實際困難實施幫助。社區(qū)矯正的領導部門應當積極協(xié)調當?shù)孛裾?、社會保障部門，加大對緩刑犯就業(yè)指導、技能培訓和職業(yè)介紹力度。對于生活確有困難的緩刑犯，符合最低生活保障條件的社區(qū)人員經(jīng)過相關程序也應當享受低保待遇。從物質上保障他們，不因生活困難再次鋌而走險。

3.建立刑事處罰令程序

在德國最先使用刑事處罰令程序之后，大陸法系各國家如意大利、法國、日本等紛紛效仿。德國的刑事處罰令程序適用于被告人可能判處財產(chǎn)刑以及1年以下自由刑的案件，且該自由刑只能是緩刑而不是實刑。此外，刑事處罰令程序不得適用于未成年人。在刑事處罰令程序中，檢察官認為證據(jù)足以定罪且無審判的必要，則可以通過詳細列舉案件的事實以及請求法院應判決的具體刑罰的書面的申請，由法官審查后決定是否適用。對于被告人認罪的較為輕微的刑事案件，檢察官可書面提出刑事處罰令申請，法官對之進行審查后認為可以適用的則向被告人發(fā)出刑事處罰令以結案。與耗時耗力的普通程序以及雖然在程序上和時間上進行了簡化的簡易程序相比，刑事處罰令程序更加簡便快捷，若加以引導適用，可以達到訴訟經(jīng)濟的效用。我國的取保候審時間最長為一年，作為未被法院判決有罪的犯罪嫌疑人、被告人最長得在一年之內為了案件的偵查、起訴、審判無法正常地生活，且需承擔較大的心理壓力。因此，若在我國建立刑事處罰令程序，引導公安、檢查機關使用，對于被告人認罪的案件，可以加快司法程序的步伐，既避免了訴訟的拖延，也降低了司法成本，提高了訴訟效益。

具體來說，要建立刑事處罰令程序，除了修改刑事訴訟法增加這一程序內容，使之有法可依之外，在程序設置上，應注意一下幾個方面。其一，刑事處罰令的范圍在法律上以列舉式的立法形式表明，避免檢察官在申請適用時自由裁量的幅度過大而導致權力濫用和權力尋租情形的出現(xiàn)。適用刑事處罰令的情形應包括可能被單處或并處附加刑，短期自由刑如管制、拘役、三年以下有期徒刑，免于刑事處罰等。其二，應賦予當事人異議權。檢察院移送審查起訴時隨案移送刑事處罰令申請書，且同時送達當事人及其訴訟代理人，無論是被害人或是被告人均有權提出異議。刑事司法的報復目的并不因現(xiàn)代文明的發(fā)展而消滅，賦予被害人提出異議的權利有利于修復被害人的心理傷害，更是對其訴訟主體地位的肯定。賦予被告人異議權則是為了保障其辯護權的實現(xiàn)，畢竟刑事處罰令的適用將導致法官對案件進行書面審理，有可能剝奪被告人在開庭審理中的辯護權。

[1]馮全.中國緩刑制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009.

[2]劉興軍.取保候審判處緩刑案件實證調研報告[J].中國刑事法雜志，2011，（4）.

[3]吳聲.緩刑制度研究：以立法完善為重點[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007.

[4]宋英輝，王貞會.對取保候審功能傳統(tǒng)界定的反思[J].國家檢察官學院學報，2007，（8）.

[5]宋英輝.取保候審適用中的問題與對策研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007.

[6]寧韜.論取保候審功能的異化[J].研究生法學，2009，（5）.

［注 釋］

①具體參見《刑法修正案（八）》對《刑法》第七十二條的修改。

②比如，由法院行使。

［責任編輯：李冬梅］

D924.1

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1008-8466（2014）06-0064-09

10.13784/j.cnki22-1299/d.2014.06.017